K° 1. LES LIVRES DES MARCHANDS FONT- ILS FOI POUR EUX

338. « Les registres des marchands ne font point, contre les personnes non marchandes, preuve des fournitures qui y sont portées, sauf ce qui sera dit à l'égard du serment » (art. 1829). Il est de principe que nul ne peut se créer un titre à soi-même; la preuve résulte ou de l’intervention d’un officier public qui a mission de constater les conventions, ou du concours des parties intéressées qui dressent un écrit de ce qu’elles ont arrêté. L’article 1329 applique ce principe aux livres des marchands, avec une restriction toutefois, « sauf ce qui sera dit à legard du serment ». Que veulent dire ces mots? Pothier les explique : il s’agit du serment supplétoire que le juge est autorisé à déférer quand la demande n’est pas pleinement justifiée et qu’elle n’est pas totalement dénuée de preuve (art. 1367). Voici ce que Pothier enseigne, en s’appuyant sur l’autorité de Dumoulin; c’est le commentaire officiel de l’article 1329 : « Lorsque les livres sont bien en règle, qu’ils sont écrits de jour à jour sans aucun blanc, que le marchand a la réputation de probité et que la demande est donnée dans l’année de la fourniture, ils font une semi-preuve; et même les juges font souvent droit sur les demandes des marchands pour raison desdites fournitures contre les personnes à qui elles ont été faites (î). » L’article 1329 reproduit cette doctrine; le juge peut donc déférer le serment supplétoire au marchand; nous disons qu’il le peut, il ne le doit pas (2); l'appréciation des circonstances qui autorisent la délation du serment supplétoire appartient toujours au juge ; c’est à lui de voir si le marchand mérite par sa probité, comme le dit Pothier, et par la régularité de ses livres, qu’on demande un supplément de preuve à sa conscience. Non pas qu’il soit lié par tout ce que dit Pothier, comme si c’était une condition légale; les seules conditions lé-

(1) Pothier, Des obligations, n° 753. Comparez Duranton, t. XIII, p. 207, n° lüG et tous les auteurs.

(2) Rejet, 22 juillet 1872 (Dalloz, 1873, 1, 110).

OBLIGATIONS

gales en cette matière sont celles de Farticle 1367 et, par leur nature même, elles donnent au juge un pouvoir dappréeiation qui ne saurait être soumis à aucune condition particulière; seulement Pothier apprend au juge dans quel esprit il doit appliquer l’article 1829. Lui-même fait une application de la règle traditionnelle; nous la citerons comme un trait de mœurs t « Le juge, dit-il, doit voir, avant de déférer le serment au marchand, si les fournitures inscrites dans son livre ne montent pas à une somme trop considérable ; il faut quelles n’aient rien que de vraisemblable relativement aux besoins du défendeur. Par exemple, ce ne seraient pas des fournitures vraisemblables s’il était écrit dans le livre d’un marchand qu’il m’a vendu dix aunes de drap noir dans une année, parce que je n’ai pas besoin de plus d’un habit dans l’année, pour lequel quatre aunes de drap suffisent (i). »

339. Les livres des marchands forment-ils un commencement de preuve par écrit qui autorise le juge à admettre la preuve testimoniale ? Il y a un motif de douter qui a entraîné Toullier. La loi exige un commencement de preuve pour que le juge puisse déférer le serment supplétoire; elle voit ce commencement de preuve dans les registres des marchands; donc, dit-on, il y a un commencement de preuve par écrit, ce qui rend la preuve par témoins admissible. L’argumentation est vicieuse, elle confond l’article 1367 avec l’article 1347; l’article 1367 exige seulement, pour que le juge puisse déférer le serment, que la demande ne soit pas totalement dénuée de preuves; dans ce cas, le juge peut, mais il ne doit pas* déférer le serment. L’art. 1347 définit le commencement, de preuve par écrit, et l’une des conditions qu’il exige, c’est que l’écrit émane de la personne à laquelle on l’oppose; les registres du marchand pourraient donc faire un commencement de preuve contre lui, mais lui ne peut pas s en prévaloir; car, dit Pothier, nul ne peut se faire de titre à soi-même. Il y a encore cette différence entre le commencement de preuve par écrit de l’article 1347 et la semi-

(1) Pothier, Des obligations, n° 755.

preuve de l’article 1367, c’est que le juge doit admettre la preuve par témoins dès qu’il y a un commencement de preuve par écrit.

Toullier argumente encore à fortiori . Si le serment est admissible avec une semi-preuve, dit-il, à plus forte raison doit-on admettre la preuve testimoniale, car elle présente plus de garantie que le serment(i). On répond, et la réponse est décisive, que l’article 1329 consacre une exception et qu’il n’est ■ pas permis d’étendre les exceptions. Nous ajoutons que l’argumentation à fortiori doit être rejetée pour un autre motif, c’est que les articles 1367 et 1 347 posent deux principes différents, comme nous venons de le dire : l’un admet le serment si le juge trouve convenable deje déférer, il y a donc une garantie dans l’appréciation du juge; l’autre rend obligatoire la preuve testimoniale, ce qui expose au danger des faux témoignages. On ne peut donc raisonner d’un cas à l’autre, ni par analogie, ni à fortiori (2). C’est l’opinion générale (3).

340. Aux termes de l’article 1329, le juge peut déférer le serment au marchand comme supplément de preuve quant aux fournitures qui y seraient portées. Aurait-il le même droit s’il s’agissait d’une autre obligation, du chef de prêtjpar exemple? On enseigne la négative, parce que la disposition qui permet au juge de considérer les livres des marchands comme un commencement de preuve est une exception au principe d’après lequel personne ne peut se créer une preuve à soi-même; or, toute exception doit être limitée aux termes de la loi (3). N’est-ce pas pousser trop loin fe principe de l’interprétation restrictive des exceptions ? Pothier insiste surtout sur .la probité du marchand, la régularité des livres, la probabilité de la dette. .Eh bien, toutes ces conditions peuvent se rencontrer dans une obligation de prêt, ou toute autre. Si le légisr lateur parle de fournitures, c’est à titre d’exemple, et parce que telle est l’obligation ordinaire qui existe entre

(1) Toullier, t. IV, 2, p. 363, n° 369, et t. V, 1, p. 64, n° 71.

(2) Aubry et Rau, t. VI, p, 409, note 3, §757, et la note de Duvergier sur Toullier, t. IV, 2, p. 434.

(3) Aubry et ltau. t. VI, p. 409, note 2, § 757.

OBLIGATIONS

un marchand et uno personne non marchande; les fournitures ne sont donc que l’application d’un principe général d’après lequel les livres, à raison de leur régularité, autorisent le juge à déférer le serment.

N° 2. LES LIVRES DES MARCHANDS FONT-ILS FOI CONTRE EUXf

341. L’article 1330 porte que les livres des marchands font preuve contre eux. Ils doivent y marquer exactement les dettes qu’ils contractent et les payements qu’ils reçoivent. Si cette mention était écrite et signée par le marchand, elle formerait un acte et ferait .preuve contre lui; or, les livres des commerçants font foi sans être écrits ni signés deux, parce qu’on ne peut pas supposer qu’ils y écrivent ou y laissent écrire la mention dune dette ou d’un payement, alors qu’ils ne seraient pas débiteurs ou qu’ils n’auraient rien reçu. Le registre forme un aveu écrit, et comme tel il doit faire foi (i)..

34 £. La loi n’exige aucune condition pour que les livres des marchands fassent foi contre eux. On en a conclu, et avec raison, qu’ils font preuve alors même qu’ils seraient tenus irrégulièrement; le commerçant qui tient ses livres, sans la régularité prescrite par la loi. est en faute, et il ne peut se prévaloir de sa faute pour en tirer profit; la mention qu’il écrit sur son registre n’en est pas moins un aveu, quoiqu’il ne soit ni coté ni parafé; or, c’est à l’aveu écrit que l’article 1330 attache la force probante. La jurisprudence est en ce sens ainsi que la doctrine (2).

343. L’article 1330 ajoute que « celui qui veut tirer avantage des livres d’un marchand ne peut les diviser en ce qu’ils contiennent de contraire à sa prétention. » C’est une conséquence du principe établi par la loi. Elle considère les livues comme un aveu écrit; or, aux termes de l’article 1356, l’aveu est indivisible. Cela est aussi fondé en raison. Si le registre mérite foi dans ce qu’il contient

(1) Colmet de Santerre, t. V, p. 294, bis I.

(2) Rouen, 23 mai 1825 (Dalloz, au mot Faillite , n° 609). Aubry et Rau, t. VI, p. 409, note 5, § 757.

à charge du marchand, la mention que l’on invoque contre lui doit aussi faire preuve en ce qu elle a de favorable à celui qui l’a écrite.

Il a été jugé que cette disposition n’est applicable qu’aux livres régulièrement tenus. Non pas qu’une seule et même mention puisse être divisée contre le marchand; mais si le livre contient d’une part la mention des achats faits par le marchand et, d’autre part, les reventes qu’il est chargé de faire pour le compte de ses associés, les registres peuvent faire preuve suffisante des achats, mais le juge peut rejeter les mentions concernant les reventes s’il y aperçoit des irrégularités. Ce n’est pas contrevenir à l’indivisibilité de l’aveu, car, dans l’espèce, il y a deux aveux, l’un portant sur les achats, l’autre concernant les reventes (1). -

§ IL Des registres et 'papiers domestiques.

344. Que faut-il entendre, dans l’article 1331, par les mots registres et papiers domestiques ? Le mot registres présente un sens suffisamment clair. Mais on n’est pas d’accord sur la signification du mot papiers domestiques. Toullier dit qu’on peut entendre par là les cahiers, carnets, livres, tablettes dont une personne a coutume de se servir pour se rendre compte de ses affaires, de ses revenus, de ses dépenses, de ses dettes, de ses achats; ce qui exclut les feuilles volantes et papiers, signés ou non signés, que l’on trouve à la mort d’une personne. La raison que Toullier donne est que ces papiers n’ont pas la même stabilité que les livres ou registres. Il nous semble que si telle avait été l’intention du législateur, il se serait contenté du mot registres, qui comprend tous les papiers faisant corps. M. Larombière donne encore une plus mauvaise raison à l’appui de l’opinion de Toullier qu’il adopte. * Le mot registres, d’après lui, détermine et limite le sens des mots papiers domestiques qui suivent. C’est dire que

(1) Rejet, 7 novembre 1860 (Dalloz, 1861, 1, 195).

m OBLIGATIONS.

l’expression papiers domestiques présente le meme sens que le mot registres, puisque le mot registres précède (1). Il nous semble qu’il enfauttirer la conséquence contraire: à quoi bon dire deux fois la même chose? On oublie qu’il s’agit, dans l’article 1331, de particuliers qui ne sont pas obligés de tenir des registres et qui sont, par conséquent, entièrement libres de faire leurs' écritures comme ils le veulent. J’ai l’habitude d’écrire mes notes sur des feuilles détachées réunies dans une farde : pourquoi ces feuilles volantes ne feraient- elles pas foi aussi bien que si elles formaient un cahier? La loi ne définit pas les papiers domestiques ; le juge peut donc considérer comme tels les feuilles volantes en tenant compte des habitudes de celui qui les a écrites et des circonstances de la cause (2).

345. Le code n’exige qu’une seule condition pour que les papiers d’un particulier fassent la foi qu’il y attache, c’est qu’ils soient écrits par lui. Aux termes de l’article 1331, les registres et papiers domestiques ne font point un titre pour celui qui les a écrits ; ils font foi contre lui dans les deux cas prévus par la loi. Donc la loi ne s’occupe que des écritures émanées de celui chez lequel on les trouve. C’est une différence notable entre les registres domestiques et les registres des marchands. Ceuxci sont d’ordinaire tenus par des commis, tandis que les particuliers font eux-mêmes leurs écritures, parce quelles sont rares et accidentelles (3). Toutefois il ne faudrait pas s’attacher trop servilement au texte; si un particulier, à cause de ses nombreuses affaires, avait un commis pour tenir ses écritures, ce commis étant chargé par lui de faire les. écritures, celles-ci pourraient être opposées au patron, comme on peut opposer au mandant tout ce que fait le mandataire.

(1) Toullier, t IV, 2, p. 381, u° 399. Larombière, t. IV, p. 481, n° 1 de l’article 1331 (Ed. B., t. II, p. 78).

(2) Bonnier, t. II, p. 327, n° 744. Marcadé, t. V, p. 69, n° V de l'article 1331. Colmet de Santerre, t. V, p. 571, n° 295 bis I.

(3) Colmet de Santerre, t. V, p. 571, uu 295 bis 1.