II. Des copies de l’article 1335, n

377. La loi suppose qu’une copie est tirée après la délivrance de la grosso sans l’autorité du magistrat ou sans le consentement des parties. Quelle foi fera-t-elle? Si elle est tirée sur la minute par le notaire qui a reçu l’acte, ou par l’un de ses successeurs, ou par un officier public qui, en cette qualité, est dépositaire de la minute, elle peut, en cas de perte de l’original, faire foi quand elle est ancienne. Elle est considérée comme ancienne lorsqu’elle a plus de trente ans ; si elle a moins de trente ans, elle ne peut servir que de commencement de preuve par écrit (art. 1335, n° 2).

Pourquoi des copies, quoique tirées sur la minute et par un officier public qui a reçu l’acte ou qui en est le dépositaire légal, ne font-elles pas la^même foi que l’acte original? La raison est, dit Pothier, que cette copie prouve bien qu’il y a un original sur lequel elle a été tirée; mais n’ayant pas été tirée avec moi, elle ne prouve point contre moi que l’original sur lequel elle a été tirée et qu’on ne représente point avait tous les caractères nécessaires pour faire foi; elle ne prouve pas que ma signature, que l’on dit dans la copie s’être trouvée au bas de l’original, fût effectivement ma signature. Cela est vrai, mais cette raison ne prouve-t-elle pas trop? Si une copie tirée aujourd’hui ne prouve pas que j’ai signé la minute, pourquoi fera-t-elle preuve quand elle aura trente

(1) Toullier, t. IV, 2, p. 405, na 430. En sens contraire, Duranton,t. XIII, p. 251, n° 244 et tous les auteurs.

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ans? Pothier répond que les copies anciennes énoncent qu’il y a eu un original en règle; il faut donc appliquer l’adage d’après lequel in antiquis enuntiativa probant (1). Si tel est le motif de la loi, elle est en contradiction avec les nouveaux principes ; en effet, le code n’admet point la maxime in antiquis enuntiativa probant et il en consacre une conséquence dans l’article 1335, n° 2.

L’orateur du gouvernement reproduit la raison donnée par Pothier, et il ajoute que si la copie est ancienne, on ne peut pas supposer quelle ait été faite en vue d’une fraude quelconque, car on ne prépare pas une fraude trente ans à l’avance (2). Ce motif est rejeté par tous les auteurs; il n’a pas grande force, à notre avis. Si la loi n’ajoute pas foi à une copie qui a moins de trente ans de date, ce n’est pas parce quelle soupçonne la fraude, le dol ne se présume jamais, mais étant faite hors la présence des parties intéressées, elle mérite moins de foi, par cela seul qu’elle n’a pu être vérifiée; c’est une question de négligence et non de mauvaise foi , mais la négligence ne se corrige pas par le temps; on ne voit donc pas pourquoi une copie présumée inexacte dans le principe acquiert force probante après trente ans.

ÎÈÎ8. L’article 1335 dit que les copies anciennes peuvent faire foi. Cela veut-il dire que la force probante dépend de l’appréciation du juge? Pothier, à qui les auteurs du code ont emprunté la théorie des copies, dit que les copies anciennes font foi contre tous , et l’on ne voit pas que le législateur ait entendu déroger à cette opinion, puisque l’Exposé des motifs reproduit les raisons données par Pothier (3). Il faut donc dire que les mots peuvent faire foi signifient que les copies anciennes, à la différence des copies qui ont moins de trente ans, ont force probante (4).

(1) Pothier, Des obligations, n0* 770 et 771.

(2) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n° 202 (Locré, t. VI, p. 183). Toullier donne une autre raison qui ne vaut guère mieux (t. IV. p. 408, n° 433) et Larombiére, en guise de raison, fait la paraphrase du texte t. IV, p 535, n<> 3 de l’article 1335) (Ed. B., t. III, p. 98/.

(3) Larombiére, t. IV, p. 545, n° 16 de l’article 1335 (Ed. B., 1. 111, p. 102).

(4) Duranton, t. XIII. p. 254, n° 246.

Si les copies ont moins de trente ans, dit l’art. 1335, n° 2 , elles ne peuvent servir que de commencement de preuve par écrit. Voilà encore le mot pouvoir. Comment faut-il l'interpréter? Duranton dit que les juges ne sont pas obligés d’admettre ces copies à titre de commencement de preuve, si leur conviction s’y appose. Il nous semble que cela est trop absolu. La copie est admise comme écrit susceptible de former un commencement de preuve par écrit, quoiqu’elle n émané pas de la partie à laquelle on l’oppose. Ce n’est pas à dire que la copie doive nécessairement être acceptée par le juge comme formant un commencement de preuve par écrit. Il y a dans le commencement de preuve un élément qui est toujours abandonné à l’appréciation des tribunaux, c’est la probabilité du fait litigieux qui permet de recevoir la preuve par témoins. En ce sens, il est vrai de dire qu’il appartient au juge d’apprécier la copie, fût-elle ancienne, et de déclarer quelle ne rend pas probable le fait allégué.

III, Des copies du n9 3 de Varticle 1335.

339. La loi suppose qu’une copie a été tirée sur la minute par un notaire autre que celui qui a reçu l’acte ou son successeur, ou par un officier public dépositaire des minutes. Tous les auteurs remarquent que ce cas se présentera rarement. Autrefois les notaires remettaient aux parties les minutes des actes après les avoir copiés au long sur les registres ou protocoles qu’ils étaient obligés de tenir ; il arrivait alors fréquemment que les parties saisies de la minute la présentaient à un notaire autre que celui qui avait reçu l’acte pour en tirer une copie. Mais la loi du 25 ventôse an xi défend aux notaires de se dessaisir de la minute des actes qu’ils ont reçus (art. 22) ; il est donc difficile que la copie d’un acte soit tirée par un autre notaire que le dépositaire de laminute(i). Quelle sera la force probante de ces copies 2

L’article 1335, n° 3, répond quelles ne pourront servir.

(1) Toullier, t. IV, 2, p. 411, n° 437.

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quelle que soit leur ancienneté , que de commencement de preuve par écrit. Que signifient ces mots : quelle que soit leur ancienneté? hé sens naturel est que ces copies, quand même elles seraient anciennes, c’est-à-dire quand même elles auraient plus de trente ans de date, ne pourront néanmoins servir que de commencement de preuve; d’où suit qu’anciennes ou non, elles ont toujours la même force probante. Cela n’est pas en harmonie avec la règle qui sert de base à l’article 1335, n° 2 \ In antiquis enuntia twa probant. Il en résulte encore une autre anomalie, à savoir que les copies faites par un notaire qui n’est pas dépositaire de la minute, quand elles ne sont pas anciennes, ont la même foi que les copies faites par les dépositaires de la minute, c’est-à-dire lorsqu’elles ont plus de trente ans. Pour échapper à cette dernière contradiction, Duranton interprète le n° 3 en ce sens que les copies dont il y est traité n’acquièrent force probante que lorsqu’elles sont anciennes. Mais cette interprétation est contraire au texte de la loi; la doctrine (i) et la jurisprudence se sont prononcées pour l’opinion contraire (a).