II. Des actes récognitifs in forma commun

391. Le troisième alinéa de l’article 1337 est ainsi conçu : « Néanmoins s’il y avait plusieurs reconnaissances conformes soutenues de la possession, et dont lune

(l) Aubry et Rau, t. VI, p. 421, note 10, § 760 bis.

(2 j Pau, 24 août 1828 (Dalloz, au mot Obligations, n° 4447), ôt Rejet, 29 jauvi. r 1829 (Dalloz, au mot Rentes constituées, n° 73).

OBLIGATIONS

eût trente ans de date, le créancier pourrait être dispensé de représenter le titre primordial. « Cette disposition est mal rédigée. Il faut supposer que l’acte récognitif dont la loi parle ne reproduit pas la teneur du titre primordial; il s’agit donc d’un acte récognitif in forma communi; on n’a qu a comparer le texte du code avec la doctrine de Pothier (1) pour s’en convaincre. Pothier pose comme règle que les reconnaissances in forma communi ne prouvent pas l’existence du titre primordial et ne dispensent pas le créancier de le rapporter. C’est ce que suppose aussi l’article 1337, quoique cela ne soit pas dit; la loi le sous-entend, elle prévoit seulement le cas où, par exception, la reconnaissance in forma communi dispense le créancier de la représentation du titre primordial. Cette exception est aussi empruntée à Pothier, mais le code la précise en exigeant toujours plusieurs reconnaissances conformes, sans toutefois en déterminer le nombre, et il définit ce qu’il faut entendre par reconnaissance ancienne , c’est celle qui a trente ans de date. Quelle est, dans ce cas, la force probante de l’acte récognitif? L’article 1337 répond que le créancier pourra être dispensé de représenter le titre primordial. En comparant le troisième alinéa au premier, on voit que la loi n’attache pas la même foi à la reconnaissance in forma communi qu’à l’acte récognitif in forma speciali, alors même qu’il réunit les conditions prescrites par le troisième alinéa. L’acte in forma speciali dispense le créancier de représenter le titre primordial, tandis que si l’acte est informa communi et qu’il réunisse les conditions déterminées par la loi, le créancier pourra être dispensé de la représentation du titre primordial; ce qui implique que le juge décidera d’après les circonstances si le créancier doit représenter le titre primordial, ou s’il en est dispensé. Il suit de là que l’acte récognitif in forma communi ne fait jamais foi par lui-même de l’obligation qui y est relatée. Alors même qu’il y aurait plusieurs reconnaissances conformes, dont l’une a trente ans, et que ces reconnaissances fussent soutenues de la

(1) Pothier, Des obligations, n° 190.

DR LA PREUVE LITTÉRALE. 419

possession, le juge pourrait néanmoins décider que le créancier doit représenter le titre primordial, et si ce titre n’existe plus, le créancier sera sans preuve littérale, malgré les reconnaissances conformes souscrites par le débiteur et malgré la possession qui les confirme.

39$. Quelle est la raison de cette rigueur excessive? Constatons d’abord qu’en fait la loi n’est pas aussi rigoureuse quelle en a l’air. Supposons que le créancier ne puisse pas représenter le titre primordial, comment prouvera-t-il l’existence de l’obligation? Par une voie trèssimple : la preuve testimoniale. En effet, les reconnaissances signées par le débiteur sont un commencement de preuve par écrit, et, par suite, la preuve testimoniale sera admissible. Cette preuve se confondra, en réalité, avec celle de la possession que le troisième alinéa de l’article 1337 exige, c’est-à-dire que les témoins constateront l’existence de l’obligation en déposant que la rente a été servie régulièrement. La jurisprudence et la doctrine sont en ce sens (1).

393. Toutefois, les dispositions du code sur les actes récognitifs se concilient difficilement avec les principes généraux de droit. Une reconnaissance est un aveu; quand l’aveu est constaté par écrit, il fait pleine foi, c’est, en d’autres mots, un acte qui constate l’existence de l’obligation et qui devrait faire foi comme tout acte authentique ou sous seing privé. Il est vrai qu’il y a une différence entre l’aveu proprement dit et la reconnaissance de l’article 1337. L’aveu porte directement sur l’obligation qu’il s’agit de prouver, tandis que la reconnaissance a pour objet le titre primordial auquel elle se réfère ; celui qui signe un acte récognitif n’entend donc reconnaître l’obligation que telle qu elle se trouve constatée dans le titre primordial. Mais tout ce qui résulte de cette différence, c’est que le titre primordial doit être représenté par le créancier si le débiteur l’exige; si le titre primordial n’existe plus, l’aveu qui en est fait dans l’acte récognitif devrait faire pleine foi, sans distinguer

(L) Angers, 19 janvier 1843 (Dalloz, au mot Obligations, n° 44G5). Aubry et Rau, t. VI, p. 420 et note 7, § 760 bis.

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entre le cas où la teneur du titre primordial y est relatée et le cas où elle n’y est point relatée. Telle était la doctrine de Dumoulin. Toullier a établi ce point avec une véritable évidence. Mais Dumoulin faisait exception au droit commun pour les rentes féodales ; abusant de leur puissance et de l’ignorance des vassaux, les seigneurs aggravaient les charges des débiteurs dans les actes ré* cognitifs qu’ils leur faisaient souscrire; de là les règles de défiance que Dumoulin emprunte au droit canonique. Ces règles constituaient donc une exception. Pothier en fit un principe applicable à toutes les obligations. Il s’est trompé et les auteurs du code se sont trompés à sa suite. Cela est reconnu par tout le monde, il est inutile de renouveler le débat, il est vidé (i).

SECTION III. — De la preuve testimoniale.

ARTICLE I*. Notions générales.

394. La preuve testimoniale, à la différence de la preuve littérale, n’est admise, en principe, que pour les faits juridiques dont la valeur ne dépasse pas cent cinquante francs ; quand la chose excède cette somme, la loi veut qu’il soit passé acte devant notaires ou sous seing privé (art. 1341); c’est dire que la preuve littérale est la règle et que la preuve testimoniale est l’exception. Quelle est la raison de ce principe qui joue un si grand rôle dans la matière des preuves?

La preuve testimoniale commença par être admise en France d’une manière illimitée. Il y a plus : nos ancêtres dit Boiceau, faisaient plus de cas de la preuve par témoins que de celle par écrit, et quand elles étaient contraires, celle par témoins l’emportait; c’est en ce sens que Bouteiller dit en sa Somme rurale : « Témoins par vive voix détruisent lettres (2). » Loisel en fit un de ses adages :

(1) Toullier, t- V, 2, p. 256, n° 312, et p. 258, 314 331, et tous les

auteurs, sauf Larombiére, qui a essayé assez timidement de justifier l’article 1337 (t. IV, p, 581, n° 17 de l’article 1337) (Ed. B., t. III, p. 115).

(2) Boiceau, Traité de la preuve par témoins, avec les remarque g de Danty (Paris, 1769, in 4 J), p. 49, n° 34.

Témoins passent lettres . Notre code dit au contraire : Lettres passent témoins. Le changement est radical. Quelle en est la raison? C’est l’ordonnance de Moulins de février 1566 qui consacra cette grande innovation; nous transcrivons l’article 54, parce qu’il fait mieux connaître l’esprit de la loi nouvelle que l’article 1341, qui reproduit l’ordonnance sous une forme plus concise :

« Pour obvier à multiplication de faits que l’on a vu ci-devant être mis en jugement, sujets à preuve de témoins et reproche d’iceux, dont adviennent plusieurs inconvénients et incitations de procès , avons ordonné et ordonnons que dorénavant de toutes choses excédant la somme ou valeur de cent livres pour une fois payer, seront passés contrats par devant notaires et témoins, par lesquels contrats seulement sera reçue toute preuve èsdites matières, sans recevoir aucune preuve par témoins, outre le contenu au contrat, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit et convenu avant icelui, lors et depuis. En quoi n’entendons exclure les preuves des conventions particulières et autres qui seraient faites par les parties sous leurs seings, sceaux; et écritures privées. »

L’ordonnance de 1667 (titre XX, art. 2) reproduisit cette disposition à peu près dans les termes de l’article 1341. Cette ordonnance ne donne aucun motif; elle ne fait que consacrer un état de choses qui existait depuis un siècle. L’ordonnance de Moulins est aussi très-laconique; dans ses considérants, elle ne dit pas quels sont les inconvénients qui résultaient de l’admission illimitée de la preuve testimoniale. Cette lacune est comblée par les auteurs anciens. Danty, dans ses remarques sur Boiceau, dit que la preuve par témoins est la plus simple et la plus naturelle, et qu’elle était aussi la meilleure, alors qu’il y avait de la bonne foi parmi les hommes. Mais, ajoute-t-il, les mœurs se sont tellement corrompues dans la suite des siècles; le mensonge et la calomnie y sont devenus si fréquents, que c’est avec raison que cette preuve n’y trouve plus la même créance. L’abus que l’on en faisait passa jusqu'à un tel point au xvie siècle que les parlements envoyèrent des députés au roi Charles IX

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pour s’en plaindre, ce qui donna lieu à l'ordonnancé J© Moulins. Quand parut l’ordonnance de 1667, on la cri-, tiqua paroe quelle ne permettait pas mêrpe de prouyer le dépôt volontaire par témoins ; Danty justice cette prohibition sévère : si la preuve du dépôt était permise par témoins, dit-il, ce serait exposer au pillage les biens, des particuliers par la facilité de trouver des témoins corrompus qui déposeraient faussement avoir vu faire le dépôt (i).

Poiçeau abonde dans ces plaintes sur la corruption des mœurs. Il cite les fameux vers d’Horace : « Y a-t-jj quelque cbpse qui ne devienne pire avec le temps? Le sièple <Je. pos aïeux n’était pas aussi corrompu que celui de nos pères et nous qui sommes plus méchants qu’eux laisserons des enfants encore plus mauvais. » Boiceau s’écrie avec Çicéron : « O temps! ô mœurs! Tant il est vrai que la bonne foi §t l’innocence des premiers siècles est rare à présent et que l’homme est devenu si différent de ce qu’il était, que lui, créé à l’image de Dieu qui est la vérité même, est à présent si éloigné de cette vérité, que son témoignage, autrefois très-religieux, se trouve entièrement corrompu dans les moindres affaires où l’on est obligé de s’en rapporter à lui (2), »

Ces plaintes sur la corruption croissante des mœurs sont-elles bien fondées ? Nous les rencontrons à chaque siècle. Témoins et victimes dos mauvaises passions de leurs contemporains, les hommes s’imaginent que jadis la bonne foi était plus grande, mais quand ou consulte les témoignages sur les temps passés, on entend les mêmes plaintes. C’est ainsi que Boiceau, louangeur du passé, constate que l’empereur Justinien se plaignait déjà de la corruption des témoignages, Une chpse p0us fait illusion. Les relations dos hommes deviennent tous les jours plus nombreuses, et* par suite, les procès qqi les dûment ; il J a donc plus d’occasions de témoi-

U> sur Boiceau, p. 2 et suiv., et pote a de la page 3, et p. 15

et feuiv. * " ' • “ ,T

të) Boiceau, Préface, u° 9, p. 25 et suiv.

e-nages; mais, loin d augmenter, ils diminuent si Ion tient compte de l’augmentation de la population et de la multiplicité des affaires. Cela n’empêche pas que }e légis^ lateur doive veiller à ce que les procès se décident par les voies de preuve les plus sûres et les moins sujettes 4

• erreur. . .

395. Les auteurs du code, comme tous les ^uriscQUsuites, sont des hommes de tradition, et la tradition pour eux s’incarne dans Pothier, leur guide habituel, Pptbièf répète ce qu’avaient dit Bojceau et Danty, son commentateur : * La corruption des moeurs et les exemples fréquents de subornation de témoins nous ont pendus beaucoup plus difficiles à admettre la preuve testimoniale que ne l’étaient les Romains (i). Bigot-Préameneu donne le même motif : « Il eût été imprudent» dH-U» de ne pas maintenir aujourd’hui des mesures que la mauvaise foi des hommes a depuis si longtemps fait regarder cpmme indispensables (2). » Nous avons fait plus d’une fois la remarque que le Tribunat était l’organe des idées nouvelles et des sentiments nouveaux qui avaient produit la révolution de 1789. Jaubert, le rapporteur du Tribunat. parle à peine de la mauvaise toi des hommes ; jl part d’un principe plus juste en parlant de la preuve testimoniale. ** Deux motifs, dit-il, doivent influer sur la déter^ mination des preuves : la nécessité do constater les conventions et le besoin d’en conserver fidèlement la substance. » A ce point de vue, on doit dire avec l’adage moderne : Lettres passent témoins. Des hommes d’une égale bonne foi ne racontenLils pas souvent d’une manière différente ce qu’ils ont vu, çe qu’iJs ont entendu | Et, sans vouloir calomnier l’espèce humaine, quel est lq siècle qui n’a pas été témoin de nombreux exemples de mauvaise foi et de parjure? U serait donc dangereux fin livrer le sort des conventions aux témoignages humains. Si nous n’avions que la tradition orale, que deviendraient la plupart des conventions lorsque les années en auraieiit altéré les traces? Que d’erreurs, que d’incertitudes, que

(1) Pothier, Des obligations , a1* 7§4,

(2) Bigot-Préameneu, Exposé des motift, ^ocré, t. VJ, p. 185),

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de procès, enfin que de sujets de triomphe pour l'injustice î II convient donc aux législateurs d’établir, pour la preuve des conventions, des règles qui soient autant que possible indépendantes de la moralité individuelle et qui échappent aux difficultés que la succession des années amène naturellement. Aussi la preuve littérale a-t-elle toujours paru la plus sûre.

La question de la preuve testimoniale présente encore une autre face : c’est aussi une question de civilisation. On prétend que la preuve par témoins était jadis généralement admise, parce que les mœurs étaient plus pures. N etait-ce pas plutôt nécessité? Quand l’immense majorité des hommes ne savaient pas lire, il fallait bien se contenter des témoignages. A mesure que l’usage de l’écriture devient plus familier, le législateur doit préférer les lettres aux témoins. C’est la remarque de Jaubert (i). Les écrits se dressent au moment même où le fait juridique se passe, tandis que les témoins sont appelés d’ordinaire à déposer, après de longues années, de ce qu’ils ont vu et entendu. Répandez l’instruction, et la preuve testimoniale deviendra inutile.

396. Nous avons insisté sur les motifs qui ont engagé le législateur à prohiber la preuve testimoniale, parce que, en cette matière surtout, l’esprit de la loi sert à décider les difficultés quelle présente dans l’application. La plupart des auteurs partent d’un principe exclusif et admettent que le législateur a voulu empêcher les faux témoignages, et ils ramènent tout à ce motif unique, ce qui doit aboutir à des erreurs inévitables. Le texte même de la loi repousse ce système d’interprétation. Si les auteurs du code avaient entendu établir une espèce de tarif des consciences, ils auraient posé comme règle; que lé témoin n’est pas digne de foi dès qu’il dépose sur un fait d’une valeur qui dépasse cent cinquante francs; or, la loi prohibe parfois la preuve testimoniale, alors même que le chiffre de la demande est moindre et elle l’admet souvent, alors que le montant pécuniaire du litige dépasse

(1) Jaubert, Rapport, n° 26 (Locré, t. VI, p. 232 et 233). Compare» Coimet de Santerre, t. V, p. 590, n° 315 bis II.

et de beaucoup la limite de cent cinquante francs. D’autres auteurs n’invoquent jamais le danger des faux témoignages; il leur répugne de croire que les témoins se laissent plus facilement corrompre, alors que les parties ont plus d’intérêt à les suborner. C’est également un excès. Le code n’a point de motif unique et exclusif. Ne tenir aucun compte de la crainte des faux témoignages, c’est donner un démenti à la tradition, et, il faut le dire, aux faits. Tout rapporter à ce motif, c’est également s’écarter de la tradition, puisque les ordonnances, où les auteurs du code ont puisé les règles qui régissent cette matière, parlent expressément et ne parlent même que de l’inconvénient des longues et coûteuses procédures auxquelles donne lieu l’audition des témoins.

397. La prohibition de la preuve testimoniale est-elle d’ordre public? Les parties intéressées peuvent-elles y déroger? Cette question divise les auteurs et la jurisprudence. Elle est d’une solution très-facile, si l’on s’en tient aux motifs de la loi que nous venons d’exposer. Il est de principe que les particuliers ne peuvent pas déroger par leurs conventions aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs (art. 6). Or, une loi qui interdit la preuve testimoniale parla raison que les faux témoignages corrompraient la justice et altéreraient la conscience publique, n’intéresse-t elle pas les bonnes moeurs au plus haut degré? Et si par ordre public on entend l’intérêt public, la société n’est-elle pas intéressée à prévenir les procès et à les terminer promptement quand il s’en élève? Donc tous les motifs que la tradition nous a fait connaître attestent que la preuve testimoniale touche aux intérêts les plus graves de la société. Cela décide la question (1).

Elle était déjà décidée en ce sens sous l’ancien droit. Le commentateur de l’ordonnance de Moulins dit que quand une partie se serait soumise expressément à la preuve par témoins pour une somme au-dessus de cent livres, cette convention ne serait pas reçue, parce qu’il

(1) Toullier, t. V, 1, p. 28, n° 36 Aubry et Rau, t. VI, p. 423, note 3, g 761. Larombière, t. V, p. 81, n° 1 de l'article 1341 (Ed. B., t. III, p. 153).

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efet de maxime que les particuliers fie pèü^efit dérégler bar leurs conventions à ce qui èSt de droit publie (i). Telle était f opinion généralement suivie sous l’ëMpirè dèS ordonnances (2).

Les motifs que l’on donne pour lopinioii contraire ont pèü dé Valeur. Düranton dit que la loi në prescrit des actes que pour la preuve (3). Sans douté. Mais la loi n admet pas toujours toute espèce de preuve. Là question est dofiC de savoir si la preuve peut se faire par témoins, alors que la loi la prohibe poür des raisons dordre public et dé bonnes mœurs ; il suffit de là poser pour lâ résoudre. Ün auteur que nous aimons à citer donne des raisons plus sérieuses. Colmet de Santerre avoue que l’on pensait généralement autrefois que le principe est d’ordre public; filais, dit- il, cette doctrine rigoureuse ne parait pàs ètrê Celle du code civil, car il n’a pas déclaré que sa disposition ne pouvait être enfreinte par la Volonté des parties, comme il aurait dû le Faire eü présence des difficultés qui s étaient élevées dans l’ancien droit, et son silence doit être plutôt favorable à la liberté qü’à la restriction. L’argument aurait quelque poids si réellement la question avait été douteuse ; en réalité, elle ne l’était point, Fopinion générale s’était prononcée pour le caractère restrictif de la prohibition ; il suffisait donc de poser le principe dans l’article 6; l’application à la preuve testimoniale ne pouvait souffrir de doute, alors qUe Pothier déclarait que les ordonnances avaient prohibé la preüve testimoniale* pour écarter les faux témoignages. Colmet de Santerre ne nié pas que des considérations d*intérêt général n’aient inspiré le législateur, mais n’en est- il pas dé même de toutes les règles législatives? Il est Vrai qüe l’intérêt privé et l’intérêt public se confondent; toutefois, cela fia pas empêché le législateur de distinguer, parmi les lois qui font l’objet du code civil, celles qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs, il défend d’y déroger* alors même que les parties y au-

(1) Vuvier, cité par Danty sur Boiceau, p. 69, n° 8.

(2) Voyez les témoignages dans Toullier, t. V, 1* p.-30, n° 40.

(3) Düranton, t. XI II, p. 323, n° 308.

râlent intérêt : le droit de la société l'emporte. Que deviendrait l’ordre social si les particuliers pouvaient impunément violer les lois qtii conceriient les bonnes mœurs OU l’ordre public (i)?

Là jurisprudence est contraire à notre opinion; (xénêrâlemètit lès arrêts sont à peine inotivëS. Nous exceptons un àrrêt de la cour dé Bourges qui fait valoir dés considérations morales pour justifier la dérogation â Une lbi portée dans l’intérêt des bonnës mœurs. Cës considérations sont toutes d’intérêt privé, ce qui leur enlève tmite valeur. La défense de prouver par témoins, aü dêlâ de cent cinquante francs, dit la cour, est dans l’intérêt du créancier; s’il y consent, s’il la demande lui-Üîêmé, le jügé la rejettera-t-il comme dangereuse, alors qüë le Créatibiér accepte ce danger? Le Créanciër pourrait repousser par le défaut de preuve Y allégation de payement que lui oppose le débiteur ; il ctoit qu’il eSt de son iiôhnêür de prouver par témoins qüë f allégation n’est pas fondée, et on lui refusé cette satisfaction dé délicatesse ? C’ëst tourner contre le créancier une disposition qui a été faite en sa faveur (2). 11 y â du vrai dans ces considérations, mais élles sont en dehors dé la loi. Lé créancier eut-il üh intérêt de conscience à invoquer la preuve testimoniale, le juge devrait néanmoins ia rejeter parée quelle est en opposition avec Un intérêt supérieur, celui tië la moralité publique.

Il résulte de notre opinion quë le juge doit rejeter la preuve testimoniale d’office, quand même la partie intéressée fie s’y opposerait pas. Il y a uri arrêt de la cour de Gand en ce sens (s). La conséquence néSi pas douteuse dés que l’on admet leprincipe. OnS’est prévalu de la Conséquence contre le principe. Le jugé, dit-0n,ne petit pas, d après l’article 2223, suppléer d’office lé moVeri résultant de la prescription ; cependant la prësCriptlbii est d’intérêt général. On répond que la prescription soulève presque toujours un scrupule de conscience : la loi a dû

(1) Colmet de Santerre, t. V, p. 619, n° 325 bis IL . .

(2) Bourges, 16 décembre 1826 (Dalloz au mot Obligations , n° 4615; 2").

(3) Gand, 6 novembre 1841 ( Pasicrisie , 1842, 2, 43).

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le respecter, elle l’a fait tout en sauvegardant l’intérêt général : le code ne permet pas aux parties de déroger d’avance à la prescription, mais elles sont libres d’y renoncer quand elle est acquise (art. 2220). Il n’y a aucune analogie, sous ce rapport, entre la prescription et la preuve testimoniale. Cette preuve serait dangereuse, par éela seul qu’on permettrait de l’administrer; donc toute renonciation, à quelque moment quelle soit faite, doit être frappée de nullité. C’est au juge et à lui seul de décider si la preuve testimoniale est admissible ou si elle doit être rejetée, et il doit la rejeter dans les cas où la loi la prohibe, parce que la prohibition est d’ordre public (i).

Peu importe donc que les deux parties soient d’accord pour admettre la preuve testimoniale : le consentement des parties, dit Toullier, ne peut dispenser le juge de l’obéissance qu’il doit au commandement de la loi, quand cette loi est d’ordre public. Et si, par erreur, il avait admis la preuve par témoins, il devrait révoquer ce jugement interlocutoire par la sentence définitive, et décider sans avoir égard à l’enquête, parce qu’elle est contraire à la loi. Il suit encore du même principe que si le premier juge avait rendu un jugement fondé sur la preuve testimoniale , la partie condamnée pourrait interjeter appel, quand même elle aurait consenti à l’interlocutoire qui a ordonné l’enquête (2).

SOU. On demande si la partie qui a consenti à l’enquête peut arguer de nullité le jugement qui l’a ordonnée? Dans notre opinion, l’affirmative est évidente et la question ne peut pas même être posée. La jurisprudence la décide en sens contraire. C'est que les cours partent d’un autre principe; elles admettent que la prohibition n’est pas d’intérêt public ; dès lors on y peut renoncer, et celui qui y a renoncé ne peut pas revenir sur sa renonciation (3). La cour de cassation a consacré cette opinion.

(1) Toullier, t. V, 1, p. 26, n°* 36-38. Aubry et Rau, t. VI, p. 423, note 4, § 761. Caen, 30 avril 1860 (Dalloz, 1861, 2, 56).

(2) Larombière, t. V, p. 84, n° 2 de l'article 1341 (Ed. B.,t. III, p. 152), et les auteurs cités à la note 1, supra.

(3) Rennes, 25 février 1841, et Bourges, 16 décembre 1826 (Dalloz, au

Dans l’espèce, il s’agissait de la preuve d’un mandat; la cour a jugé que celui qui avait consenti à l’enquête ne pouvait se plaindre de la conséquence que les juges du fait en avaient tirée (1). Cette décision n’aborde pas franchement la difficulté. Il s’agit de savoir si le consentement donné à la preuve testimoniale est valable, et comment le serait-il, alors que ce consentement implique une convention qui déroge à une loi intéressant les bonnes moeurs et l’ordre public?

400. On a essayé d’éluder la prohibition de l’article 1341, et il s’est trouvé une cour qui a prêté la main à cette violation indirecte de la loi. Il s’agissait de la cession d’un office de notaire faite, prétendait-on, sous la condition que le cessionnaire épouserait la fille du notaire prédécédé. Le cessionnaire avoua qu’il avait été question de mariage, mais il nia que Ion en eût fait une condition du traité. Les parties convinrent de vider leur désaccord d’après les dires et renseignements de trois personnes, et consentirent, en conséquence, à ce qu’ elles fussent entendues parle tribunal. Le notaire interjeta appel; il dit qu’il n’avait pas donné son consentement à l’audition des témoins, et soutint que, y eût-il consenti, son consentement serait nul. La cour de Bordeaux décida le débat dans les termes suivants : « Attendu qu’à supposer que la prohibition de l’article 1341 soit tellement absolue qu’il ne puisse y être dérogé du consentement de la partie intéressée, cet article ne saurait mettre obstacle à l’audition de tierces personnes dont le témoignage est invoqué de commun accord par les deux parties ; qu’il s’agit moins alors d’une enquête que d’une sorte de compromis par lequel les parties s’en remettent à la bonne foi de tiers qui leur inspirent une égale confiance; qu’ici ne s appliquent ni les motifs, ni les règles concernant la preuve testimoniale (2). »

Si cet arrêt faisait jurisprudence, il faudrait effacer

mot Obligations, n» 4615, 1® et 2°). Bordeaux, 16 janvier 1846 (Dalloz, 1846, 2, 82).

(1) Rejet, 5 août 1847 (Dalloz, 1847, f 49).

(2) Bordeaux, 6 mars 1849 (Dalloz, 1849, 2, 238).

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l’article 1341 du codé, àü moins comme disposition prohibitive. Là botib fioniie Un moyen si faëilë dé l’éluder. te§ pâttiëé n’àüràiënt quà déclarer qü elles s’en rappot*tëht àii dire des tétidbins quelles désignent. À vrai dire, là bbh^èhtion déâ parties ëst inopérante, fest-cë une Sitnple àiiditiOn dé téihoitiS, alors là; loi est violée. Ëstcé un compromis, le tribunal n’a plus rien à juger, ce sontles arbitrés qüi décideront. La cour de Bordeaux, nose pas dire que c’est un compromis ; c’ëst Une espèce de compromis, dit-ëllë. Nous ne savons ce que cela signifié ; il y a compromis bü il n y en à pas, il n’y a pas Une espèce de compromis. Bannissons ces expressions ambiguës dont oü s’autorise pour cbhfbüdre tous lés principes.

401. Nous avorië supposé jiisqtifici diie la loi prohibe là preuve testimoniale, ë’esf-à-dire que la prohibition est la règle qu’il Faut appliquer dans tous les cas oü la loi n’y dérbgé pas expressément. Cela est cependant contesté. C’est, â notbe avis, contester ce qui devrait être au-dessus de toute contestation, le texte formel de la loi. L’article 1341 pose les deux principes qui gouvernent la matière, et il le fait daüs des termes qui impliquent une prohibition générale : « il doit êtrë passé acte dé toutes choses excédant là somme de 150 francs; et il nest reçu aucune preuve par témoins contre et outre iè contenu aux actes. » C’est, en d’autres mots, la «consécration, en termés absolus, de la inaxime traditionnelle, lettres passent témoins, qüi a remplacé l’ancienne maxime têmôins passent lettres. Le changement est radical ; c’est là prohibition, comme règle, de la prëuve testimoniale. La loi admet des exceptions â cbtië règle. Aux tëroiës de l’article 1347, les règles ci-dëssus reçoivent exception lorsqu’il existé un commencëtnent de preuve par écrit. Elles reçoivent encore exception toutes les fois qu’il n’à pas été possible au créancier de se procurer une preuve littérale (art. 1348). Qu’est-ce à dire? Fait-on exception à une règle qui n’existe point? Quand l’exception dit que la preuve par témoins est admise, il en faut induire que la réglé èët que la preuve testimoniale est prohibée. Ce que le texte dit est pleinement confirmé par l’esprit de la loi. On veut em-

pécher les faux témoignages : est- ce que ce motif est de sâ nature général ou exceptionnel? On veut prévenir les procès et la longueur des procédures : ce motif impliquôt-il une règle ou une exception t

Le caractère exceptionnel de la preuve testimoniale se révèle dans toutes les dispositions qui la coiicernent; toujours et dans toutes les circonstances le législateur s’en défie; et quand il est obligé de l’admettre, il exige des conditions qui en diminueht le danger. Ainsi, en matière d’état civil, lorsqu’il n’a pas existé de registres ou qu’ils sobt perdus, lès mariages, naissances et décès peuvent être prouvés par témoins; c’est nécessité, mais l’article 46 ÿ ïnet une condition : il faut prouver àu préalable la perte oU la non-existence dès registres. A défaut de titre et de possession constante, la preuve de la filiation peut se faire par témoins ; c’est encore nécessité ; néanmoins^ dit l’article 323, cette preuve ne peut être admise que lorsqu’il ÿ a commencement de preuve par écrit, ou lorsque les présomptions ou indices résultant de faits dès lors constants sont assez graves pour déterminer l’admission. Il en est de même pour la recherche de la maternité que la loi pèrinèt à l’enfant naturel : il n’est reçu à faire la preuve par témoins que, lorsqu’il a déjà un commencement de preuve par écrit (art. 34 i).

Quand les textes sont si clairs et l’esprit de la loi si évident, il ne devrait pas y avoir de débat; voilà pourquoi noué croyons inutile d’insister. C’est, du reste, l’opinion généralement suivie (i). . ^ ,

4o£. Nous disons que la prohibition de îa preuve testimoniale ëst la règle établie par l’artièle 1341. Cette disposition est assez sihgulièrement rédigée. Elle contient deux principes : le second rejette toute preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes ; ici la prohibition est formelle; « U n’est reçu aucune preuve par témoins, '» dit îa loi. Il n’en est pas de même du premier principe établi au commencement de l’article ; il n’y e?t pas parlé de preuve testimoniale. La loi dit : « Il doit

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 422 et noté 2', § 761. En serts- contrafie, Touiller, t. V, 1, p. 13, n°® 19-27, et Bonnier, t. I, p. 180, a» 148 et 149.

OBLIGATIONS

être passé acte devant notaires ou sous signature privée de toutes choses excédant la valeur de 150 francs. » On pourrait croire que l’article 1341 rejette toute autre preuve et, par conséquent aussi la preuve par témoins, dès que la valeur pécuniaire du fait juridique dépasse 150 francs. Telle n’est pas la pensée du législateur, car il consacre d’autres preuves qu’il admet, quelle que soit la valeur du fait litigieux, les présomptions, l’aveu, le serment.il faut donc limiter la disposition trop absolue de l’article 1341; elle a une signification plus restreinte qui résulte de la place quelle occupe. L’objet de l’article 1341 est d’établir les principes qui régissent la preuve testimoniale; Jonc dire qu’il doit être passé acte de toutes choses excédant la somme de 150 francs, c’est dire que la preuve testimoniale n’est pas admise quand le fait juridique qui doit être prouvé a une valeur supérieure; la prohibition est implicite (î).

403. Il doit être passé acte, dit l’article 1341. Nous avons dit dans quelles formes l’acte doit être rédigé pour qu’il soit valable. La condition essentielle est la signature. Il a cependant été jugé que l’affiche d’un règlement suffit pour prouver la convention qui intervient entre un fabricant et les ouvriers qu’il emploie. Le conseil des prud’hommes avait jugé que la convention ne pouvait être prouvée que par un écrit signé des deux parties ; il faudrait même ajouter que l’écrit doit être fait en double, puisqu’il s’agit d’un contrat synallagmatique. Cette décision a été cassée. La cour dit « qu’à raison de la qualité des parties et de la nature des conventions , la preuve pouvait s’en faire par témoins et même par simples présomptions (2). «Nous ne comprenons pas ce que veut dire l’arrêt par les mots : la qualité des parties ; sans doute la loi pourrait faire exception au droit commun à raison de la qualité des parties ; mais la cour ne cite aucune disposition exceptionnelle. Quant à la nature dje la convention intervenue entre le patron et ses ouvriers, c’est un louage d’ouvrage, donc un contrat synallagmatique, soumis à

(1) Cohnet de Santerre, t. V, p. 591, 592, n°» 315 bis IV et 315 bis V.

(2) Cassation, 16 janvier 1866 (Dalloz, 1866, 1 64).

l’article 1325 quant à la forme de l’acte. La cour a peutêtre voulu dire quil s’agit d’un engagement commercial. Mais l’ouvrier qui loue ses services est-il un commerçant ou fait-il un acte de commerce? Son engagement est purement civil, il reste, par conséquent, sous l’empire du droit commun. L’affiçhe d’un règlement suffit-elle pour rendre obligatoires les clauses de ce règlement? Il y a d’abord la question d’obligation, puis la question de preuve. L’obligation ne peut résulter que d’un concours de consentement; ce concours peut être tacite. Mais pour qu’il y ait consentement tacite, il faut avant tout qu’il soit prouvé que ‘l’ouvrier a eu connaissance du règlement auquel on prétend qu’il s’est soumis. L’affiche seule ne fournit pas cette preuve; la plupart des ouvriers ne savent pas lire, et quand même ils sauraient lire, cela ne prouve pas encore qu’ils ont lu. Comment le patron prouvera-t-il le consentement de l’ouvrier? Il réclamait, dans l’espèce, 200 fr. de dommages -intérêts, donc la preuve testimoniale n’était pas admissible; il fallait un acte. Nous ne voyons pas sur quoi la cour fonde l’exception quelle admet.

Ce que nous disons des règlements affichés dans les ateliers reçoit aussi son application aux règlements des messageries ou des administrations de chemins de fer. Y a-Lil exception dans le cas où l’Etat exploite une voie de communication? Nous examinerons la question au titre du Contrat de louage.

404. La preuve testimoniale est soumise à des formes particulières qui sont tracées par le code de procédure. Ces formes sont étrangères à l’objet de nos Principes. Il y a cependant une question qui touche aux notions générales que nous venons d exposer. Le juge est-il obligé d’ordonner l’enquête quand les parties la demandent et que la loi l’autorise?

L’article 253 du code de procédure répond à la question: « Si les faits, (dont une partie demande à faire preuve) sont admissibles et que la loi n en défende pas la preuve, elle pourra être ordonnée. » Il faut d’abord que les faits soient admissibles. Il a été jugé, et cela est d’évidence, que l’appréciation des faits qu’on demande à prouver est

OSLlftATIONS,

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dans le domaine exclusif des tribunaux; donc on ne peut se pourvoir en cassation contre un arrêt qui déclare le? faits non pertinents et inadmissibles, et qui rejette l’offre d’en fournir la preuve (1),

La eour de cassation a encore jugé qu’il est loisible aux tribunaux de ne point admettre la preuve testimoniale, lorsqu’ils déclarent que le fait offert eu preuve ne se trouve appuyé d’aucune présomption satisfaisante (2). Au premier abord cela paraît contraire au texte et à l’esprit de la loi; en effet, elle ne subordonne pas, comme semble le faire la cour, l’admission de la preuve teatimor niale à l'existence de présomptions, qui rendent probable le fait allégué; si une cour jugeait ainsi en droit, l’arrêt serait certainement, cassé- Mais telle n’était pas, dans l’espèce, la pensée du premier juge; s’il rejeta l’enquête, c’est quelle lui paraissait frustratoire, et une telle décision échappe à la censure de la cour de cassation.

Il eu est de même, et pour la même raison, quand u'ne cour rejette l’enquête parce que les faits lui paraissent invraisemblables et même impossibles, ûn dira : Qu’importe? pourvu qu’ils soient pertinents ; p’est. l’enquête qui établira si les faits sont vrais, quoiqu’ils ne soient pas vraisemblables, En fait, on peut faire valoir cette considération, mais devant la cour de cassation on ne peut pas l’invoquer, La cour suprême répond, le texte du code de procédure à la main, que l’appréciation des faits apparr tient exclusivement aux cours d’appel (3) ; l’article 253 dit que la preuve par témoins 'pourra être ordonnée; donc le juge peut aussi ne pas l’ordonner, tout dépend de son appréciation. Telle est la jurisprudence constante de la cour de cassation (4).

La jurisprudence des cours de Belgique est dans le même sens. Nous citerons un arrêt de la chambre de cassation de Bruxelles qui implique un blâme tacite de l’ar-

Ci) Cassation, 16 décembre 1823, et Rejet, U 1824 (D^ll??' flPtot Obligations, n° 4619, 3°).

(2) Rejet, chambre civile, 10 novembre 1852 (Dalloz, 1852, 1, 307).

(3) Rejet, 15 novembre 1853 (Dalloz, }854, 1, 381).

(4) Voyez les arrêts cités dans le Répertoire de Dalloz, au mot Obligations, a® 46 iy.

rêiU qui a été néanmoins confirmé. Les parties étaient en désaccord sur un fait d’où dépendait la décision du litige; l’état de la contestation, dit la cour do cassation, semblait exiger qu’avant do faire droit les défendeurs fussent admis à la preuve du fait litigieux. Pourquoi donc la cour prononça-t-elle un arrêt de rejet? C’est que, loin d’astreindre le juge à ordonner l’enquête, l’article £53 dispose que le juge pourra le faire; dope le juge n’esi; jamais tenu d’ordonner la preuve testimoniale, ü a UU pouvoir di§^ créüpnnaire, ce qui exclut toute possibilité d® passation (i).