II. Application. Faits juridiques

409. L’autorisation que le mari donne à safemme estelle un fait juridique dans le sens de 1 article 1341? On pose la même question pour l’autorisation du tuteur, l’assistance du curateur, ou du conseil donné à un prodigue ou à un faible d’esprit. L’affirmative est si évidente que l’on ne devrait pas demander ce que la nature du fait

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prouve d’une manière certaine. A vrai dire, il n*y a de difficulté que pour l’autorisation maritale. L’arti^e 217 exige le consentement du mari par écrit ou son concours dans l’acte. Faut-il toujours un écrit, dès que"le mari n’intervient pas dans l’acte? C’est l’opinion que nous avons enseignée (1). Dans cette doctrine, l’article 217 déroge à l’article 1341, en ce sens qu’un écrit est toujours nécessaire pour établir l’autorisation expresse, quand même le fait juridique n’aurait qu’une valeur de cent cinquante francs. L’opinion contraire est plus généralement suivie. On dit que si l’article 217 parle d’un consentement par écrit, c’est qu’il suppose qu’un écrit a été rédigé pour constater la convention, mais si la convention est verbale et si elle peut se prouver par témoins à raison de sa valeur, pourquoi exigerait-on que l’autorisation fût donnée par écrit (2). Nous répondons : Parce que la loi l’exige, et quand la loi a parlé, l’interprète doit obéir.

4fO. L’article 1341 dit qu’il doit être passé acte de toutes choses , même pour dépôts volontaires. Pourquoi la loi mentionne-t-elle spécialement le dépôt? La disposition est empruntée à l’ordonnance de 1667. Pothier nous en fait connaître la raison. L’ordonnance de Moulins se bornait à dire que de toutes choses excédant la valeur de cent livres seraient passés contrats. On doutait si le dépôt était compris dans cette disposition. La raison de douter, dit Pothier, était que l’on ne fait pas d’ordinaire d’acte par écrit d’un dépôt, parce que celui qui prie un ami de se charger de la garde des choses qu’il lui remet n’ose pas. demander une reconnaissance du dépôt; ce serait témoigner de la méfiance à une personne dans laquelle, à raison de la nature de la convention, on doit avoir toute confiance. L’ordonnance de 1667 se prononça pour l’opinion contraire et les auteurs du code l’ont consacrée. Celui qui veut faire le dépôt doit ou ne pas faire le dépôt que rien ne l’obligeait de faire, ou, lorsqu’il le fait, en demander une reconnaissance au dépositaire ;

(1) Voyez le tome III de mes Principes, p. 154, n° 118,

(2) Larombière, t, V, p. Il, n° 7 de l’article 1341 (Ed. B., t. III, p, 15G). Dallor, au mot Obligations, n° 4659.

faute de le faire, il doit courir le risque de la foi du dépositaire, et il doit s’imputer d’avoir eu trop de confiance en lui s il manque à la foi donnée (1). On peut ajouter quil n’est pas exact de dire que le déposant est dans l’impossibilité morale de demander une reconnaissance du dépôt; un écrit n’est pas une marque de défiance, c’est un acte de prudence; le dépositaire peut venir à mourir, et si aucun acte ne constate le dépôt, ses héritiers pourront de très-bonne foi se refuser à restituer une chose qu’ils croient appartenir à leur auteur. Enfin l’exception, si on l’admettait pour le dépôt, ruinerait la règle; les fripons et leurs complices demanderaient à faire preuve d’un dépôt, au lieu d’alléguer un autre contrat, et on éluderait ainsi la prohibition que la loi a établie pour prévenir les faux témoignages. C’est la raison donnée par Boiceau (n° 394) (2).

41t. On a porté plusieurs fois devant la cour de cassation la question de savoir si la rétrocession d’un immeuble peut se prouver par témoins, quand la valeur de la chose dépasse cent cinquante francs. La négative est certaine, car la rétrocession est une vraie vente; on ne peut donc prouver la rétrocession que par un acte fait dans la forme de l’article 1325, à moins qu’il n’y ait un commencement de preuve par écrit ; dans ce cas, la preuve par témoins ainsi que les présomptions sont admissibles (art. 1347 et 1353) (3).

4156. L’échange tombe certainement sous l’application de l’article 1341. On ne conçoit pas qu’il s’élève un doute sur ce point. Cependant la cour de Paris a admis la preuve testimoniale dans l’espèce suivante. Les demandeurs alléguaient un échange verbal et concluaient à ce que le défendeur fût condamné à réaliser par acte authentique l’échange qui, de fait, avait été exécuté, disaient-ils, par la prise de possession des coéchangistes. La cour de Paris décida que la preuve de l’échange ré-

nA Pothier, Des obligations, n° 786.

(2) Mourlon, t. II, p. 842, n° 1600.

(3) Cassation, 27 juillet 1859 (Dalloz, 1859, 1, 398). Rejet, 28 novembre 1871 (Dalloz, 1872, 1, 19).

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suîtait de soft exécution même, non-seulement par la prise de possession respective des deux pièces de terre à l’époque de la convention, mais encore par le fait patent, et ressortant de tous les documents du procès, de Cette possession continuée jusqu’au jour de la demande, et de 1 exploitation desdites pièces animo domini. Ainsi la Cour' fondait sur ce fait unique la preuve légale du contrat d’echangë. .C’était violer les dispositions du code sur la preuve testimoniale. L’arrêt fut cassé. Il s’agissait de prouver l’existence d’un contrat; or, tout contrat doit se prouver par acte dès que la valeur de la chose dépasse cent cinquante francs ; il n’est fait exception à cette règle que lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit* et, dans l’espèce, il n’y avait pas d’acte ni de commencement de preuve par écrit. Il n’y avait qu’une présomption tirée de la prise de possession. Mais cette présomption n’était pas une de celles que la loi établit; le juge ne pouvait donc l’invoquer qu’à titre de présomption simple (art. 1353), et il ne peut admettre les présomptions qui ne sont pas établies par la loi que dans les cas où la preuve testimoniale est admissible. Cela était décisif (l);

413. Le mandat est compris dans l’article 1341; aux termes de l’article 1985, la preuve testimoniale n’en est reçue que conformément au titre des Contrats. On a cependant soutenu que le notaire chargé de recevoir un contrat de vente était par cela même mandataire tacite du vendeur pour tout ce qui concerne les intérêts du vendeur, notamment qu’il devait demander un certificat des inscriptions prises sur l’immeuble vendu, afin de prévenir l’acheteur de ne pas payer s’il risque d’être évincé par les créanciers hypothécaires. Il a été jugé qu’il n’y avait pas de mandat tacite dans le fait de charger un notaire de la rédaction d’un acte de vente; le notaire a rempli toutes ses obligations en dressant l’acte dans les formes légales; cest ensuite à l’acheteur de veiller à ses intérêts : s’il veut charger le notaire de ce soin, il doit lui donner un man-

(1) Cassation, 29 décembre 18G3 (Dalloz, 1863, 1, 42).

dat à cet effet, et le mandat ne peut être prouvé que par acte (1). Nous reviendrons sur ces questions au titre du Mandat.

La cour de Limoges a jugé en sens contraire dans une espèce où l’on prétendait que le notaire avait négligé de dresser acte d’une vente consentie en sa présence. C’est un fait de négligence, dit l’arrêt, donc un quasi-délit et, par suite, la partie intéressée doit être admise à la preuve testimoniale (2). La cour confond, nous semble-t-il, le quasi-delit, c’est-à dire la faute commise par négligence en dehors de toute convention, et la faute commise par l’inexécution d’une obligation conventionnelle. Le rapport qui existe entre le notaire et son client est un rapport conventionnel; le client charge le notaire de dresser acte, d’après la jurisprudence, cette convention est un mandat, et doit être prouvée par écrit, conformément auxart. 1341 et 1985; pour que l’on puisse demander des dommagesintérêts contre le notaire à raison de l’inexécution du mandat, il faut, avant tout, que le mandat soit établi, car la négligence dont on l’accuse est une faute commise par l’inexécution d’un contrat. Cette faute n’est pas un quasidélit, car le quasi-délit implique qu’il n’y a pas eu de concours de volontés. En supposant la convention prouvée, comment prouvera-t-on la faute? Nous traiterons cette question plus loin.

41-1. Le mandat donné à un avoué présente une difficulté analogue. Il est de principe que la simple remise des pièces faite par la partie intéressée à l’avoué constitue celui-ci mandataire ; c’est ce qu’on appelle le mandat ad liteni . Ce mandat se borne aux actes ordinaires de l’instruction du procès, au développement des moyens qui résultent, soit des pièces, soit des textes de la loi. Mais quand, dans le cours de l’instance, il s'agit de faire où d’accepter des offres, d’avouer des faits, de donner un consentement qui touche au droit litigieux ou qui puisse y porter atteinte, il faut un nouveau mandat, et le çode de

(1) Lyon, 18 juillet 1845(Dall*>z, 1845, 2, 111), et Rejet,? juin 1847 (Dalloz, 1S(2)' Limoges, 4 juin 1840 (Dalloz, au mot OblUjations, n° 4870, 4e).

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procédure (art. 352) veut même que ce pouvoir soit spécial, à peine de désaveu. Dans un procès qui a été porté devant la cour de cassation, l’avoué avait déclaré, au nom de son client, qu’il se désistait du contredit par lui consigné sur le procès-verbal d’ordre, ce qui aboutissait à restreindre la collocation du demandeur. De là désaveu. L’avoué prétendit qu’il avait un mandat verbal; mais ce mandat aurait dû être prouvé par écrit et, en l’absence d’un acte, la preuve par témoins n était admissible qu’avec un commencement de preuve par écrit, lequel n'existait point, ce qui décidait la question. La cour de Paris, dont l’arrêt a été cassé, avait admis qu’il résultait des faits de la cause que le désistement donné par l’avoué avait été d’avance concerté entre lui, son client et l’avocat. Les faits de la cause ne sont autre chose que des présomptions, car la cour n’invoquait aucune pièce écrite; or, les présomptions ne sont admissibles que dans les cas où la loi admet la preuve par témoins. La violation de la loi était donc évidente (1).

415. Nous avens enseigné que les établissements publics, fabriques pu autres, ne peuvent recevoir des dons manuels sans autorisation du gouvernement. Si un don est fait de la main à la main sans avoir été autorisé, il est nul. Comment prouvera-t-on le fait du don manuel? Le don manuel est toujours une convention ; donc on ne peut prouver qu’un don manuel a été fait, que par un écrit, ou par témoins s’il y a un commencement de preuve par écrit. Vainement dirait-on que la loi dispense le don manuel de toute formalité ; cela est vrai quand il y a don manuel, c’est-à-dire quand le don est valable. Mais, dans l’espèce, le don est nul, et il s’agit de prouver la remise qui a été faite à titre de libéralité. Il faut donc appliquer le principe que tout fait juridique tombe sous l’application de l’article 1341. Le fait est-il un fait juridique? On ne peut le contester, puisque c’est une libéralité (2).