N° 7. KFFET DE LA DÉLATION

202. Celui auquel le serment est déféré doit le prêter; s’il le refuse, il succombe dans sa demande ou dans son exception. Toutefois, il peut aussi référer le serment à son adversaire quand le fait qui en est l’objet est celui

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 354, et note 24, § 753 (3e édit.).

(2) Colmar, 29 juillet 1863 (Dalloz, 186 s 2, 137).

(3) Liège, 24 mars 1866 ( Pasicrisie , 1866, 2, 215; et 26 janvier 1848 (JPasicrisie, 1848, 2, 171).

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des deux parties. Dans ce cas, celui à qui il -est référé doit le prêter, sinon il succombe. Le serment ne peut être référé quand le fait n’est pas celui des deux parties, mais est purement personnel à celui auquel le serment avait été déféré (art. 1361 et 1362); celui-ci doit, dans ce cas, prêter le serment, sinon il perd sa cause.

On demande si celui à qui le serment est référé peut, à son tour, le référer à l’autre partie. La négative est certaine. Elle résulte du texte et de l’esprit de la lot L’article 1361 dit formellement que la partie à laquelle le serment est référé doit succomber si elle le refuse; la loi ne lui permet donc pas de le référer à son tour : comme c’est elle qui a pris l’initiative de la transaction, elle ne peut pas se plaindre, si on lui réfère le serment quelle avait déféré, en la constituant juge du procès. Le droit de référer le serment n’appartient qu’à celui à qui la transaction est imposée, et, ainsi limité, il se justifie par la considération que c’est plutôt à celui qui offre la transaction de prêter le serment qu’à celui qui est forcé de l’accepter.

263. L’article 1364 porte : « La partie qui a déféré ou référé le serment ne peut plus se rétracter lorsque l’adversaire a déclaré qu’il est prêt à faire ce serment. » Donc, tant que cette déclaration n’est point faite, la partie peut se rétracter; elle peut y avoir grand intérêt si, comme cela est arrivé, elle découvre une pièce qui prouve son droit. On conçoit que celui qui offre la transaction en déférant le serment puisse se rétracter; c’est l’application des principes généraux qui régissent la formation des contrats : l’offre faite par l’une des* parties ne l’oblige point jusqu’à ce que l’autre partie l’ait acceptée ; elle peut donc la retirer tant qu’il n’y a pas eu d’acceptation. Par la même raison, celui qui réfère le serment a le droit de se rétracter tant que l’autre partie n’a point déclaré accepter; car il fait aussi une offre et il renonce à un droit, celui de décider la contestation en prêtant le serment qui lui est déféré ; il doit donc avoir le droit de retirer son offre jusqu’à ce que l’autre partie l’ait acceptée (î).

(1) Touîlier, t. V, 2, p. 293, n° 366. Duranton, t. XIII, p 624, n° 597,

DU SERMENT

Comment l’acceptation se fait-elle? D’après les termes de l’article 1364, on pourrait croire qu’il faut une acceptation expresse, car la loi dit : « Lorsque l’adversaire a déclaré qu’il est prêt à faire le serment. » Mais le mot déclaré doit être entendu dans le sens de consentir. C’est un consentement que la loi exige, puisqu’il s’agit déformer un contrat; or, en principe, le consentement peut être exprès ou tacite; et il n’y avait aucune raison de déroger 1 à cette règle en ce qui concerne la transaction du ser- ■ ment. Il a été jugé, en conséquence, qu’il y a acceptation quand la partie à laquelle le serment a été déféré se présente à l’audience fixée pour la prestation du serment, sans quelle doive faire une déclaration (î). Mais il ne suffit pas que le jugement donne acte de la délation d’un serment pour former le contrat : donner acte, c’est constater le fait de la délation, l’offre est prouvée par là, mais la délation reste une simple offre jusqu’à ce quelle ait été acceptée ; donc celui qui l’a faite peut la rétracter, quoique le jugement en ait donné acte (2).

Dans quels termes le serment doit-il être prêté? Le code de procédure (art. 120) dit que le jugement qui ordonne un serment énoncera les faits sur lesquels il sera reçu. C’est à la partie qui défère le serment de formuler les termes dans lesquels il doit être prêté ; car c’est elle qui offre la transaction, et elle est libre de l'offrir comme elle l’entend, pourvu que le fait sui; lequel le serment est déféré présente les caractères voulus par la loi, c’est-àdire qu’il soit personnel et décisif. On demande si la partie à laquelle le serment est déféré doit le prêter dans les termes proposés par l’autre partie? L’affirmative n’est pas douteuse : l’offre doit être acceptée telle quelle est faite, sinon il n’y a pas de concours de consentement et, par suite, le contrat ne peut pas se former. Et quand le serment déféré est accepté, il doit être prêté dans les termes proposés; la partie qui doit le prêter ne serait pas reçue à les modifier; si elle refusait de prêter le serment tel qu’il

(1) Rejet, 3 février 1818 (Dalloz, au mot Obligation 4, n° 2574).

(2) Paris, 25 mars 1854 (Dalloz, 1856, 2, 236),

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a été formulé, il y aurait refus de prêter serment et, par suite, elle succomberait dans sa demande ou dans son exception (i).

265. Le principe est certain, mais l’application donne lieu à des contestations journalières. On demande si les termes de l’offre sont tellement de rigueur qu’ils ne sauraient être modifiés, alors même que ces modifications ne toucheraient pas à l’essence du fait qui est l’objet du serment. Il a été jugé que de pareilles modifications n’empêchaient pas le serment d’être valablement prêté. Dans l’espèce, il s’agissait de savoir si la dette réclamée existait et quel en était le. montant. Le demandeur à qui le serment était déféré consentit à le prêter avec une explication qui ne modifiait en rien le fait principal et qui témoignait plutôt que le serment était prêté en conscience. Sur l’appel, la cour de Bruxelles décida que le tribunal de première instance avait bien jugé en accueillant ces explications et que les défendeurs n’avaient pas à s’en plaihdre (2). La cour de cassation de France a porté une décision analogue dans l’espèce suivante. Il est dit dans un contrat de mariage que la femme a apporté en dot une somme de 3,000 francs en pièces de 5 francs. On lui défère le serment sur la réalité de l'apport et la nature des valeurs apportées. La femme refuse d’affirmer que l’apport de 3,000 francs eût eu lieu en pièces de 5 francs, mais elle offre positivement d’affirmer, sous la foi du serment, quelle avait apporté cette somme en valeurs différentes. Jugement confirmé sur l’appel qui considère le serment offert comme un refus de prêter serment, et applique l’article 1361, aux termes duquel celui qui refuse de prêter le serment à lui déféré doit succomber. L’arrêt a été cassé après un délibéré en la chambre du conseil : la cour de cassation dit que le serment était conforme à la stipulation principale du contrat de mariage constatant un apport de 3,000 francs ; il n’en différait que sur

(1) Bruxelles, 11 avril 1865 ( Pasicrisie , 1866, 2, 173); 29 juin 1845. {Pasicrisie, 1847, 2, 126).

(2) Bruxelles, 25 avril 1822 ( Pasicrisie , 1822, p, 117). Comparez Liège, 13 février 1864 ( Pasicrisie , 1864, 2, 247).

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l’énonciation de la nature des espèces dans lesquelles l’apport avait été réalisé : qu’importait que ce fût en pièces de 5 francs ou en autres valeurs (1)?

266. Ces décisions sont trop absolues. La question soulève deux difficultés. D’abord il s’agit de savoir si le juge peut modifier le serment en ce sens que la partie qui l’a déféré soit forcée d’accepter cette modification; ce qui entraînerait sa condamnation, bien que le serment n’eût pas été prêté tel quelle l’avait proposé. La cour de Bruxelles répond qu’il faut appliquer les principes qui régissent l’offre et l’acceptation : quand l’offre n’est pas acceptée telle quelle est faite, il n’y a pas concours de consentement et, par suite, pas de contrat; vainement dirait-on que les modifications ne touchent pas à l’essence du serment tel qu’il a été déféré ; la cour répond que la partie intéressée a le droit de déférer le serment telqu’elle veut le formuler, que le contrat étant volontaire de la part de celui qui fait l’offre, il y aurait contradiction à lui imposer des termes qu’il n’a point offerts. Donc s’il ne consent pas à la modification que la partie adverse propose, il n’y aura pas de transaction. Naît alors la question de savoir si la partie qui a refusé de prêter le serment tel qu’il lui a été déféré doit succomber, conformément à l’article 1361. Ici intervient le pouvoir d’appréciation du juge : Y a-t-il refus ou n’y a-t-il pas refus i. La solution dépend de la nature des modifications proposées par la partie à laquelle le serment est déféré. Si elles portent sur le fait qui est l’objet du litige et du serment, il y a refus de prêter serment et, par conséquent, il faut appliquer l’article 1361. Mais si les modifications ne portent que sur une circonstance accessoire et indifférente du fait, le juge peut décider qu’il n’y a pas de refus. En ce sens, la cour de cassation, dans l’arrêt précité, a bien jugé qu’il n’y avait pas lieu de condamner la femme qui offrait de prêter serment sur l’apport et le montant de l’apport, tout en refusant d’affirmer que l’apport avait eu lieu en pièces de 5 francs. La décision est donc celle-ci : la partie à

(1} Cassation, 18 août 1830 (Dalloz, au mot Obligations , n° 5250).

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laquelle le serment est déféré propose de le modifier ; si modifications ne sont pas admises par la partie qui a dffbré le serment, la transaction ne peut pas se former.

Y a-t-il, dans ce cas, refus de prêter serment? Le tribun J appréciera. La cour de Bruxelles explique très-bien Ica motifs pour lesquels le juge doit avoir ce pouvoir d'appréciation. Les parties n’ont pas un pouvoir absolu de déférer un serment décisoire, avec cet eff t que la partie à laquelle il est déféré doive succomber si elle ne le prête pas ; elles n’ont ce droit que pour les faits essentiels dont * dépend le jugement de la cause; si donc elles ajoutent à ce fait décisif des circonstances accessoires et indifférentes, elles dépassent leur droit et, par suite, elles ne peuvent pas contraindre la partie adverse à prêter serment sur toutes ces circonstances, sous peine de succomber si elle refuse. Ce serait, dit la cour, fournir à un plaideur adroit et de mauvaise foi le moyen facile de gagner un procès injuste en déférant un serment captieux, mele de vrai et de faux, à un adversaire délicat et consciencieux ; celui-ci, n’osant pas affirmer des circonstances accessoires ou indifférentes qui peuvent ne pas être vraies, refuserait et succomberait, alors qu’il était cependant prêt à affirmer le fait décisif d’où dépend le jugement de la cause. Ici est le noeud de la difficulté et la solution. Le refus de prêter le serment sans modification entraînera la perte du procès quand les modifications portent sur le fait essentiel ; et elles n’entraîneront pas la perte du procès quand elles portent sur des circonstances accessoires et indifférentes (î).

267. La jurisprudence des cours de Belgique est en ce sens. Elle ne permet pas au juge de modifier le serment; mais si la partie à laquelle le serment est déféré refuse de le prêter tel qu’il a été formulé, il n’en résulte pas quelle soit censée refuser le serment et qu’elle doive succomber. C’est au juge d’apprécier si le serment doit être accepté dans les termes proposés; s’il trouve que le serment ne doit pas être prêté dans ces termes, il n’y aura

(1) Bruxelles, 28 déçembre 1831 (Pasicrisie, 1831, p. 356).

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pas refus dans le sens de l’article 1361; seulement la partie qui a déféré le serment pourra le rétracter; pour mieux dire, dès qu’elle ne consent pas aux modifications, la transaction reste sans effet (1). Il y a encore une difficulté : quand le juge peut-il décider que le serment ne doit pas être prêté dans les termes où il a été déféré £ A notre avis, le tribunal doit ordonner la prestation'du serment dans les termes où il a été déféré lorsque la délation a été faite sous les conditions déterminées par la loi, c’est-à-dire sur des faits personnels et décisifs. C’est seulement quand les faits ne sont pas personnels ni décisifs que le juge peut et doit refuser de l’ordonner. Il faut ajouter que le serment ne peut être formulé en termes ambigus et amphibologiques; un pareil serment n’atteindrait pas le but de la loi, il ne déciderait pas le procès, puisqu’il donnerait lieu à de nouvelles' contestations (2).

268. Nous avons supposé que la partie à laquelle le serment est déféré propose des modifications. Si elle se borne à demander des explications, on ne peut pas dire qu’il y ait refus : le serment étant un appel adressé à laconscience, on doit permettre à celui qui doit affirmer sous la foi du serment d’éclairer sa conscience; bien loin d’invalider le serment, ces explications lui donnent plus de force, puisqu’elles prouvent la probité de celui qui prête le serment (3). Il en serait de même si la partie ne demandait pas d’explications, mais en donnait elle-même en exposant les raisons pour lesquelles, à son avis, le fait allégué n’existe point, raisons qui la déterminent à accepter la délation de serment. Un serment motivé n’est pas un serment modifié; les motifs fortifient, au contraire, la vérité de la déclaration (4).

269. Le serment est une affirmation : celui qui le prête affirme que le fait litigieux existe ou n’existe pas. Il est donc de l’essence du serment qu’il soit prêté catégorique-

(1) Bruxelles, 28 novembre 1838 (Pasicrisie, 1838, 2, 240).

(2) Bruxelles, 15 juillet 1834 ( Pasicrisie , 1834, 2, 187) Gand, 14 juillet 1845 ( Pasicrisie , 1849, 2, 198). Bruxelles, 5 mars 1860 i Pasicrisie , 1860, 2, 105).

(3) Gand, 10 août 1870 ( Pasicrisie , 1870, 2, 10).

(4) Liège, 5 avril 1873 ( Pasicrisie , 1873, 2, 213).

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ment. Si, au lieu d'affirmer, la partie dit quelle ne se rappelle pas, quelle ne croit pas, cette déclaration ne sera pas un serment ; par conséquent, il y aura refusée serment, ce qui entraîne la perte du procès pour celui qui fait ce prétendu serment. La jurisprudence est en ce sens. Il y a sur la question un arrêt très-bien motivé de la cour de cassation. Le serment décisoire, dit la cour, est une affirmation judiciaire de la vérité ou de la fausseté d’un fait; son but et son effet sont d’ériger en arbitre absolu de la contestation la partie à laquelle il est déféré et de mettre fin au litige. Il est donc de l’essence du serment décisoire qu’il décide la contestation comme le ferait un jugement; or, on ne conçoit pas un jugement rendu en termes vagues, incomplets, équivoques'; et on ne conçoit pas non plus un serment décisoire par lequel la partie déclare n’avoir gardé aucun souvenir de l’engagement, sans pouvoir dire qu’elle ne l’a pas contracté. Une déclaration pareille ne constituerait pas un jugement, donc elle ne constitue pas un serment décisoire. Quand on dit qu’on ne se rappelle pas, on n’affirme pas la fausseté du fait ; et sans affirmation positive, il n’y a pas ,de serment. Quelle en sera la conséquence? C’est que la partie à laquelle le serment est déféré ne l’a réellement pas prêté ; or, celui qui ne prête pas le serment doit succomber, dit l’article 1361 (1).

Il y a un arrêt en sens contraire de la cour de Besançon ; il décide que lorsque la partie à laquelle le serment a été déféré déclare quelle ne se rappelle pas les faits, cette réponse équivaut à une dénégation formelle (2). Le bon sens suffit pour répondre que celui qui ne se rappelle pas n’affirme point et ne nie point, donc il ne fait pas de serment décisoire.

MM. Massé et Vergé, dans leurs notes sur Zacbariæ, professent une opinion intermédiaire. D’une part, le serment n’étant pas prêté dans les termes où il a été déféré

(1) Rejet, 9 juin 1863 (Dalloz, 1863, 1, 468). Comparez Bruxelles, 22 février 1819 (Pasicrisie, 1819, p. 328), et 21 mars 1838 {Pasicrisie,, 1838, 2, 85).

(2) Besançon, 1er février 1856 (Dalloz, 1856, 2, 86).

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ne peut être opposé à la partie qui la déféré ; d’autre part, il ne peut nuire à la partie qui l’a prêté qu’au tant que, d’après les circonstances, il doit être considéré comme n étant pas l’expression de la vérité. Dans cette opinion, les tribunaux auraient le droit de voir dans la déclaration de la partie un refus de serment, si la déclaration ne leur parait pas sincère, et un serment sans effet si la déclaration est sincère (1). La distinction ne nous semble pas heureuse; elle est en opposition avec le texte de la loi. Celui à qui le serment est déféré ne peut pas, au lieu d’un serment, faire une déclaration; il doit prêter le serment tel qu’il est déféré ou référer le serment. S’il ne le réfère pas et s’il ne le prête pas dans les termes proposés, il se met en dehors de la transaction offerte, c’est dire qu’il la refuse, donc il doit succomber. Il ne peut jamais s’agir, en matière de serment, de rechercher si la déclaration est sincère ou non, et il n’appartient pas à l’interprète de transformer un serment en une déclaration qui ne serait pas un serment.