II. Responsabilité des fonctionnaires et officiers

ministériels.

501. Les fonctionnaires sont-ils soumis à la responsabilité générale établie par les articles 1382 et 1383? L’affirmative se fonde sur le texte et l’esprit de la loi. L’article 1382 dit : « Tout fait quelconque àQÏhomme; » et l’article 1383 porte : « Chacun est responsable du dommage qu’il cause. » Ainsi le principe est formulé dans les termes les plus généraux ; par cela même il s’applique aux fonctionnaires qui causent un dommage aux particuliers dans l’exercice de leurs fonctions. Il y a un motif de plus pour rendre les fonctionnaires responsables : c’est qu’en acceptant une fonction, ils contractent l’obligation de la remplir avec intelligence et probité; voilà pourquoi la loi punit plus sévèrement les fonctionnaires que les particuliers pour un seul et même crime, tel que celui de faux. La responsabilité formant une règle générale, tout fonctionnaire, dans la plus large acception du mot, y est assujetti ; il faudrait une exception formelle pour qu’un fonctionnaire ne fût point responsable. Nous ne connaissons qu’une exception établie par la constitution en faveur des membres du corps législatif : « Aucun membre de l’une ou de l’autre chambre ne peut être poursuivi ou re- ' cherché à l’occasion des opinions et votes émis par lui dans l’exercice de ses fonctions » (art. 44). L’indépendance dont doivent jouir les représentants de la nation explique cette exception qui confirme la règle.

La législation française contient une restriction au

principe de responsabilité. D’après la constitution de lan vm, « les agents du gouvernement ne peuvent être poursuivis pour des faits relatifs à leurs fonctions qu’en vertu d’une décision du conseil d’Etat. » C’est une garantie contre des poursuites irréfléchies ; mais ce qui est une garantie pour les fonctionnaires devient une entrave pour les citoyens. Toullier critique cette disposition avec une vivacité extrême. C’est une mesure tyrannique, dit-il, imaginée par le plus habile et le plus absolu des despotes ; elle rend presque toujours illusoire la responsabilité des fonctionnaires (1). La constitution belge l’a abolie : « Nulle autorisation préalable n’est nécessaire pour exercer des poursuites contre les fonctionnaires publics pour faits de leur administration » (art. 24). Un décret du 19 septembre 1870 a aussi supprimé le préalable administratif en France.

502. La responsabilité des fonctionnaires est-elle aussi soumise au droit commun quant à son étendue? Il s’agit de savoir si les fonctionnaires sont tenus de la faute la plus légère, de la moindre imprudence et de la moindre négligence. L’affirmative nous paraît certaine. Il n’y a qu’un seul et même texte pour la responsabilité de tout homme; si les fonctionnaires sont responsables, c’est en vertu des articles 1382 et 1383, donc le droit commun leur est en tout applicable. La cour de cassation, tout en appliquant le principe des articles 1382 et 1383, semble le limiter aux fautes graves. Il s’agissait, dans l’espèce, du syndic d’une faillite; la cour décida que la responsabilité établie par ces dispositions était applicable aux syndics; elle formule la règle dans les termes suivants: “ Un fonctionnaire, un mandataire quelconque, comme tout agent auquel la loi départ une mission, contracte le devoir de la remplir avec exactitude, avec attention, impartialité et avec vérité, de manière à ne porter atteinte ou préjudice inconsidérément ou arbitrairement à autrui. Il importe peu que le dommage causé soit l’effet de la malice ou de l 'impéritie, parce que le premier soin de tout homme

(1) Toullier, t. VI, 1, p. 151, n° 182.

qui accepte des fonctions est d’apprendre et de savoir les obligations qui lui sont imposées. Dans l’exercice d’un devoir, toute faute ou erreur grave devient un quasi-délit et s’assimile au dol pour donner lieu à des dommagesintérêts envers celui au préjudice duquel la faute et Y erreur se trouvent commises (1). » Faut-il conclure de là que, dans la pensée de la cour de cassation, les fonctionnaires ne sont tenus que de la faute grave? Le langage de l’arrêt est trop peu précis pour que l’on en puisse tirer une conséquence qui serait en opposition avec le texte de la loi. La cour dit que toute faute grave dans l’accomplissement d’un devoir devient un quasi-délit , et est assimilée au dol. Or, ce qui caractérise le quasi-délit, c’est précisément l’absence de dol. Nous croyons que l’opinion de la cour est plutôt celle-ci : c’est que tout inaccomplissement d’un devoir, par impéritie, ou autre faute, devient pour le fonctionnaire une faute grave, laquelle, en principe, est assimilée au dol. Mais il est impossible que la cour entende dire que les fonctionnaires ne sont responsables que de la faute grave ; ce serait créer pour les fonctionnaires une responsabilité spéciale, qui ne serait ni celle des obligations conventionnelles, ni celle des quasi- délits, la moindre de toutes les responsabilités ; tandis que la responsabilité des fonctionnaires doit être plus sévère en matière civile, comme elle l’est en matière pénale. On doit donc s’en tenir aux articles 1382 et 1383, et les appliquer aux fonctionnaires dans toute leur sévérité.

La haute cour des Pays-Bas a fait une application remarquable du principe de responsabilité, et elle l’a appliqué sans restriction aucune. Un officier de police judiciaire avait dressé un procès-verbal de coups et blessures qui donna lieu à une instruction et à un emprisonnement préventif de huit jours; puis la chambre du conseil décida que le prévenu n’avait pris aucune part au délit. Plainte en dommages-intérêts contre le rédacteur du procesverbal. Elle fut admise et, sur le pourvoi, il intervint un arrêt de rejet. La haute cour constate, en fait, que la dé-

(1) Rejet, 14 décembre 1825 (Dalloz, au mot Faillite , n° 437, 1°).

délits et quasi-délits.

signation irréfléchie consignée dans le procès-verbal, qu’elle ait eu pour cause une erreur sur la personne, ou des renseignements erronés, constitue au moins une trèsgrave imprudence. On objectait que l’officier de police judiciaire avait agi dans les limites de son droit; la cour répond que l’acte peut être licite et néanmoins dommageable, si l’auteur du fait a agi avec imprudence : ce n’était pas l’exercice d’un droit, c’en était l’abus (1).

La jurisprudence offre peu de monuments en ce qui concerne les fonctionnaires proprement dits. Un arrêt de la cour de Bourges condamne un maire pour imprudence . Il avait violé le droit de propriété en faisant arracher une haie de sa propre autorité ; c’était sans doute ignorance des plus simples notions de droit (2).

503. Les lois contiennent parfois des dispositions spéciales relatives à certains fonctionnaires. Ainsi le code civil et la loi hypothécaire belge déclarent les conservateurs des hypothèques responsables du préjudice résultant de l’omission d’une transcription ou d’une inscription requises dans leurs bureaux, et du défaut de mention, dans leurs certificats, d’une transcription ou d’une inscription existantes. Nous reviendrons sur cette responsabilité au titre des Hypothèques.

Le code civil déclare encore responsables les dépositaires des registres de l’état civil, du chef des altérations qui y surviendraient, sauf leur recours, s’il y a lieu, contre les auteurs desdites altérations (art. 51). Et l’article 52 ajoute : « Toute altération, tout faux dans les actes de l’état civil, toute inscription de ces actes sur une feuille volante et autrement que sur les registres à ce destinés donneront lieu aux dommages-intérêts des parties. » Le code ne parle pas de la nullité des actes, parce qu’il est de principe que les actes ne sont pas nuis pour inobservation des formes prescrites par la loi. Toutefois, ces irrégularités obligent les parties intéressées à faire rectifier les actes quelles sont dans le cas de produire ; de là des frais qui sont imputables à la négligence ou à l’im-

(1) Rejet, 18 février 1853 {Belgique judiciaire, 1858, p. 1441)^

(2) Bourges, 20 août 1828 (Dalloz, au mot Responsabilité, n°279).

péritie des officiers de l'état civil ; seraient-ils tenus de réparer ce dommage? Oui, et sans doute aucun. L’article 52 n’est pas une exception à la règle de la responsabilité, il ne fait que l’appliquer, et la règle reçoit son application à tous les cas où, par sa faute, l’officier de l’état civil cause un dommage.

504. Le code de procédure contient une disposition générale sur la responsabilité des officiers ministériels : « Les procédures et les actes nuis ou frustratoires et les actes qui auront donné lieu à une condamnation d’amende seront à la charge des officiers ministériels qui les auront faits, lesquels, suivant l'exigence des cas, seront en outre passibles des dommages et intérêts de la partie » (article 1031).

Cette disposition s’applique-t-elle aux greffiers? Non, car les greffiers ne sont pas des officiers ministériels. Toutefois le principe de la responsabilité établie par l’article 1031 reçoit son application aux greffiers. Il est de jurisprudence que si une procédure est nulle par la faute du greffier, il est tenu des frais, parce qu’ils sont occasionnés par sa faute, c’est-à-dire des frais que nécessitera la nouvelle procédure (1).

Les greffiers sont aussi responsables envers les parties, d’après le droit commun. Il a été jugé que le greffier qui a laissé retirer du greffe, sans récépissé, les titres produits dans un ordre par un créancier est responsable envers ce dernier de la totalité du préjudice résultant pour lui de la perte de ces titres. La cour fonde sa décision sur la négligence du greffier : c’est l’application pure et simple de l’article 1383 (2).

505. Les avoués sont responsables en vertu de l’article 1031 du code de procédure; ils le sont encore en vertu du droit commun. Aux termes de l’article 1031, ils sont tenus des dommages -intérêts suivant l'exigence des cas. Ces termes impliquent-ils une restriction apportée à

(1) Rejet, chambre criminelle, 27 mars 1845 ; Cassation, 13 mars 1845 ; Rejet, 1er juin 1844 (Dalloz, 1845,4, 457 et 458) Cassation, chambre criminelle, 28 novembre 1846 (Dalloz, 1846, 4,446).

(2) Riom, 21 février 1857 (Dalloz, 1857, 2, 147), Comparez Montpellier,

6 février 1872 (Dalloz. 1872, 2, 91)

la responsabilité des avoués? Non, la loi ne fait qu’appliquer aux avoués le principe général de droit qui rend tout mandataire responsable. D’ordinaire on cite pour les avoués, comme pour les notaires, les articles 1382 et 1383. Cela n’est pas exact. L’avoué agit en vertu d’un mandat que lui donne le client; il est donc responsable comme débiteur; c’est dire qu’il est tenu de la faute légère in àbstracto , ou, en d’autres termes, qu’il doit remplir son mandat avec les soins d’un bon père de famille, sans être tenu de la faute la plus légère, comme il le serait si on lui appliquait le principe de l’article 1383. La jurisprudence ne fait pas cette distinction ; les cours appliquent simultanément la responsabilité qui naît du mandat et la responsabilité qui naît du quasi-délit. Il y a des cas où cela est indifférent : telle serait la faute commise par un avoué par ignorance du droit ; il en est tenu en vertu de l’article 1137 aussi bien qu’en vertu de l’article 1383. Une procédure en partage et licitation est annulée par la faute de l’avoué qui n’avait pas fait intervenir le subrogé tuteur, alors qu’il existait une opposition d’intérêts entre le mineur et le tuteur. L’avoué est-il responsable? On l’a vainement contesté en soutenant que c’était à la partie de s’imputer de n’avoir pas choisi un homme plus instruit. Singulière défense qui cherche une justification là où est la faute ! La cour d’Aix oppose d’abord le principe de justice et de morale publique proclamé par l’article 1382 : ce principe, dit l’arrêt, s’applique plus particulièrement à l’officier public qui, à raison du caractère dont il est revêtu, de la confiance que lui attire sa position, du privilège quelle lui donne, est soumis à une responsabilité morale et légale. L’avoué objectait qu'il s’agissait d’une erreur de droit, et non d’un vice de procédure. C’était dire que les avoués peuvent ignorer impunément les principes les plus élémentaires de droit. La cour répond que cette ignorance constitue, au contraire, une faute grave, que l’avoué en est tenu comme officier ministériel et comme mandataire salarié, en vertu de l’article 1992 (î). Précisément

(1) Aii, 8 février 1838 (Dailoz, au mot Respomabilité , n° 456).

parce que la faute était grave, il importait peu que Ton appliquât à l’avoué la responsabilité conventionnelle du mandataire, ou la responsabilité légale du quasi-délit.

Mais quand la faute commise par l’avoué est très-légère, alors il importe beaucoup de savoir si l’on doit appliquer la responsabilité conventionnelle ou la responsabilité du quasi-délit. Si c’est comme mandataire qu’il est tenu, on ne peut pas le déclarer responsable, lorsqu’il a mis à l’exécution de son mandat les soins et la diligence d’un officier capable et zélé; tandis que s’il répond de la faute dite aquilienne, il sera presque toujours tenu, sauf dans le cas où il y aurait cas fortuit. Une procédure est annulée par le fait de l’avoué; celui-ci s’excuse en disant qu’il y avait incertitude dans la doctrine et dans la jurisprudence sur l’existence delà nullité. Soit, répond la cour; quand il y aurait doute, il était de la prudence commune pour l’avoué de ne pas préférer à l’accomplissement d’un acte régulier et toujours justifiable le risque d’une omission compromettante (1). Décision très-juridique au point de vue de l’article 1383, mais contraire aux principes, si l’on se place au point de vue de l’article 1992, qui ne fait qu’appliquer.la règle de l’article 1137. C’est ce qu’a très-bien jugé la cour de Toulouse. L’avoué, dit- elle, est mandataire; comme tel, il répond des fautes qu’il commet dans sa gestion; il faut donc voir s’il y a faute. Or, dans l’espèce, l’avoué a fait tout ce que l’on pouvait attendre d’un avoué habile et expérimenté autant qu’intègre et zélé ; l’erreur qu’on lui reproche est une de celles qui sont inséparables de la condition humaine, ce n’est pas une faute : il faut ajouter, dans le sens de l’article 1137, bien que ce soit une faute dans le sens de l’article 1383 (2).

Quand y a-t-il faute conventionnelle? quand y a-t-il faute dite aquilienne ? En théorie, la différence est facile à établir, mais il est très-difficile de l’appliquer. La jurisprudence est de peu de secours en cette matière, nonseulement parce que ce sont des questions de fait et que les circonstances varient d’une cause à 1 autre, mais aussi

(1) Bourges, 22 février 1855 (Dalloz, 1855, 2, 150).

(2) Toulouse, 10 juin 1825 (Dalloz, au mot Avoué, n° 222).

délits et quasi-délits.

parce que les tribunaux ne distinguent pas la faute de farticle 1 137 et la faute des articles 1382 et 1383; tantôt ils qualifient la faute de négligence (p. 535, note 2), tantôt de légèreté et' d’inattention (î), tantôt d’inertie (2). Il serait tout à fait inutile de discuter ces décisions.

506. Il y a une difficulté qui se présente très-souvent et qui tient au droit. L’avoué est mandataire, mais son mandat est spécial, il ne représente son client que pour les actes du procès; le mandat ad litem ne s’étend pas aux actes extryjudiciaires. Mais le client peut donner à l’avoué un mandat général d’agir en tout ce qui concerne les droits qui font l’objet du procès. Quand le mandat est-il général, quand est-il limité aux actes du procès? Cela dépend de l’intention des parties contractantes ; c’est donc une question de fait (3). Lorsqu’il est reconnu que l’avoué est chargé de représenter son client, même pour les actes extrajudiciaires, ses pouvoirs s’étendant, sa responsabilité s’étend aussi. De là les débats fréquents sur le point de savoir quelle est la nature du mandat donné à l’avoué. Nous nous bornons à citer un exemple. Le client donne à l’avoué mandat de recouvrer une créance dont il lui remet les titres. Ce mandat emporte le pouvoir de faire tous les actes conservatoires de cette créance. Il suit de là que si l’avoué ne renouvelle pas l’inscription pendant qu’il est détenteur des titres, il est responsable de la perte de la créance (4).

La responsabilité attachée au mandat extrajudiciaire diffère-t-elle de la responsabilité qui résulte du mandat ad litem ? Il règne sur ce point, comme sur tout ce qui concerne les fautes, une grande incertitude dans la jurisprudence. Nous ne connaissons pas d’arrêt qui pose nettement la question; delà une confusion inévitable. La cour de Limoges semble dire que le mandat extryjudiciaire soumet l’avoué à une responsabilité plus étroite (5). Il

(1) Riom, 21 février 1857 (Dalloz, 1857, 2, 147).

(2) Bourges, 16 mai 1870 (Dalloz, 1871, 2, 98).

(3) Rejet, 24 janvier 1849 (Dalloz, 1841, 1, 18).

(4) Metz, 14 décembre 1852 (Dalloz, 1854, 2, 113). Comparez Rejet, 6 août 1855 (Dalloz, 1855, 1, 418).

(5) Limoges, 11 juillet 1839 (Dalloz, au mot Avoué, n° 224).

nous semble qu’il faudrait plutôt décider le contraire. Le mandat ad litem est donné à un officier ministériel en cette qualité; or, dans notre opinion, la responsabilité des fonctionnaires et officiers ministériels est plus stricte, en ce sens quelle doit être appréciée plus sévèrement. A la vérité, il s’agit toujours d’un mandat, et partant de la responsabilité conventionnelle; mais quand le mandataire est tenu à la diligence en vertu de la nature de ses fonctions, on doit le traiter plus sévèrement que lorsqu’il s’oblige en dehors des limites de son ministère. Puisque les parties sont forcées de s’adresser à un officier ministériel, elles doivent trouver une pleine et entière garantie dans son ministère; il n’en est pas de même du mandat extrâjudiciaire, qu’elles confient à qui elles veulent.

Une autre cour dit que le mandat extrajudiciaire est régi par les seuls principes du droit commun (i), ce qui est évident; mais quels sont ces principes? La courd’Agen répond que le mandataire n’est responsable que de la faute lourde; d’où elle conclut que l’avoué n’est pas responsable, à titre de mandataire ordinaire, quand il fait ce qu’il était autorisé à croire qu’il avait le droit de faire(2). Ce prétendu principe est en opposition ouverte avec le texte de la loi : le mandataire salarié est tenu de la faute légère in abstracto, et non de la culpa lata; nous renvoyons à ce qui a été dit sur la théorie des fautes au titre des Obligations.

La responsabilité des huissiers est régie par les mêmes principes que celle des avoués. L’article 71 du code de procédure porte : « Si un exploit est déclaré nul par le fait de l’huissier, il pourra être condamné aux frais de l’exploit et de la procédure annulée, sans préjudice des dommages et intérêts de la partie, suivant les circonstances. * Nous avons transcrit plus haut (n° 504) la disposition analogue (art. 1031) qui déclare tous les officiers ministériels passibles des dommages-intérêts delà partie en cas d’annulation d’une procédure, suivant les exigences

(1) Rennes, 7 février 1870 (Dalloz, 1872, 2, 197). Chambéry, 7 février 1869 (Dalloz, 1871, 2, 123).

(2) Agen, 18 février 1873 (Dalloz, 1874 , 2, 79), .

délits et quasi-délits.

des cas . Les huissiers sont compris dans les expressions générales de cet article ; d’ailleurs les termes des articles 70 et 1031 sont identiques; la responsabilité des huissiers et des avoués est donc la même.

Toutefois la jurisprudence semble établir une différence entre eux en ce qui concerne la nature de la faute dont ils sont tenus. Il a été jugé qu’il résulte de l’article 71 « que la loi a laissé aux magistrats à apprécier la conduite de l’huissier, sa bonne ou sa mauvaise foi, et le plus ou moins de difficulté que le texte de la loi appliqué pouvait présenter dans son exécution, et s’en est rapportée à leur prudence et à leur justice pour la conduite à tenir envers lui en ce qui touche les frais ou dommagesintérêts. « Appliquant ce principe à l’espèce, la cour de Poitiers a décidé que l’huissier inculpé remplissait habituellement les devoirs de son état avec zèle, exactitude et bonne foi, et que rien dans la cause actuelle ne portait à penser qu’il fût sorti de sa ligne de conduite ordinaire; et que s’il avait commis une nullité, c’est à une erreur involontaire qu’il fallait l’attribuer, plutôt qu a une impéritie grave (î). » D’après ces considérants, les huissiers ne seraient tenus que de la faute grave à raison de la nullité de leurs actes, et leur responsabilité ne serait engagée que lorsqu’ils causent volontairement un dommage. Ainsi entendue, la décision de la cour de Poitiers est en opposition avec les principes et avec les textes. La responsabilité des huissiers, comme celle des avoués, résulte d’une convention intervenue entre eux et la partie qui les emploie. Ils sont donc tenus de la faute légère in abstracto. Si on leur applique le principe des articles 1382 et 1383, ils répondront de la faute la plus légère. Dira-t-on que l’article 71 du code de procédure déroge aux principes généraux du code civil? S’il y dérogeait en ce qui concerne les huissiers, il y dérogerait également en ce qui concerne les avoués, puisque les textes sont identiques ; or, la jurisprudence, quelle que soit son incertitude, n’a pas déduit cette conséquence de l’article 1031, donc on

(1) Poitiers, 28 (ou 24) août 1834 (Dalloz, au mot Exploit, n° 260, 2°).

ne doit pas la déduire de l’article 71. Les termes : suivant les circonstances ou suivant t exigence des cas ne concernent pas le degré de faute dont sont tenus les officiers ministériels; ils donnent au juge un pouvoir d’appréciation qui est, du reste, de droit commun. Pourquoi les auteurs du code civil n’ont-ils pas voulu consacrer les distinctions que l’on faisait dans l’ancienne jurisprudence entre les divers degrés de faute? Parce que ces distinctions théoriques sont de peu d’utilité au juge, lequel se décide toujours, en matière de dommages et intérêts, par les circonstances de la cause (1). Le législateur s’est donc borné à poser un principe général (art. 1137) pour les obligations conventionnelles, et une règle plus sévère pour les délits et les quasi-délits (art. 1382 et 1383). Dans l’application, le juge a nécessairement une grande latitude et presque un pouvoir discrétionnaire, puisqu’il lui appartient de décider s’il y a faute et quelle est la gravité de la faute. Les articles 71 et 1031 du code de procédure ne disent pas autre chose.

509. La même question se présente pour la responsabilité des notaires (2). Elle est très-controversée. Il y a une première difficulté sur laquelle la doctrine et la jurisprudence sont muettes : le notaire est-il responsable en vertu d’un engagement contractuel, ou l’est-il en vertu d’un quasi-délit? On admet généralement, et sans discuter la question, sans même la soulever, que la responsabilité, des notaires, comme tels, résulte des articles 1382 et 1383. Nous avons enseigné l’opinion contraire pour les avoués et les huissiers et, à notre avis, la responsabilité des notaires est aussi fondée sur l’inexécution de la convention qui intervient entre l’officier public et son client. Qu’il existe une convention entre la partie et le notaire qui rédige l’acte, cela ne saurait être nié : il y a concours

(1) Nous renvoyons à ce qui a été dit de la théorie des fautes, tome XVI de mes Principes, p. 273, n08 214-216.

(2) Cette responsabilité est si fréquente, que l'on a écrit des traités sur h matière.

Eloy, De la responsabilité des notaires, 2 vol in-8°, 1863.

. Clerc, Dalloz et Vergé, Formulaire du notariat , t. Il®, De la responsabilité clés notaires .

de consentement, proposition faite par la partie, acceptation du notaire, donc contrat. Par ce contrat, le notaire s’oblige à rédiger l’acte avec les soins et la diligence qu’un fonctionnaire public doit apporter à l’accomplissement de ses devoirs, devoirs pour lesquels il reçoit des honoraires: il est mandataire salarié. Peut-être serait-il plus exact de dire que c’est une obligation de faire ditférente du mandat, aussi bien que du louage de services. Mais peu importe en ce qui concerne notre question. Dès qu’il y a une convention entre le notaire et son client, la resnonsabilité des articles 1382 et 1383 est inapplicable. Cela résulte du texte même de la loi. Aux termes de l’art. 1370, les quasi- délits sont des engagements qui se forment sans qu'il intervienne aucune convention. C’est, en partie du moins, sur cette absence de convention qu’est fondée la responsabilité plus rigoureuse que la loi établit pour les quasi-délits : l’auteur du fait dommageable répond de la faute la plus légère, parce qu’il n’a pas dépendu de la partie lésée de sauvegarder ses intérêts par des stipulations qui ne se conçoivent même pas quand il s’agit d’un fait dommageable ; la partie lésée devient créancière malgré elle, comme l’auteur du fait dommageable devient débiteur, qu’il le veuille ou non. Ni le texte ni l’esprit de la loi ne reçoivent d’application à la responsabilité du notaire ; c’est la partie qui choisit le notaire ; elle peut, de commun accord avec le notaire, stipuler la responsabilité la plus sévère. Les parties sont dans la condition ordinaire de tous ceux qui contractent, donc elles doivent être régies par le droit commun, à moins qu’il n’y soit dérogé par une loi spéciale. Dans cette opinion, le notaire serait tenu de la faute légère in ajjstracto en vertu de l’article 1137, en supposant qu'aucune loi spéciale ne déroge à la règle que le code établit pour toutes les obligations conventionnelles; il ne serait pas soumis à la responsabilité de la faute la plus légère que les articles 1382 et 1383 imposent aux auteurs des faits dommageables, à moins qu’il ne s’y fût soumis par convention.

508. Notre opinion est isolée; nous devons examiner la question au point de vue de la doctrine généralement

suivie par les auteurs et par la jurisprudence. On admet que la responsabilité du notaire, en qualité de fonctionnaire public, tombe sous l’application des articles- 1382 et 1383; mais l’on se divise sur l’étendue de cette responsabilité. Le siège de la difficulté se trouve dans l’article 68 de la loi du 25 ventôse an xr, lequel est ainsi conçu : « Tout acte fait en contravention aux articles 6, 8, 9, 10, 14, 20, 52, 64, 65, 66 et 67 est nul s’il n’est pas revêtu de la signature de toutes les parties; et lorsque l’acte sera revêtu de la signature de toutes les parties contractantes, il ne vaudra que comme écrit sous signature privée, sauf dans les deux cas, s'il y a lieu , les dommages-intérêts contre le notaire contrevenant. » En supposant que la responsabilité du notaire résulte d’un délit ou d’un quasi -délit, faut-il conclure de l’article 68 que cette disposition déroge à la règle générale établie par les articles 1382 et 1383, en ce sens que la responsabilité des notaires n’est point régie par le code civil, quelle est soumise à la disposition spéciale de l’article 68 de la loi de ventôse? La cour de cassation de Belgique s’est prononcée en ce sens. Elle se fonde sur les mots s'il y a lieu qui, selon elle, impliquent une responsabilité autre que celle des articles 1382 et 1383, D’après le code civil, l’auteur de tout fait dommageable est responsable toutes les fois que ce fait est le résultat soit de la faute, soit de la négligence ou de l’imprudence de son auteur; tandis que la loi de ventôse ne déclare pas le notaire responsable pour toute faute, imprudence ou négligence quelconque, quelque légères et excusables qu’elles puissent être; le notaire ne doit les dommagesintérêis que s'il y a lieu , c’est-à-dire que sa responsabilité dépend de la gravité de sa faute ; c’est donc aux tribunaux à apprécier le degré de la faute imputée au notaire et à le déclarer en conséquence responsable ou non (î).

Nous croyons que la cour de cassation a mal interprété l’article 68. Il ne parle pas de la faute, ni du degré de

(l) Cassation, 20 mai 1853 ( Pasicrisie , 1853, I,2Ô9).

faute; il dit seulement que le notaire pourra être condamné à des dommages-intérêts s'il y a lieu , ce qui veut dire : s’il y a lieu de prononcer des dommages-intérêts. Quand y a-t-il lieu à des dommages -intérêts? L’article 68 ne répond pas à cette question et ne devait pas y répondre. Quel est l’objet de cette disposition? est-ce de déterminer de quelle faute le notaire est tenu? Non, la loi décide dans quels cas l’acte notarié est nul, et c’est seulement par voie de conséquence que la loi ajoute que le notaire pourra être condamné à des dommages -intérêts. En disant s'il y a lieu, la loi s’en réfère au droit commun quant aux conditions requises pour que le notaire puisse être tenu à une réparation civile. Le législateur a dû ajouter ces mots, parce que s’il avait dit simplement sauf les dommages- intérêts contre le notaire, on aurait pu croire que le notaire est responsable par le fait seul de l’annulation de l’acte. Une pareille responsabilité eût été contraire à tout principe ; c’est pour maintenir les principes généraux que la loi a ajouté s'il y a lieu. D’après ces principes, il faut deux conditions : préjudice et faute. Quelle faute? C’est ce que la loi de ventôse n’avait pas à décider ; elle renvoie au droit commun.

L’interprétation que la cour de cassation de Belgique donne à l’article 68 est encore inadmissible pour une autre raison. Il en résulte que l’on ne sait point de quelle faute le notaire est responsable. Les tribunaux seraient donc investis du pouvoir le plus arbitraire ; les uns condamneraient l’officier public pour la moindre faute, sans admettre aucune excuse, les autres ne le condamneraient que pour dol ou faute grave. Cet arbitraire illimité n’est pas dans l’esprit de notre législation moderne; elle tend, au contraire, à enchaîner le juge par des règles invariables. Pourquoi le législateur aurait-il consacré, dans la loi de ventôse, un arbitraire qu’il repousse partout ailleurs? On en chercherait vainement la raison. Ce qui prouve que l’article 68 n’entend pas déroger au droit commun par ces mots s'il y a lieu, c’est que l’on retrouve des expressions équivalentes dans le code de procédure pour déterminer la responsabilité des avoués et des huissiers ; et certes le

législateur n'a point songé, dans les articles 71 et 1031, à déroger au code civil (nos 505 et 507).

Les cours d’appel de Belgique suivent le même principe ; pour mieux dire, elles n’ont pas de principe, car le prétendu principe consacré par la cour de cassation est l’absence de toute règle. Dans un premier arrêt, antérieur à celui de la cour de cassation, la cour de Bruxelles a jugé, en invoquant l’article 68, que les notaires ne sont tenus des dommages-intérêts que pour crasse ignorance et négligence lourde (î) : c’est une responsabilité que nos lois ne connaissent plus, ce n’est ni la faute de l’article 1 137, ni celle de l’article 1382, c’est une faute que le juge crée et applique à sa fantaisie. Dans un autre arrêt, la cour se montre un peu plus sévère, elle déclare les notaires responsables de leur ignorance, sans ajouter quelle doit être crasse ; mais le résultat est le même, car la cour pose en principe que les notaires ne répondent que de la faute grave et du dol (2). C’est peine perdue de chercher un principe là où règne l’arbitraire le plus absolu; la cour de Bruxelles nous le dit : « La loi du 25 ventôse an xi, en consacrant la responsabilité des notaires, y a. apporté un juste tempérament en laissant à la sage et équitable appréciation des tribunaux de déterminer les cas où il y aurait lieu de la prononcer (3). » Ainsi les notaires seront responsables ou ils ne le seront pas, selon le bon plaisir des tribunaux. La cour de Liège a un autre système; elle invoque simultanément l’article 68 de la loi de ventôse et l’article 1382(4); c’est le principe de la cour de cassation de France; nous allons l’exposer. ,

509. La jurisprudence de la cour de cassation de France a été longtemps assez hésitante. Un arrêt de rejet, sans se prononcer sur le sens de l’article 68, décide que les notaires ne sont pas seulement responsables en cas

(1) Bruxelles, 30 mai 1822 {Pasicrisie, 1822, p. 165).

(2) Bruxelles, 28 juin 1854 ( Pasicrisie , 1855, 2,77).

(3) Bruxelles. G juillet 1858 {Pasicrisie, 1858,2, 272). Comparez Bruxelles,

20 novembre 1872 ( Pasicrisie , 1873, 2, 5).

(4) Liège, 25 mai 1855 ( Pasicrisie , 1856, 2, 231).

de dol et dé fraude, qu’ils le sont quand la nullité d’un acte est prononcée pour omission d’une formalité substantielle. Cette omission peut être le résultat d’une faute plus ou moins grave : les tribunaux, dit la cour, ont un pouvoir discrétionnaire de prononcer si les dommages-intérêts doivent être accordés ou refusés (1). Cette faute répond à peu près à celle de l’article 1137; ce n’est pas la faute de l’article 1383, cependant c’est dans cet article que la cour de cassation cherche le principe de la responsabilité des notaires.

Un arrêt de la chambre civile pose la question en d’autres termes : l’article 68 de la loi de ventôse est antérieur au code civil ; l’article 1382 y a-t-il dérogé? La cour décide que les articles 1382 et 1383 n’ont point abrogé le droit spécial relatif au notariat, et n’obligent pas les juges à rendre les notaires responsables, dans tous les cas, de la nullité de leurs actes. Cela suppose que l’article 68 établit une responsabilité spéciale. Quel est ce droit spécial? La cour de cassation ne le dit point; l’arrêt attaqué avait jugé que les notaires ne sont tenus que de la faute lourde; tel n’est point l’avis de la chambre civile, elle prend soin de dire quelle n’approuve point les considérants de la cour de Lyon; tout ce qui résulte de l’article 68, c’est que les notaires ne sont pas tenus nécessairement des dommages-intérêts résultant de la nullité de leurs actes (2). Les notaires répondent donc de leur faute; reste à savoir si cette faute est celle du droit commun et quel est ce droit commun?

Dans des arrêts postérieurs, la cour vise tout ensemble l’article 68 de la loi de ventôse et l’article 1383 du code civil ; les arrêts attaqués décidaient, l’un qu’il y avait faute lourde , l’autre qu’il y avait négligence (3). Du reste, la cour ne s’explique pas sur le degré de faute dont les notaires sont tenus ; mais comme elle invoque l’article 1383,

(1) Rejet, 14 mai 1822 (Dalloz, au mot Responsabilité, n°3û7, 1°).

(2) Rejet, chambre civile, 27 novembre 1837 (Dalloz, au mot Responsabilité, nu 304).

(3) Rejet, 15 janvier 1835 (Dalloz, au mot Responsabilité, n°431,3°); Rejet, 7 juillet 1847 (Dalloz, 1847, 1, 268).

il en faut conclure que, dans sa pensée, les notaires sont soumis au droit commun et que le droit commun est celui des articles 1382 et 1383. C’est ce que disent formellement les derniers arrêts de la cour. L’un de ces arrêts explique les mots s'il y a lieu de l’article 68 en ce sens que la loi renvoie au droit commun, d’après lequel il doit y avoir préjudice pour que la partie puisse réclamer des dommages-intérêts; ce qui est d'évidence (î). Il faut ajouter que l’article 68 renvoie aussi au droit commun en ce qui concerne la faute. D’après la cour de cassation, le droit commun applicable aux notaires est donc la responsabilité qui découle des délits et des quasi-délits.

Voici l’espèce d’un de ces arrêts, elle est remarquable. Un testament-avait été déclaré nul à raison de la parenté de l’un des témoins avec le légataire ; ce n’est pas le notaire qui avait choisi les témoins, ils lui avaient été présentés par le testateur; sa faute consistait donc en ce qu’il les avait acceptés sans s’ê*tre au préalable informé de leur capacité ’et de leur idonéité.En droit, la chambre des requêtes décide que, d’après l’article 68 de la loi de ventôse, les notaires peuvent, en cas de nullité de leurs actes, être condamnés à des dommages-intérêts, et que l’article 1383 déclare chacun responsable du dommage qu’il a causé par sa négligence ou son imprudence. La cour ajoute qu’il appartient aux juges du fond d’apprécier s’il y a eu faute, négligence ou imprudence (2).

Est-il bien vrai que le droit commun, en ce qui concerne la responsabilité des notaires, soit celui des articles 1382 et 1383? Nous avons répondu d’avance à la question (n°506).Le système de la cour de cassation conduit à une sévérité qui paraîtra souvent excessive ; les notaires peuvent être ruinés pour la moindre négligence, pour la moindre- imprudence ; ils ne peuvent invoquer aucune excuse, sauf celle du cas fortuit, et il ne peut guère être question de force majeure en matière de nullité d’actes.

(1) Rejet, chambre civile, après délibéré en la chambre du conseil, 28 février 1872 (Dalloz, 18?3, 1, 485).

(2) Rejet, 5 février 1872 (Dalloa, 1872: 1, 225). Comparez Rejet, 17 juillet 1872 (Dalloz, 1873, 1, 87',

délits et quasi-délits.

Il est vrai que la cour ajoute que les juges du fait apprécieront s’il y a négligence ou imprudence; mais si le juge reste fidèle à la théorie des quasi-délits, il devra prononcer des dommages -intérêts pour la faute la plus légère. Il est certain qu’ils ne le feront pas. Ils devront donc se mettre au-dessus de la loi pour en corriger la rigueur! Cette considération suffirait pour nous faire rejeter la doctrine de la cour de cassation. Notre opinion aboutit au même résultat en fait, mais elle y aboutit par une voie plus juridique. Nous ne disons pas au juge : Les notaires répondent de la moindre faute* mais vous pouvez ne pas les condamner pour la faute la plus légère. Nous disons au juge : Les notaires ne répondent pas de la faute la plus légère; ils ne sont pas coupables d’un quasi-délit; ils répondent de l'inexécution des obligations qu’ils contractent envers leur client, c’est la faute dont tout débiteur est tenu, la faute que les légistes connaissent sous le nom de faute légère in abstracto . Voilà le vrai droit commun quand il s’agit d’obligations conventionnelles.

510. La loi de ventôse ne parle que de la responsabilité que les notaires encourent à raison de la nullité de leurs actes. Ne sont-ils pas encore soumis à une autre responsabilité en qualité d’officiers publics ? Leur mission se borne-t-elle à être les rédacteurs passifs des volontés que les parties leur déclarent^ Non* il n’en est ainsi* ni en droit ni en fait. Il y a des actes pour l’existence desquels la loi exige l’intervention d’un notaire, tels que la constitution d’hypothèque. La raison en est que les parties, alors même qu’elles né sont pas illettrées, ignorent les plus simples notions de droit et sont étrangères à la pratique des affaires. Il faut donc que l’officier public veille à leurs intérêts, c’est à lui que les parties s’en rapportent; la convention qui intervient entre le client et le notaire comprend non-seulement la rédaction de l’acte, mais aussi toutes les mesures de précaution qui s’y rattachent. Nous ne parlons pas, pour le moment, des conséquences dommageables que peuvent avoir pour les clients les actes qu’ils font; les notaires nen sont responsables qu’à titre de mandataires, comme UôUs lè dirons plus

loin. Mais l’acte même que le notaire est chargé de passer, l’hypothèque, exige des informations et des garanties, sans lesquelles le préteur risque de perdre ses capitaux. Qui constatera l’existence de ces garanties sinon le notaire'? L’immeuble sur lequel l’hypothèque va être accoi*dée est déjà grevé d’inscriptions; ce n’est pas au notaire à demander un certificat des inscriptions au conservateur des hypothèques, mais il doit conseiller à la partie de le faire. Si ces inscriptions ont été prises en vertu d’actes que lui-même a passés, s’il suffisait de vérifier les actes par lui reçus pour éclairer le prêteur, et s’il ne l’a point fait, il est responsable. La cour de cassation a jugé que, dans ce cas, il a causé un préjudice par sa faute personnelle et qu’il doit le réparer (1).

Une veuve prête une somme de 250,000 francs à deux personnes sur garantie hypothécaire. Et il se trouve que l’immeuble hypothéqué n’était plus la propriété personnelle des emprunteurs, qu’il avait été mis par eux en société ; le notaire négligea de faire connaître cette circonstance à une femme dont il était le conseil ordinaire. La cour d’appel décida qu’en agissant ainsi le notaire avait commis la faute la plus lourde; et, sur pourvoi, la cour de cassation jugea, en principe, que la loi du 25 ventôse an xi, en déclarant les notaires responsables de la nullité de leurs actes, ne les a pas affranchis de la responsabilité dérivant des règles du droit commun, et notamment des article 1382 et 1383, lorsque, par une faute lourde, ils compromettent les intérêts de leurs clients (2). Si c’est l’article 1383 qui est applicable, il faut dire que le notaire répondra de la faute la plus légère. Dans notre opinion, c’est toujours la responsabilité conventionnelle qui forme ' le droit commun pour le notaire; il faut donc écarter l’article 1383 pour s’en tenir à l’article 1137.

511. Les notaires sont souvent les instruments de transactions frauduleuses ; il ne faut pas quils se rendent

(1) Rejet, 3 août 1858 (Dalloz, 1858, 1, 374). Comparez Cassation, 27 mai 1857 (Dalloz, 1857, 1. 290).

(2) Rejet, 16 août 1865 (Dalloz, 1866, 1, 11). Compare^des décisions analogues en matière de donations :Lyon, 8 février 1867 (Dalloz, 1867,2, 154); Hejet, 19 juin 1872(Dalloz, 1870 L 3461.

complices de la fraude, leur devoir d’officiers publics est de dévoiler les manœuvres dont leur client menace de devenir la victime et, au besoin, ils doivent s’abstenir : ils ont pour mission d’assurer l’authenticité des actes, et non de prêter la main à la fraude. S’ils le font, ils manquent au premier de leurs devoirs, l’honnêteté, et les tribunaux font bien de le leur rappeler. La cour de Lyon a condamné un notaire à 50,000 francs de dommages-intérêts pour avoir reçu une procuration d’hypothéquer et d’aliéner donnée par une femme âgée, faible d’esprit, alors que l’officier public avait connaissance des manœuvres pratiquées par des tiers mal famés pour obtenir ces procurations. Sur le pourvoi, le notaire prétendit que la loi de ventôse l’obligeait de prêter son ministère. La cour de cassation se borne à répondre que cela n’est point sérieux (1).

Ce n’est pas seulement quand les parties sont incapables, illettrées, que le notaire doit les éclairer et qu’il est responsable pour ne l’avoir pas fait (2) : « Les notaires, dit la cour de Nancy, ne sont pas les rédacteurs passifs des actes authentiques, ils sont encore les conseils des parties, ils exercent à leur égard une véritable magistrature, chargée de les protéger, de les éclairer sur les conséquences de leurs conventions et de prendre toutes les précautions qui doivent assurer leur validité (3). » Nous transcrivons encore le considérant d’un arrêt de la cour d’Aix qui confirme pleinement notre doctrine ; « Les notaires n’ont pas seulement pour mission de donner le caractère de l’authenticité aux actes qu’ils sont appelés à rédiger ; la loi de ventôse, dans son esprit et dans ses motifs mêmes, leur confère un rôle plus élevé : ils sont les conseillers naturels des parties, ils doivent les éclairer complètement sur les conséquences de leurs engagements ; ils doivent être impartiaux et ne pas pencher vers l’une plutôt que vers l’autre, et ne jamais se déterminer par la

(1) Rejet, 4 mai 1868 (Dalloz. 1871, 1, 146).

(2) Paris, 4 décembre 1855 (Dalloz, 1856,2, 74).

(3) Nancy, 23 avril 1864 (Dalloz, 1865, 2, 219). Comparez Liég®, 25 février 1874 {Po.sicrisie, 1^74, 2. 26D,

préoccupation égoïste de leur intérêt personnel; ils ont le devoir rigoureux de s’abstenir de clauses ambiguës qui deviendraient un piège tendu à la bonne foi des parties, et de refuser même leur ministère à celle qui voudrait surprendre la religion de l’autre (i). ?» Il -va sans dire que ces préceptes sont sanctionnés par une condamnation aux dommages-intérêts, sinon ce seraient de vains mots.

Cependant la jurisprudence est indécise; il y a des arrêts qui décident que le notaire n’est pas responsable comme conseil (2). Au titre du Mandat, nous dirons quelle est la responsabilité attachée aux conseils que l’on donne. Ces principes sont étrangers à la question que nous discutons; il s’agit de savoir si le notaire, en. vertu de ses fonctions, est obligé d’éclairer les parties. Dans notre opinion, cette obligation résulte de la nature de la convention qui intervient entre l’officier public et son client. Il n’y a donc pas à distinguer si le notaire donne ses conseils de bonne foi (3), ni si les parties ont besoin de ses conseils (4) ; il doit éclairer toutes les parties qui se présentent devant lui; à plus forte raison répond-il des conseils dont il prend l’initiative, d’ordinaire dans son propre intérêt. Il a été jugé, en ce sens, que le notaire qui engage son client à faire un placement dépourvu de solidité, à raison de l’insuffisance des garanties hypothécaires dont il avait connaissance, est responsable du préjudice qu’éprouve le prêteur. La cour de cassation prononce le mot de dol, et cette sévérité était méritée dans l’espèce. Le notaire prétendait n’être responsable ni comme officier public, la loi de ventôse ne prononçant pas cette responsabilité, ni comme mandataire ou gérant, vu qu’il n’y avait ni mandat ni gestion d’affaires. La cour ne répond pas à cette défense et ne cite pas même un article de loi (5). Il est probable que la cour fonde la responsa-

(1) Aix, 28 avril 1870 (Dalloz, 1872, 2, 79).

(2) Voyez les arrêts dans le Répertoire de Dalloz, au mot Res oonsabiUtê , 357 et 358.

(3) Caen, 2 février 1857 (Dalloz, 1857, 2, 151).

(4) Rejet, 6 juillet 1870 (Dalloz, 1871, 1, 145).

(5) Rejet, 29 décembre 1847 (Dalloz, 1848, 1, 55). Comparez Nîmes, 16 août 1870 (Dalloz, 1872, 5, 331, n° 25),

5r2 DÉLITS ET QUASI-DÉLITS.

bilité du notaire, à titre de conseil, sur les articles 1382 et 1383 ; c’est le système général de la jurisprudence, même quand il y a mandat extra-notarial.

La convention qui intervient entre le notaire et le client ne concerne que l’acte que l’officier public doit recevoir, elle est étrangère aux conséquences de cet acte; si on veut l’appeler mandat, c’est un mandat limité, analogue à celui que reçoit l’avoué. De là suit que le notaire n’est pas obligé, en cette qualité, de veiller à l’accomplissement des conditions nécessaires à la conservation des droits des parties (i).Le notaire dresse un acte de vente; il n’est pas tenu de faire la transcription de l’acte : c’est l’affaire de l’acheteur. De même le notaire qui reçoit un acte d’hypothèque n’est point tenu de prendre l’inscription hypothécaire : c’est l’affaire du créancier. Si donc la partie intéressée néglige de remplir ces formalités, elle n’aura pas d'action contre le notaire à raison du préjudice quelle souffre; si elle est lésée, c’est par sa faute, ce n’est pas par la faute du notaire; celui-ci ne peut être responsable pour n’avoir point fait ce qu’il n’avait pas qualité de faire.

Mais il arrive souvent que le notaire reçoit le mandat spécial d’assurer l’exécution de l’acte. Il va sans dire que, dans ce cas, il est responsable comme tout mandataire. Ainsi le notaire chargé de prendre inscription de l’hypothèque est responsable si l’inscription est annulée à raison d’une irrégularité qui se trouvait dans le bordereau qu’il a remis au conservateur des hypothèques (2). Il est encore responsable s’il a pris l’inscription tardivement, c’est-àdire à une époque où elle ne pouvait plus être faite valablement (3). Si le notaire est chargé de conserver les droits de l’acheteur ou du donataire, il sera tenu des dommages-intérêts s’il n’opère point la transcription (4). La stipulation que ie notaire touchera le prix des ventes

(1) Rejet. 19 mars 1856 (Dalloz, 1857, 1, 156). Bruxelles, 7 avril 1857 (Pcisicrisie, 1857, 2. 353).

(2) Nîmes, 5 février et 27 juin 1849 «'Dalloz, 1850, 7, 263 et 267).

(3) Rejet, 14 février 1855 (Dalloz. 1855, 1. 170).

(4) Rouen, 24 novembre 1852 (Dalloz, 1854, 2,75).

qui se font par son ministère est très-usuelle; il répondra de l'exécution de ce mandat tel qu’il lui a été donné (1).

Le notaire qui reçoit un mandat a une double responsabilité : il est responsable comme officier public et comme mandataire. Cette dernière responsabilité peut être plus étendue que la première et plus dangereuse ; de là de fréquents débats sur la question de savoir si le notaire a reçu un mandat. Ce qui complique la difficulté, c’est que le mandat peut être tacite, et il l’est souvent entre le notaire et son client. Comment se prouve le mandat soit exprès, soit tacite? D’après le droit commun, cela va sans dire, puisque la loi n’y déroge point. Les questions de preuve sont toujours difficiles. Nous avons exposé les principes généraux au titre des Obligations , et nous les appliquerons au mandat en expliquant le titre qui est le siège de la matière.

513. Les tribunaux admettent facilement le mandat donné au notaire ; les parties étrangères à la pratique des affaires s’en rapportent d’habitude à l’officier public, et celui-ci y a intérêt, parce que ces mandats sont pour lui la source de profits bien plus considérables que les émoluments des fonctions notariales. Mais quand il s’agit de responsabilité, le notaire est intéressé à contester l’existence du mandat soit exprès, soit tacite. S’il n’y a pas mandat, il peut y avoir gestion d’affaires. Le principe est incontestable : le notaire peut être gérant d’affaires, comme toute personne. Mais il y a des conditions requises pour qu’il y ait quasi-contrat de gestion d’affaires, et il faut l’avouer, les tribunaux n’en tiennent guère compte quand il s’agit des notaires ; dès qu’ils voient que le no^ taire gère les intérêts du client, ils le déclarent responsa^ ble comme gérant. Les inexactitudes et les erreurs abondent en cette matière; nous devons les signaler, parce que les principes sont en cause et le but de notre travail est d’établir des principes certains.

Un notaire reçoit un acte de prêt, l’emprunteur est in-

(I) Metz, 24 juin 1822 (Dalloz, au mot Responsabilité , n° 345, 4°). Lyon, 1er décembre 1853 (Daüoz. 1ôî>;‘.5, 392).

solvable. 'L officier public a été déclaré responsable de l’insolvabilité, sans qu’il y eût mandat: il s était fait l’agent du prêteur, dit la cour de cassation, en faisant des suites de ce prêt sa propre affaire. Cette définition de la gestion d’affaires est déjà très-étrange ; les motifs de décider sont plus étranges encore. D’abord, le notaire avait gardé le silence sur la situation hypothécaire et matrimoniale de l’emprunteur, quoiqu’elle lui fût parfaitement connue, parce qu’il avait précédemment refusé, à l’occasion d’un autre prêt, de garantir la solvabilité du même emprunteur. A notre avis, ce notaire avait manqué à ses devoirs d’officier public; mais il n’y a pas dans ce premier fait un élément de gestion d’affaires ; au contraire, on en doit conclure que le notaire, ayant refusé une première fois de garantir la solvabilité de l’emprunteur, n’entendait pas la garantir lors d’un nouveau prêt; donc il n’entendait pas s’obliger comme gérant d’affaires, et peut-il y avoir quasi-contrat sans que celui qui gère ait l’intention de s’obliger? Avait-il au moins géré? Le prêteur, simple ouvrier, doit êtr e présumé, dit l’arrêt de la cour d’appel, s’en être rapporté au notaire. Nous laissons de côté la question de preuve, qui a été traitée ailleurs; pour le moment, il s’agit de savoir si les faits constatés par la cour impliquent une gestion d’affaires. La cour admet que le notaire a voulu gérer et que le prêteur y a consenti ; s’il en était ainsi, il y avait concours de consentement, partant contrat, et non quasi-contrat. Enfin, la cour se prévaut de ce que domicile avait été élu dans letude du notaire pour l’exécution du contrat (i).Ce n’est pas encore là un fait de gestion, et si c’en était un, il faudrait dire qu’il implique concours de volontés et, par conséquent, contrat. Nous croyons que la cour a bien jugé au fond, mais au lieu de motiver sa décision sur un quasi- délit, il était plus simple et plus juridique de la baser sur la convention iniervenue entre le client et le notaire.

Il a été juge que le notaire est gérant d’affaires quand

(1) Rejet, 22 avril 1856 (Dalloz, 1856, 2, 247). Comparez Rejet, 8 décembre 1874 ^Dalloz, 1874, i, 3,2).

il s’est entremis pour une partie dans la négociation d’un prêt et qu’il a promis de ne rien négliger pour l’entière sûreté du prêteur. En conséquence, la cour le déclara responsable parce qu’il avait négligé de vérifier si les biens donnés en garantie avaient été aliénés en vertu de contrats transcrits (1). Il est certain que le notaire était responsable, mais il l’était en vertu d’une convention expresse, puisqu’il avait promis, et cette promesse avait été acceptée; donc il n’y avait pas quasi-contrat. La cour semble croire que le notaire était gérant d’affaires, parce qu’il avait pris l’initiative de l’affaire; mais qu’importe de qui vienne l’offre, dès qu’il y a concours de volontés?

Il est stipulé dans un acte de vente que les payements seront faits en l’étude du notaire qui a reçu l’acte, d’abord entre les mains des créanciers inscrits auxquels délégation était faite par le vendeur, et ensuite entre les mains dudit vendeur. La cour de Paris a jugé que le notaire se trouvait, par suite de cette stipulation, le gérant d' affaires des créanciers. Cela serait admissible s’il n’y avait aucun rapport entre le notaire et les créanciers, mais l’arrêt constate que le notaire s’était mis en correspondance avec eux; il y avait donc concours de volontés et partant mandat (2).

Parfois les cours admettent tout ensemble, et comme à choix, l’existence d’un mandat ou d’une gestion d’affaires; ce qui semble impliquer que, dans leur pensée, le choix est indifférent. L’erreur serait évidente; nous avons établi plus haut(nos 31 1-318) les différences considérables qui existent entre la gestion d’affaires et le mandat. Il importe donc de préciser s’il y a contrat ou quasi-contrat. On lit dans un arrêt de la cour de Poitiers: « Quand, au lieu de se borner à donner la forme authentique à la volonté des parties contractantes, le notaire se rend, pour préparer, conclure et exécuter la convention, Xagent ou le mandataire de l’une des parties, dans ce cas, il se soumet aux obligations qui dérivent de la gestion d'affaires

(1) Douai, 28 janvier 1846 (Dalloz, au mot Responsabilité, n°355, 5°).

(2) Paris, 13 janvier i865 (Dalloz, 1865, 142).

ou du mandat , et devient responsable des fautes qu’il a pu commettre (1). ?» Il est impossible qu’il y ait tout ensemble mandat et gestion d’affaires; cela est contradictoire. Dans l’espèce, il y avait mandat; cela est démontré dans le réquisitoire de l’avocat général, il est inutile d’y insister.

Il n’y a gestion d’affaires que lorsque le notaire a fait l’affaire de son client, sans qu’il soit intervenu entre eux aucune convention, ni expresse, ni tacite (2). Quant aux conditions requises pour qu’il y ait gestion d’affaires, nous renvoyons à ce qui a été dit sur ïes quasi-contrats (plus haut, n0B 320-825).

514. Quel est le degré de faute dont est tenu le notaire, soit comme mandataire, soit comme gérant? Sur ce point, la confusion est tout aussi grande dans la jurisprudence. Les principes sont cependant incontestables, La loi détermine la responsabilité du mandataire, ainsi que celle du gérant ; elle n’y déroge point quand il s’agit des notaires, donc ils sont soumis au droit commun, tel que nous l’avons exposé au titre des Obligations , c’est-àdire quils encourent la responsabilité résultant du contrat (3) ou du quasi-contrat. Il ne peut pas être question de la responsabilité des articles 1382 et 1883 , puisqu’il y a contrat ou quasi-contrat entre les parties. Toutefois la cour de cassation, pour déterminer la responsabilité du notaire comme mandataire, cite tout ensemble l’article 1992 et l’article 1382 (4), ce qui est contradictoire, puisque l’article 1992 établit le principe de la faute légère, tandis que l’article 1382 combiné avec l’article 1383 établit le principe de la faute la plus légère. Même confusion, en cas de gestion d’affaires; la cour, en déclarant le notaire responsable comme gérant, invoque tout ensemble les articles 1374 et 1382 (5), quoiqu’ils consacrent

(1) Poitiers, 30 juin 1847 (Dalloz, 1847, 2, 190).

(2) Rejet, 20 juillet 1821 (Dalloz, au mot Contrainte par corps, n° 227, 1°). Nancy, 10 juin 1835 (Dalloz, au mot Mandat, n° 13, 3°).

t3) 11 faut donc voir si le notaire est un mandataire salarié. Rejet, 14 janvier 1856 (Dalloz, 1856, 1, 456).

. (4) Rejet, 25 novembre 1872 (Dalloz, 1873, 1, 134).

(5j Rejet, chambre civile, 19 mars, 1845 (Dalloz, i845, 1, 187).

une responsabilité différente. Il y a des arrêts plus exacts qui appliquent au notaire la responsabilité conventionnelle (i). Nous avons dit bien des fois que ce n’est pas une question de mots : la responsabilité conventionnelle est moins sévère, c’est ce qu’on semble oublier dans la pratique. Au barreau, on cite régulièrement les artL clés 1382 et 1383 alors" qu’il s’agit d’une faute commise dans l’exécution d’un contrat; cette habitude est si enracinée que les arrêtistes, dans le résumé qu’ils font, citent les articles 1382 et 1383 alors que l’arrêt ne parle que de la responsabilité résultant du mandat (2). L’exactitude est toujours de rigueur, elle est surtout nécessaire dans la matière des fautes, puisque le degré de faute diffère dans les contrats et dans les délits et quasi-délits. Il résulte, de l’habitude que les praticiens ont d’invoquer toujours les articles 1382 et 1383, que les juges seront portés à traiter plus sévèrement les notaires mandataires ou gérants qu’ils ne l’auraient fait s’ils avaient appliqué la responsabilité conventionnelle.

Le mandataire est-il responsable d’une erreur de droit? Il a été jugé que le notaire répond de l’erreur de droit quand il est mandataire, décision très-juste, puisqu’il s’agit d’une affaire juridique et que ,1e notaire est homme de loi (3). Mais c’est aller trop loin que de rendre le notaire responsable, alors qu’il s’agit d’un point de droit controversé. Si la controverse est sérieuse, le notaire est excusable, tandis qu’il ne le serait point, si on lui appliquait la responsabilité de la faute la plus légère (4).

515. Dans notre opinion, la responsabilité des fonctionnaires et officiers ministériels est en tout soumise au droit commun. Pour la faute dont nous venons de parler, cela est plus ou moins controversé. L’article 1382 exige une seconde condition pour qu’il y ait fait dommageable, c’est le préjudice causé par la faute. Et la même condition

(1) Rejet, 23 novembre 1843 (Dalloz, au mot Responsabilité, fl? 346 1°) et 9 juillet 1872 (Dalloz, 1873, 1,296).

(2) Nous nous bornons â citer un exemple : Rejet, 14 février 18p5 (Dalliez, 1855, 1, 170), et la note de l’arrêtiate.

(3) Rejet, 19 juin 1850 (Dalloz, 1850, 1, 308).

(4) Comparez Poitiers, 30 juin 1847 (Dalloz, 1847, 2, 190).

est exigée en matière d’obligations conventionnelles; on ne conçoit pas d’action en dommages-intérêts sans qu’il y ait un dommage à réparer. La condition du préjudice est donc essentielle. Il a été jugé que si un arrêt condamne à des dommages-intérêts, sans constater le préjudice, il y a Heu à cassation (i).

Le principe est incontestable et l’application ne soulève que des difficultés de fait (2). Nous nous bornons à citer comme exemple un cas qui s’est plusieurs fois présenté. Un huissier signifie tardivement un acte d’appel, ou l’acte est irrégulier; l’appelant forme une action en dommages -intérêts contre l’officier négligent. La faute est certaine, mais y a-t-il préjudice pour l’appelant, par cela seul qu’il est privé du bénéfice du double degré de juridiction! Non, s’il est certain que la cour eût maintenu le jugement de première instance. Oui, si la cour avait réformé la sentence du premier juge. Il suit de là que la cour d’appel, devant laquelle l’action en responsabilité est portée, doit examiner le jugement, et selon le résultat de cet examen, elle accordera ou elle refusera les dommages-intérêts (;■*). Quandmême elle les refuserait, elle doit condamner l’huissier aux frais de l’action dirigée contre lui, car ces frais ont été occasionnés par sa faute (4).