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CONTRAT DE MARIAGE.'

merce relatives à la publicité du contrat de mariage des commerçants, par la raison qu’une loi générale ne déroge pas à une loi spéciale. D’un autre côté, ces lois, par cela même qu’elles sont générales, reçoivent leur application à tous ceux qui contractent mariage, quelle que soit la profession des parties, donc aussi aux commerçants ; pour ceux-ci, il y a donc une double publicité, celle du code de commerce et celle de la loi nouvelle (i).

tll. Les formalités prescrites par la loi hypothécaire pourraient-elles être suppléées par des significations postérieures, à la célébration du mariage? 11 est certain que ceux à qui ces significations seraient faites ne pourraient pas se prévaloir de l’inobservation de la loi ; il n’est pas même besoin de significations, il suffît que les tiers connaissent, n’importe par quelle voie, l’existence des conventions matrimoniales pour quelles puissent leur être opposées ; c’est seulement quand ils les ignorent quelles n’ont aucun effet à leur égard. Ce n’est pas dans ces termes que la question s’est présentée. Le mari, s’étant aperçu que les formalités de la loi n*avaient pas été remplies, signifia au bourgmestre de la commune où le mariage avait été célébré et au greffier du tribunal un acte portant que la signification était faite pour réparer l’omission commise dans le contrat de mariage et pour que cè contrat puisse produire à l'avenir ses efes à l’égard des tiers. La cour de Liège a .jugé, et avec raison, que des formalités prescrites dans rintérêt des tiers ne pouvaient pas être remplacées par d’autres formalités, lesquelles, d ailleurs, n’atteignent pas le but que la loi a eu en vue. Les actes de l’état civil sont publics et assurent, par conséquent, la publicité des énonciations qui s’y trouvent; tandis qu’une signification extra-légale ne donne aucune publicité à la déclaration que l’huissier constate (2).

(1) Circulaire du ministre de la justice, § 1®^ (Dalloz, 1850, 3, 79),

(2) Liège, 28 février 1857 {Pasicrisie, 1858, 2. 45).

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

§ VI. Des frais du contrat de mariage.

Qui doit supporter les frais du contrat de mariage? Il y a une grande incertitude dans la doctrine et dans la jurisprudence sur cette question qui paraît si simple. Nous croyons inutile d’entrer dans le détail des diverses opinions qui se sont fait jour, parce que les principes décident la difficulté. Il faut d’abord distinguer deux ordres d’idées que l’on a souvent confondus. Qui est obligé de payer ces frais, c’est-à-dire contre qui le créancier a-t-il action? Celui qui a payé la dette doit-il la supporter pour le tout, ou y a-t-il lieu de la répartir entre les époux?

Le contrat de mariage se fait avant la célébration du mariage, alors qu’il n’y a aucun lien entre les futurs époux! Ceux-ci restent, par conséquent, soumis au droit commun ; or, la règle est que les parties contractantes sont débiteurs personnels des frais de l’acte quelles passent; et, d’après le droit commun encore, quand il y a deux débiteurs, la dette se partage entre eux par moitié; chacun des futurs époux est donc débiteur personnel pour moitié des frais et peut être poursuivi par le créancier pour cette moitié. Il y a un arrêt de la cour de cassation en ce sens (i).

Faut-il appliquer ce principe aux constitutions de dot et aux libéralités faites par contrat de mariage? Si la donation est personnelle à l’époux donataire, lui seul est débiteur, car la disposition est faite dans son intérêt exclusif, Il en serait ainsi si la libéralité était' faite en dehors du contrat de mariage; et la circonstance que le- contrat de mariage la constate n’en change pas la nature ni le caractère. Mais si la donation était faite aux deux époux, chacun serait débiteur pour moitié, et il en faudrait dire autant si la future communauté était donataire, car la communauté n’est pas une personne civile contre laquelle on puisse agir ; les actions intentées contre la communaffié

(1) Cassation, 21 juillet 1852 (Dalloz, 1852, 1, 194).

136 CONTRAT PE MARIAGE

doivent être formées contre le mari qui en est le chef; clans l’espèce, la femme pourrait être poursuivie pour moitié, d’après le droit commun (i).

ti3. Ceci nous conduit à la seconde question. Qui supporte les frais? Cela dépend des conventions matrimoniales des époux. S’ils se marient sous le régime de la communauté légale, la moitié des frais dont chacun est tenu étant une dette mobilière antérieure au mariage, cette dette entrera dans le passif de la communauté légale et sera régie par le droit commun ; le mari la supportera pour le tout si la femme renonce à la communauté, et si elle raccepte, elle contribuera pour moitié, sauf son bénéfice d’émolument: Si les époux sont mariés sous un régime exclusif de communauté, chacun d’eux reste débiteur personnel des dettes qu’il avait contractées avant la célébration du mariage.

La cour de Dijon a admis une autre base; elle dit que les frais doivent se répartir dans la proportion des apports respectifs des deux époux (2). Cela nous paraît arbitraire : toute dette se divise d’après le nombre des débiteurs, sauf dérogation. Y a-t-il dérogation, dans l’espèce? On pourrait dire que la contribution se règle d’après l’intérêt des ■époux ; mais ce principe ne nous paraît pas applicable jLux frais d’un contrat qui intéresse également chacune des parties, sauf à elles à estimer leur intérêt, s’il est distinct.

ARTfCLK 8. clanaea proHlbiea.

§ Des clauses contraires aux bonnes mœurs.

114. L article 1387, après avoir posé le principe que des époux peuvent faire leurs conventions matrimoniales comme ils le jugent à propos, ajoute : « pourvu quelles ne soient pas contraires aux bonnes mœurs » . Cette res-

(1) Comparez, en sens divers, Aubry et Rau, t. V, p. 249 et notes 11-13, § 504. Troplong, t. I, p. 114, n° 199. Rodière et Pont, t. I, n»» 295 et *96 (2® éd.).

(2) Dijon, 3 décembre 1869 (Dalloz, 1870, 2, 161).

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

triction n’est pas particulière au contrat de mariage, c’est une règle générale que la loi formule à plusieurs reprises. L’article 6 dit que les particuliers ne peuvent pas déroger par leurs conventions aux lois qui intéressent les bonnes moeurs; l’article 900 réputé non écrites les conditions contraires aux moeurs; aux termes de l’article 1131, l’obligation sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet ; et, d’après l’article 1133, la cause est illicite quand elle est contraire aux bonnes moeurs. L’article 1172 porte que, dans les obligations conventionnelles, toute condition d’une chose contraire aux bonnes moeurs est nulle et rend nulle la convention qui en dépend. Qu’entend-on par une condition ou clause contraire aux mœurs, ou aux bonnes mœurs? Nous renvoyons à ce qui a été dit, au titre des Donations, sur l’article 900 (t. XI, p, 639, n®® 491 et 492).

115. Voici un exemple emprunté à la jurisprudence. Les conventions matrimoniales ont essentiellement pour objet de régler les droits et les intérêts des époux. Quand les parents y interviennent, c’est pour faire des libéralités à leurs enfants. Il s’est présenté un contrat de mariage dont toutes les stipulations étaient faites en faveur de la mère et du beau-père de la future. En considération du mariage, la future, encore mineure, renonce à demander un compte de tutelle et abandonne à sa mère et à son beau-père son mobilier, ainsi qu’un héritage à elle appartenant; de plus, elle s’impose diverses autres charges. De son côté, le futur contracte l’obligation de conduire chaque année le bois de chauffage de ses beaux-parents et de leur payer annuellement, pendant leur vie, douze boisseaux de blé et 200 francs en argent. Il est évident, dit la cour de Bourges, que ces différentes obligations, imposées par les père et mère de la future, ont été une des conditions du mariage ; c’est dire que le consentement de la mère et du beau-père avait été acheté par les futurs ; pour mieux dire, les parents l’avaient mis à prix ; condition profondément immorale et qui viciait le contrat dans son essence. On objectait en vain que ces diverses stipulations constituaient une pension alimentaire; l’arrêt répond que rien

C50NTRAT DE> MARIAGE.

ne prouve que les parents eussent besoin d’une pension ; le contrat ne parlait pas d’aliments» il considérait plutôt les obligations imposées aux futurs époux comme une créance ; aussi les parents en avaient-ils cédé le bénéfice d’avance à un tiers pendant plusieurs années. Les conventions furent déclarées nulles (i).

IMî. Les dispositions directement contraires aux bonnes mœurs sont rares dans les contrats de mariage, comme . dans tout contrat. Ce n’est pas que l’immoralité manque, mais on ne l’affiche pas dans les actes authentiques. Des libéralités sont d’ordinaire faites aux futurs époux, ou par les époux l’un à l’autre. Si l’on y ajoute une condition illicite, il faut appliquer l’article 900 : la condition sera réputée non écrite et la donation vaudra ; à plus forte raison le contrat de mariage n’en sera-t-il pas vicié ; tandis que si la condition est licite et quelle ne soit pas remplie, la donation peut être révoquée. Il importe donc beaucoup de savoir si la condition est ou non contraire aux bonnes mœurs, La question a été vivement agitée pour la condition de ne pas se remarier. Nous l’avons examinée ailleurs (t. XI, p. 649, n° 501) (2). En matière de conventions matrimoniales, on a proposé une distinction qui est admissible en théorie, bien quelle soit très-difficile à appliquer. Si la condition a pour but essentiel d’imposer la viduité et d’empêcher un second mariage, elle porte atteinte à la liberté, partant elle est illicite. Mais elle peut aussi avoir un but licite ; tel serait le désir de veiller aux intérêts des enfants du premier lit, toujours compromis par un second mariage ; tel serait encore le désir de pourvoir aux besoins de l’époux donataire pendant sa viduité, besoins qui viennent à cesser s’il se remarie. Ce dernier cas s’est présenté devant la cour de Bruxelles. Le contrat de mariage portait : « En considération de l’amitié que le futur mari porte à sa future épouse, il lui fait, en cas de survie de celle-ci, don de l’usufruit, pendant sa viduité seulement, de divers

(1) Bourges, 29 janvier 1833 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n° 89).

(2) Comparez, en sens divers, Delvincourt, Vazeille, Pezzani, Duranton, Poujol, Rodièrc et Pont (Rodiêre, t. 1, p. 35, n« 52). et Marcadé, t.V, p. 404, n» II de l’article 1387.

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

immeubles spécifiés dans le contrat. » La cour a jugé que cette stipulation n’avait rien de contraire aux bonnes mœurs , mais sans motiver autrement sa décision (i) ; on pouvait, en effet, la considérer, non comme une donation condi> tionnelle, mais comme une libéralité à terme ayant pour objet d’assurer à la veuve les nécessités de la vie, ou l’aisance dont elle avait joui pendant le mariage, aussi longtemps quelle serait veuve, sans vouloir l’empêcher de se remarier; seulement, en cas de convoi, les besoins cessant, les effets de la libéralité cessaient. La distinction est très-délicate, mais elle est juridique.

§ IL Des clauses contraires ' à r ordre public,

117. Quand la loi prohibe les conventions ou condi- , tions contraires aux bonnes moeurs, elle y ajoute d’ordinaire celles qui sont contraires à Yordre public (art. 6 et 1133). L’article 1387 ne mentionne pas l’ordre public; après avoir défendu les conventions contraires aux bonnes mœurs, il ajoute : « et, en outre, sous les modifications qui suivent . C’est d’abord l’article 1388 qui contient des applications du principe d’après lequel les dispositions contraires à l’ordre public sont milles. Nous avons dit, en expliquant l’article 6, que l’ordre public en matière de droit privé consiste dans l’état des personnes et dans la capacité ou l’incapacité qui en résultent (t. p. 83, n°® 47-49). L’article 1388 consacre implicitement ce principe en défendant aux époux de déroger aux droits qui résultent de la puissance maritale, de la puissance paternelle et de la tutelle ; il explique, par des exemples, ce que la loi entend d’ordinaire par cette expression un peu vague îSlordre public. L’exposé des motifs formule le principe en termes plus généraux en disant que les époux ne peuvent pas faire de conventions qui soient contraires aux bonnes mœurs et à Y ordre public (2).

(1) Bruxelles, août 1855 (Pasicrisie, 1856, 2, 25).

(2) Berlier, Exposé des motifs, n« 4 (Locré, t, VI, p, 389)

CONTRAT . DE MARIAGE

t-8. L’articlo 1388 porte que les époux ne peuvent déroger aux droits qui résultent de la puissance maritale sur la personne de la femme. La jurisprudence n’offre pas d’exemple d’un contrat de mariage qui ait dérogé à la puissance maritale ; les exemples que les auteurs donnent sont d’une telle évidence, nous allions dire d’une telle simplicité, qu’il ne vaut pas la peine de les rapporter (i).

La loi ne parle de la puissance du mari que sur la personne de la femme. Il résulte de la puissance maritale une, conséquence très-importante quant aux biens, c’est l’incapacité de la femme mariée. Le même chapitre qui traite des droits et des devoirs des époux établit le principe que la femme ne peut faire aucun acte juridique sans l’autorisation dé son mari ou de justice (art. 215-218). L’incapacité de la femme mariée, étant une conséquence de la soumission qu’elle doit à son mari, est par cela même d’ordre public; il n’est donc pas permis aux époux d’j-déroger. Pothier dit que les conventions qui tendent à soustraire la femme à la puissance que les coutumes accordent au mari sur elle sont regardées comme étant, dans nos mœurs , contraires à la bienséance publique et, en conséquence, nulles. C’est pour cette raison, dit-il, que la jurisprudence a déclaré nulles les autorisations générales dans les contrats de mariage, c’est-à-dire les clauses par lesquelles il est porté que le mari autorise sa femme, non-seulement pour administrer, mais même pour aliéner à son gré ses héritages, à quelque titre que ce soit, sans quelle ait besoin de recourir pour cela à une autorisation particulière. Les arrêts ont proscrit cesxlauses d’autorisation générale comme tendantes à rendre la femme indépendante du mari et à la soustraire entièrement à sa puissance (2).

Le code a consacré ces principes. Aux termes de l’article 223, « toute autorisation générale y même stipulée contrat de mariage, n’est valable que quant à Yadministration des biens de la femme ». L’article 1538 complète cette prohibition, en disposant que « toute autorisation

(1) Duranton, t. XIV, p. 22, n» 25. Aubry et Rau, t. V, p. 265, § 504.

(2) Pothier, Introduction au Traité de la communauté, n<» 5,

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

générale d’aliéner les immeubles donnée à la femme, soit par contrat de mariage, soit depuis, est nulle ». Au chapitre du régime dotal, la loi reproduit la défense en dérogeant, sur ce point, au droit romain : la femme dotale a l’administration de ses biens paraphernaux, mais elle ne peut les aliéner sans l’autorisation du mari. Les autorisations spéciales sont valables ; c’est le droit commun.

' Le code ne prohibe les autorisations générales que pour ce qui regarde les aliénations. En faut-il conclure que le contrat de mariage pourrait autoriser la femme à faire les autres actes juridiques pour lesquels la loi la déclare incapable? Non, certes. L’incapacité delà femme a le même caractère, quel que soit l’acte, elle est toujours d’ordre public ; on ne peut donc y déroger pour aucun acte par une autorisation générale. Le cas s’est présenté pour l’autorisation générale de plaider. Il a été jugé que cette autorisation était valable pour le procès dans lequel la femme était engagée au moment où le mari l’autorisait en termes généraux. Cela était admissible en fait, parce que le mari avait concouru avec sa femme dans divers actes de la procédure (i). Mais, en droit, la cour de cassation aurait dû déclarer l’autorisation générale nulle, ne fût-ce qu’en l’honneur des principes. Alors même que la loi admet que l’autorisation du mari peut être générale, comme pour la femme commerçante, elle ajoute que la femme, même marchande publique, ne peut ester en jugement sans l’autorisation de son mari (art, 220 et 215).

119. Il s’est trouvé dans un contrat de mariage une singulière stipulation concernant la séparation de corps ; il était dit que, si les époux étaient séparés de corps, les revenus demeureraient communs. Au point de vue moral, il est étrange que l’on prévoie la possibilité d’une séparation de corps au moment où l’on se marie, car la séparation ne peut être prononcée que pour adultère, sévices, délits ou injures graves. Au point de vue juridique, il est tout aussi étrange qu’il y ait communauté de revenus entre des époux séparés de corps. La communauté des biens est

(1) Cassation', 22 mai 1815 (Dalloz, au mot Mariage, n« 854).

CONTRAT DE MARIAGE

une conséquence de la communauté de vie et d’affection ; voilà pourquoi l’article 311 dispose que la séparation de corps emportera toujours séparation de biens. Cela , est d’ordre public , donc les époux n’y peuvent pas déroger. Il est vrai que l’article 1388 ne prévoit pas ce cas ; mais cette disposition n’est que l’application d’un principe plus générai qui défend toute convention contraire à l’ordre public (n® 117); or, la séparation de corps est d’ordre public, aussi bien que le mariage. La cour de Bruxelles l’a jugé ainsi, mais sans donner le vrai motif de décider (i).

120. L’article 1388 dit que les époux ne peuvent déroger aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne des enfants. 11 n’est pas exact de dire que la puissance maritale donne un droit sur les enfants ; car, d’après le code civil, la puissance appartient à

titre égal aux père et mère, seulement le père exerce seul cette autorité pendant le mariage (art, 372 et 373). Du reste, la puissance paternelle est d’ordre public, aussi bien que la puissance maritale, puisqu’elle concerne l’état et la capacité des personnes ; il est donc défendu aux époux d’j' déroger.

L’application de l’article 1388 donne lieu à une question très-importante au point de vue des principes. Il est assez d’usage que les époux qui sont de religions différentes conviennent que les garçons seront élevés dans la religion du père et les filles dans celle de la mère ; dans les pays catholiques, on impose aux époux d’élever leurs enfants dans la religion catholique dès que l’un des époux est catholique. On demande quelle est la valeur de ces conventions, en supposant quelles soient écrites dans le contrat de mariage? Les auteurs s’accordent à enseigner qu’elles n’ont qu’une valeur morale ; c’est le père qui, pendant le mariage, a l’exercice de la puissance paternelle, et la puissance paternelle n’est autre chose que le droit, pour mieux dire, le devoir d’éducation. Cela décide la question.

(1) Bruxelles, 28 mars 1810 (Dalloz, au mot Puissance vaternelle, 2i«>58,1»)

DISPOSITIONS GÉNÉRALES. 143

Le père ayant le droit et le devoir d éducation, cest à lui et à lui seul qu’il appartient de diriger l’éducation religieuse de l’enfant. S’il a des convictions religieuses, et il doit en avoir, son devoir est d’élever ses enfants dans des convictions qui pour lui sont la vérité. On ne conçoit pas qu’il intervienne des conventions sur un devoir de conscience, sur la charge d’âmes que Dieu impose à ceux auxquels il donne des enfants ; ce qui est d’ordre public et d’ordre moral est étranger aux conventions qui n’ont pour objet que des intérêts pécuniaires (i).

Il y a cependant des dissentiments et des restrictions. Rodière et Pont disent que le droit d’éducation appartient à titre égal au père et à la mère; en etfet, l’article 203 porte que les époux contractent ensemble^par le fait seul du mariage, l’obligation d’élever leurs enfants. De là on conclut que si les père et mère sont en désaccord, le débat doit être porté devant les tribunaux (2). On oublie que le droit d’éducation fait partie de la puissance paternelle et que cette puissance, si elle appartient à titre égal aux père et mère, est exercée par le père seul. Le code prévoit un cas où les père et mère sont en désaccord ; le père consent au mariage de l’enfant mineur, la mère refuse son consentement : est-ce que le juge sera appelé à vider ce conflit? L’article 148 répond que le consentement du père suffit. C’est l’application du principe posé par l’article 373, qui confie au père seul l’exercice de la puissance paternelle durant le mariage. Cela est aussi fondé en raison. Si le tribunal doit intervenir aussi- souvent que le père et la mère sont en désaccord sur une question d’éducation, on verra le juge décider que le fils étudiera le droit au lieu de la médecine, et que la fille prendra le voile au lieu de se marier. On peut dire que cela est absurde, car c’est charger le juge d’une mission qu’il est incapable de remplir, et il n’a pas davantage qualité pour décider si les enfants seront élevés dans la religion catholique ou dans la religion protestante.

(1) Duranton, t. XIV, p. 22, n« 24, Aubry et Rau, t. V, p. 266 et note 2. Troplong, 1. 1, p. 72, n° 61. Colinet de Santerre, t. VI, p. 4, n<» 5 bis II.

(2) Rodière et Pont, t. I, p. 38, n» 57.

CONTRAT DE MARIAOR.

Marcadé est d’accord, mais avec une réserve. Le père peut abuser de son pouvoir, il pourrait vouloir élever ses enfants dans le mahométisme ou d^ns la doétrine soi-disant religieuse de quelque songe-creux comme Fourier : nul doute, dit Marcadé, que, dans ce cas, les tribunaux ne puissent et ne doivent enlever au père la direction de l’éducation (i). N demanderons où il est dit que les tribunaux ont le droit de priver le père de son pouvoir d’éducation. Nous avons discuté ce point ailleurs (t. III, p. 62, n® 43). L’étrange pouvoir que Marcadé reconnaît aux tribunaux vient à l’appui de notre opinion. Le mahométisme n’est pas plus de notre goût que lé fouriérisme, mais il ne s’agit pas d’une question de goût, il s’agit d’une question de droit, et, au point de vue du droit, toutes les croyances religieuses sont sur la même ligne. Nous croyons inutile d’insister.

iôl. La puissance paternelle produit des effets considérables quant aux biens des enfants : le père en a l’administration et la jouissance. On demande si le contrat de mariage peut déroger à ces droits? Nous avons enseigné à plusieurs reprises que l’administration légale est d’ordre public, tandis que l’usufruit légal est un avantage pécuniaire qui, comme tout droit pécuniaire, peut faire l’objet de conventions (2). Tous les auteurs sont d’un avis contraire : MM. Aubry et Rau,qui dans leurs premières éditions avaient professe notre opinion quant à l’usii fruit légal, l’ont abandonnée dans la quatrième édition (3). Faut-il suivre leur exemple et nous rallier à la doctrine dominante? Si les raisons données par les éditeurs de Zachariæ nous avaient convaincu, nous n’éprouverions aucun scrupule à rétracter notre erreur. Mais notre conviction reste la même, nous devons donc la maintenir, quand même nous resterions seuls de notre avis. Notre tâche est d’établir les principes, sans nous soucier si l’on nous suivra ou non; si nous professons .la vérité, elle l’em-

(1) Marcadé, t. V, p. 407, n° V de l’article 1389.

(2) Voyez le tome IV de mes Principes^ p. 383, n»* 207 et 298 : n 423

323 ; p. 428, 327 ; t. XI, p. 587, n° 448.

(3) Aubry et Rau, t. V, p. 265, note 1, § 504,

lasposmoNS générales

portera;- si c'est l’erreur, nous la conclamnons d’avance.

On nous oppose des autorités spéciales concernant les conventions matrimoniales. Dans la discussion qui s’éleva au conseil d’Etat sur l’article 1388, Treilhard et Berlîei* se prononcèrent pour l’opinion que nous combattons. Treilhard dit que l’article 1388 ne parle de la puissance paternelle que pour défendre les stipulations qui priveraient le père de son pouvoir sur la personne de ses enfants et de l’usufruit de leurs biens. Berlier s’exprime dans le même sens : « La jouissance des revenus de l’enfant attachée au droit de garde n’ost pas la matière de conventions entre époux, c’est l’ordre établi par la loi dans les familles ; il ny aura rien de fixe si l’on peut y déroger (i). » Le témoignage, seul de Treilhard a paru si décisif à Troplong qu’il ne prend pas la peine de discuter l’opinion contraire. Ne dirait -on pas que Treilhard est infaillible? Quel était l’objet de la discussion? Etait-ce de décider si oui ou non on pouvait déroger à l’usufruit légal? Du tout ; on discutait le sens de cette expression de l’article 1388, que les époux ne peuvent pas déroger aux droits du mari comine chef. L’expression est vague et le débat l’est encore bien plus ; il est tellement confus qu’aprés avoir lu le procès-verbal, on ne sait point ce que le conseil a voulu dire. Après tout, des paroles échangées incidemment dans la délibération d’un corps qui ne faisait que préparer la loi ne sont d’aucune autorité. Restent les principes d’après lesquels la question doit être décidée. Nous les avons exposés ailleurs, et ce que nous avons dit répond d’avance aux arguments qui ont entraîné les éditeurs de Zachariæ.

12 a, L’article 1388 défend encore aux époux « de déroger aux droits conférés au survivant des époux par le titre de la Puissance paternelle et par le titre de la Minorité., de la Tutelle et de Y Emancipation » . Quand l’un des père et mère meurt, la tutelle s’ouvre, elle appartient au survivant, sauf au mari s’il prédécède à nommer un con-

(1) Séance du conseil d’Etat, du 6 vendémiaire an xii, n® 8 (Locré, t. VI, p. 346 et 347).

CONTRAT DE MARIAGE

seil à la mère tutrice. Les époux ne peuvent déroger à la tutelle, parce quelle est d’ordre public. Sur ce point, nous citerons une observation faite au conseil d’Etat par le consul Cambacérès, elle donnera une idée des choses que l’on y débitait trop souvent et que l’on voudrait transformer en 'loi. Cambacérès critiquait l’article 1388 : il n’}^ avait point de motif, d’après lui, de défendre la stipulation par laquelle des parents sages, craignant que la femme jeune encore ne puisse porter le poids de la tutelle, conviendraient que, dans le cas de mort du mari, elle ne deviendrait pas tutrice avant l’âge de vingt-cinq ans. Berlier, esprit bien plus juridique que le consul, lui répondit que le mari avaifle droit de nommer un conseil àla femme, et que, s’il ne lui en donnait pas, la femme a le droit d’être tutrice, droit qu’aucune convention ne peut lui enlever, car c’est un devoir que la nature et la loi lui imposent (i).

§ III. Des clauses contraires aux droits du mari

comme chef,

123. « Les époux ne peuvent déroger aux droits du mari comme chef ?» (art. 1388). Cette disposition est obscure : de quels droits du mari s’agit-il? On a cru que la loi parlait des droits que le mari a comme tel, c’est-à-dire comme exerçant la puissance maritale sur la personne de la femme. Cette interprétation est inadmissible, puisqu’elle ferait dire deux fois la même chose à la loi. En effet, le commencement de l’article défend de déroger aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme; quand la loi parle immédiatement après des droits du mari comme chef, elle doit entendre d’autres droits que ceux dont il vient d’être question ; or, il n’y en a d’autres que ceux qui appartiennent au mari sur les biens {2). Il nous faut donc voir quels droits le mari a sur les biens à titre de chef.

(1) Séance du conseil d’Etat du 6 vendémiaire an xii, n»» 8 (Locré, t. VI, p. 345 et 347).

(2) Marcadé, t. V, p. 408, n° V de l'article 1388.

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

IM. Cette disposition de l’article 1388 paraît avoir été empruntée à Pothier. On lit dans son Introduction au Traité de la communauté: “ S’il était dit dans un contrat de mariage « que la femme serait le chef de la commu- « nauté de biens qui aurait lieu entre les époux une telle convention ne serait point valable, étant contre la bienséance publique que l’homme, que Dieu a fait pour être le chef de la femme, vir est caput mulieris.nQ soit pas le chef de leur communauté de biens (i). » On voit que Pothier applique le principe à la communauté, tout en donnant des motifs qui s’appliquent à tout régime, -car sous toute -espèce de régime, le mari est le chef de la femme. Aussi les termes de l’article 1 388 sont-ils généraux, et ils se trouvent sous la rubrique des Dispositions générales applicables à tous les régimes. Toutefois, le principe que la loi établit intéresse surtout la communauté, qui est une société de biens entre époux, tandis que sous les autres régimes les époux sont séparés de biens. Dans une société, il importe de savoir si les droits des associés sont égaux, comme le veut le droit commun, ou si l’un des associés, le mari, est le chef. L’article 1388 décide implicitement que le mari est le chef de l’association conjugale quant aux biens ; ce qui est très-logique, puisqu’il est aussi le chef de l’association quant aux personnes. principe que le mari est le chef, découlant de la puissance maritale, est par cela même d’ordre public, quoiqu’il concerne les biens ; c’est la raison pour laquelle les conjoints n’y peuvent pas déroger. Oh ne pourrait donc stipuler que les époux seraient égaux; on ne comprendrait pas que les époux fussent égaux comme associés, alors qu’ils sont inégaux comme conjoints.

125. Faut-il induire de là que les pouvoirs que la loi accorde au mari sous le régime de communauté ne peuvent subir aucune modification? La question, est controversée; pour la décider, il faut distinguer les divers cas qui peuvent se présenter. Quant aux biens du mari, il est certain que le contrat de mariage ne peut limiter ses droits,

(1) Pothier. Introductü)h, n® 4.

CONTRAT DE MARIAGE

il ne les exerce pas comme chef, il les exerce comme propriétaire ; or, le régime de communauté, pas plus que tout autre régime, ne modifie les droits du mari sur son patrimoine; il conserve, après le mariage, le plein droit de propriété qu’il avait avant de se marier ; le mariage n’exerçant aucune influence sur les droits du mari, il faut écarter l’article 1388, il ne s’applique pas au mari. Cette disposition ne concerne que les biens possédés par l’association conjugale, la communauté et les biens de la femme.

Aux termes de l’article 1421, le mari seul administre les biens de la communauté. Les époux peuvent-ils déroger à ce principe qui domine tout le régime, à tel point que dans l’ancien droit on disait que le mari est maître et seigneur? Non; sur ce point, tout le monde est d’accord. L’article 1421 donne au mari l’administration exclusive de la communauté, comme conséquence de la puissance maritale ; de même que dans la société des personnes le mari exerce un pouvoir, de même dans la société des biens la loi veut qu’il y ait un maître, et ce maître c’est le mari. Il va donc sans dire que le contrat de mariage ne pourrait donner l’administration exclusive à la femme, c,ar ce serait faire de la femme le chef, alors que la loi veut que ce soit le mari. Le contrat ne pourrait pas davantage partager l’administration entre le mari et la femme ; ce serait établir l’égalité entre les époux ; or, la loi a rejeté le principe de l’égalité en déclarant que la femme est soumise au mari (art. 212), et que le mari est le chef de l’association quant aux biens (art, 1387). Cette inégalité ne viole pas la justice. En ce qui concerne la société de biens que les époux forment, le pouvoir que la loi reconnaît au mari n’est que l’expression des facultés diverses des époux et de la mission qui en résulte pour chacun d’eux ; à la femme, le gouvernement du ménage et l’éducation des enfants; au mari, la direction des intérêts généraux de la famille. De fait, la femme sera consultée et son avis sera écouté. De droit, il fallait, dans une société de deux personnes, donner la prépondérance à l’une d’elles pour éviter des conflits journaliers; cette prépondé-

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rance appartient au mari par la nature, la loi n*a fait que la consacrer.

L’article 1421 donne au mari un autre pouvoir plus étendu et également exclusif en disposant que le mari peut, sans le concours de la femme, vendre, aliéner et hypothéquer les biens de la communauté. Peut-on stipuler que le mari n’aura le droit de disposer des biens communs qu’avec le concours de la femme? La question divise les auteurs ; l’opinion assez générale est que cette stipulation serait nulle. La loi donne au mari le droit d’aliéner, au même titre que le droit d’administrer et avec la même étendue, en ce qui concerne les actes onéreux ; c’est un pouvoir exclusif, le concours de la femme est expressément exclu. Ce pouvoir a le même fondement, qu’il s’agisse d’aliéner ou d’administrer ; c’est la conséquence de l’inégalité qui régné dans le mariage et dans l’association des biens. Il faut donc dire du droit d’aliéner ce que nous venons de dire du droit d’administrer : il appartient au mari comme chef, dès lors il est défendu aux époux d’y déroger (i). L’opinion contraire se fonde sur une fausse interprétation de l’article 1388 ; on suppose qu’en défendant aux époux de déroger aux droits du mari comme chef, la loi n’a entendu sauvegarder que la puissance maritale en laissant une entière liberté aux époux quant aux biens ; nous disons que l’interprétation est fausse, puisqu’elle est^ contraire au texte même de la loi (n*^ 123). 11 n’y a pas d’arrêt sur la matière ; il faut donc croire qu’il n’est jamais venu à la pensée de futurs époux de subordonner l’autorité du mari à un concours de la femme.

Il y a cependant une hypothèse dans laquelle la question devient douteuse. La femme ameublit ses immeubles, ou les époux stipulent la communauté universelle, ce qui implique l’ameublissement des biens de chacun des époux ; le contrat pourrait-il stipuler que le mari n’aura le droit

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 266, note 3, §• 504, et les autorités qu’ils citent.

(2) Toullior, Duranton, Battur et Zacharise (Rodiére et Pout,t. I, p. 39, n° 60). Marcadé a réfuté cette opinion (t. V,- p. 412 et suiv., n° VI de l’article 1388).

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d’aliéner les biens ameublis de la femme qu’avec son consentement? De droit commun, les immeubles de la femme restent en dehors de la communauté ; la femme en les j faisant entrer ne peut-elle pas mettre comme condition que le mari aura besoin de son concours pour en disposer? Au premier abord, on est tenté de croire que c’est là l’exercice du droit de propriété. Celui qui aliène ses biens ne peut-il pas le faire sous telle condition qu’il juge convenable? La femme est libre de stipuler que ses biens seront inaliénables ; pourquoi ne pourrait-elle pas stipuler que son consentement est nécessaire pour les aliéner? Toutefois, la cour de Paris a jugé que cette stipulation est nulle ; c’est aussi l’opinion de la plupart des auteurs, mais il importe de préciser les motifs de décider. La cour cite l’article 1421 qui donne au mari le droit d’aliéner sans le concours de la femme ; cela est de l’essence de la communauté, dit l’article (i). Sans doute, mais pour quelle raison cela est-il de l’essence de la communauté? L’article 1387 donne plein pouvoir aux époux de faire leurs conventions matrimoniales comme ils le jugent à propos; il leur est donc permis de déroger aux .dispositions du code sur les divers régimes. Notre question revient : pourquoi ne leur est-il pas permis de déroger à l’article 1421? La réponse se trouve, non dans l’article 1421, mais dans l’article 1388. C’est parce que la clause déroge aux droits du mari comme chef quelle est frappée de nullité. Les époux sont libres d’étendre ou de restreindre la société de biens qu’ils forment, ils peuvent stipuler une communauté universelle ou réduire la communauté aux acquêts. Mais une fois la communauté formée, le mari en devient le chef et il est défendu de déroger aux droits qui lui appartiennent comme chef.

' 136. L’article 1428 donne au mari l’administration de tous les biens personnels de la femme. Ce pouvoir lui appartient-il comme chef? ou les époux y peuvent-ils déroger ? La loi permet à la femme de stipuler quelle aura la libre administration de ses biens ; c’est ce qu’on appelle le

(1) Paris, 7 mai 1855 (Dalloz, 1856, 2, 257).

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régime de séparation de biens (art. 1536). Sous le régime dotal, la femme a l’administration de ses biens paraphernaux (art. 1576). Cela prouve déjà que l’administration des biens de la femme n’appartient pas au mari comme chef; s’il l’avait à ce titre, on ne pourrait y déroger, et le régime de séparation de biens deviendrait impossible. Si la mari a l’administration des biens de la femme, c’est qu’il en a la jouissance : il est très-naturel que celui qui jouit administre. L’administration et la jouissance sont unies sous les régimes de communauté, d’exclusion de communauté et sous le régime dotal; le mari, sous ces divers régimes, jouit des biens de la femme, et il les administre. Sous le régime de séparation de biens, au contraire, c’est la femme qui jouit, et c’est aussi elle qui administre; il en est de même, sous le régime dotai, des biens parapbernaux. Or, le droit du mari, quant à la jouissance, peut être limité ; donc le droit d’administration aussi peut î’étre. Il y a un régime sous lequel le mari n’a pas la jouissance des biens de la femme, c’est la séparation de biens ; par suite, le mari n’en a pas l’administration. Sous le régime dotal, le mari jouit des biens dotaux et il les administre ; il ne jouit pas des biens parapbernaux et il ne les administre pas. Or, il dépend de la femme de se constituer en dot ce q^u’elle veut ; elle peut donc restreindre tout ensemble la jouissance et l’administration du mari; la loi prévoit même le cas où tous les biens de la femme sont parapbernaux (art. 1575); dans ce cas, le mari ne jouit ni n’administre ; ce sera, en réalité, lé régime de séparation de biens.

Sous le régime exclusif de communauté, le mari a la jouissance et l’administration des biens de la femme. Toutefois, la loi permet à la femme de stipuler qu’elle touchera annuellement sur ses seules quittances une certaine portion de ses revenus pour son entretien et ses besoins personnels.’ Si la femme se réserve la jouissance d’un bien, en aura-t-elle, par cela même, l’administration? Cela est controversé, comme nous le dirons plus loin. En tout cas, la femme peut le stipuler. EUea le droit de se réserver l’administration et la jouissance de tous ses biens ; à plus

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forte raison peut-elle stipuler qu’elle aura la libre administration de quelques-uns de ses biens . Et si cette stipulation est permise sous le régime exclusif de communauté, elle doit rêtre sous le régime de communauté. De droit commun, le mari perçoit tous les fruits des propres de la femme, mais cela n’est pas de l’essence de la communauté; la puissance du mari n’est pas en cause : la femme commune peut donc stipuler quelle jouira de tel bien pour son entretien et qu’elle en aura l’administration. Sur ce point, il n’y a aucun doute. La femme pourrait-elle se réserver la jouissance et l’administration de tous ses biens? L’affirmative n’est pas douteuse ; seulement ce ne serait plus là le régime de communauté ; mais peu importe le nom que les époux -donnent au régime qu’ils adoptent, il faut s’en tenir à leurs conventions (i). Jusqu’ici il ny a aucun doute. La femme peut se réserver l’administration et la jouissance de ses biens sous tous les régijnes, soit de tous ses biens, soit d’une partie de ses biens. Pourrait-elle aussi séparer l’administration et la jouissance, c’est-à-dire stipuler l’administration pour elle, tout en laissant là jouissance à son mari ? Question d’école sur laquelle les auteurs sont divisés. Marcadé trouve la stipulation insultante pour le mari (2) ; il faut laisser de côté les grands mots et voir si la convention déroge aux droits du mari comme chef. Or, la négative est certaine, d’après ce que^ous venons de dire. Le mari n’administre pas les biens de la femme comme chef, donc on ne déroge pas à ses droits en stipulant que la femme administrera. Quant à la dignité du mari, en supposant quelle soit engagée dans ce débat, c’est à lui de la sauvegarder.

La jurisprudence ignore ces débats. Voici un cas qui s’est présenté devant la couç de cassation. Le contrat de mariage stipulait le régime dotal ; les époux se réservaient le droit d’administrer chacun ses biens, en supportant les charges du mariage par égales portions. De fart, la femme

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 267, § 504. Rodiére et Pont,t. I, p. 41, n»* 161*

163, p. 43, 11° 64. Troplong, 1. 1, p. 73, 66.

(2) Marcadé, t. V, p. 412, VI de l’article 1387. Kn sens contraire, Troplong, t, I, p. 74, n° 67.

DISPOSITIONS GÉNÉRALES. 153

laissa l’administration et la jouissance à mari; mais des son difficultés s’étant élevées entre les époux, la femme se pourvut en justice pour faire déclarer quelle avait seule le droit d’administrer ses biens et de disposer de ses revenus, sauf à contribuer pour moitié aux dépenses du ménage. Le mari prétendit que la clause du contrat sur laquelle la femme fondait sa demande était contraire aux bonnes mœurs et à l’ordre public. La cour de Paris rejeta ces prêterions ; elle cite l’article 1387 qui permet aux époux de régler leurs conventions comme ils le jugent à propos. C’était mal motiver une décision très-juste. Le pourvoi fut admis par la chambre des requêtes, puis rejeté par la chambre civile. L’arrêt de rejet se borne à affirmer que la clause litigieuse, très-usitée, n’est pas contraire aux bonnes mœurs (i). Les interprètes devraient toujours se rappeler qu’affirmer n est pas prouver. Le motif de décider était facile dans l’espèce, et péremptoire, puisqu’il est écrit dans la loi. Qu est-ce qu’une clause qui permet aux époux de jouir de leurs biens et de les administrer en supportant les charges du mariage par moitié? Les époux qualifiaient le régime de dotal ; en réalité, tous les biens de chacun des époux leur restaient propres, il y avait donc séparation de biens, car les fruits mêmes étaient propres. . Donc tous les biens de la femme étaient paraphernaux : c’est la clause prévue par l’article 1575. Cela décide la question : peut-on dire d’une clause consacrée par la loi qu’elle est contraire aux bonnes mœurs?

127. Les époux peuvent-ils, en adoptant le régime de communauté, stipuler que les biens de la femme seront inaliénables? L’opinion commune des auteurs est que la stipulation est licite (2) ; la jurisprudence en admet la validité, sans même la discuter, comme chose évidente (3). Nous nous rangeons, sans hésiter, à cet avis; mais quel est le

(1) Rejet, chambre civile, l®*" mars 1837 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n° 110). .

. (2) Aubry et Rau, t. V, p. 268 et note 7, et les autorités qui y sont citées.

(3) Cassation, 24 août 1836 (Dalloz, au mot Contrat. de mariage, n® 3158, 6"). Comparez Rejet, 29 juin 1847 (Dalloz, 1847, 1, 295). Caen, 4 juillet 184^ (Dalloz, 1845, 4, 164), et 11 février 1850 (Dalloz, 1852, 2, 109).

CONTRAT DE MARIAGE

vrai motif de décider? La liberté forme la règle en matière de conventions matrimoniales,, sauf les clauses que la loi prohibe. Il s’agit donc de savoir si la clause d’inaliénabilité est prohibée par la loi. Elle ne l’est pas par l’article 1388, car le mari n’a pas le droit d’aliéner les biens de la femme (art. 1428). Ce droit n’appartient qu’à la femme. Peut-elle l’abdiquer? Elle l’abdique par cela seul quelle se marie sous le régime dotal, puisque, sous ce régime, les immeubles dotaux ne peuvent être aliénés ni hypothéqués. L’inaliénabilité, si elle prive la femme du droit d’aliéner, lui donne en même temps la plus forte garantie pour la conservation de son patrimoine : peut-on dire qu’une convention porte atteinte aux droits de la femme quand elle a pour objet de sauvegarder ses droits? Le texte de la loi répond à l’objection ; elle autorise la stipulation d’inaliénabilité sous le régime dotal, elle la considère donc comme licite en faveur de la femme ; cela est décisif. Qu’importe le régime sous lequel les époux se marient? Ce qui est permis sous le régime dotal doit l’être sous tous les régimes. L’inaliénabilité est le caractère distinctif du régime dotal, mais ce nest pas un privilège attaché à ce régime, c’est une exception au droit commun que la loi autorise dans l’intérêt de la femme ; elle doit donc l’admettre sous tous les régimes. Les époux peuvent emprunter leurs conventions aux divers régimes; ce droit résulte de l’article 1387, et l’article 1581 en donne un exemple qui décide notre question ; il permet de stipuler l’inaliénabilité des biens dotaux sous le régime de la communauté d’acquêts, donc il le permet implicitement dans toute communauté ; car il n’y a pas une ombre de raison pour défendre dans la communauté légale ce qui est permis dans la communauté d’acquêts, la communauté d’acquêts n’étant autre chose que la communauté légale modifiée quant aux biens et aux dettes qui y entrent.

Troplong soutient l’opinion contraire par d’assez mauvaises raisons; c’est .une série d’affirmations qu’il oublie de prouver, des variantes sans fin reproduisant toujours la même pensée. Il suffit de citer quelques traits. « Il est défendu par les lois, les bonnes mœurs et l’ordre public

DISPOSITIONS OÉNÉRALES.

de diminuer la capacité de la femme par des restrictions arbitraires. » Troplong cite l’article 1133 relatif à la cause illicite. Qu’est-ce que la cause a à faire dans notre débat? Troplong applique, ensuite son prétendu principe à la clause litigieuse : elle porte atteinte à la liberté de la femme. Et que fait-on de l’article 1554 et de l’inaliénabilité des biens dotaux? Ce qui est licite sous le régime dotal peut-il être illicite sous les autres régimes? Que la femme stipule le régime dotal, dit Troplong, si elle veut que ses biens soient inaliénables ; si elle stipule le régime de communauté avec l’inaliénabilité, elle fait ce quelle n’avait pas le droit de faire et elle ne fait pas ce qu’elle pouvait faire (i). Toujours des affirmations sans preuve aucune. Nous croyons inutile d’insister.

ftî8. La jurisprudence n’a jamais hésité sur la question de principe , mais dans l’application il s’est présenté de graves difficultés sur lesquelles la cour de cassation s’est trouvée en conflit avec des cours d’appel. Il s’agit de savoir comment i’inaliénabilité doit être stipulée. L’article 1392 répond à la question : « La simple stipulation que la femme se constitue ou qu’il Jui est constitué des biens en dot ne suffit pas pour soumettre ces biens au régime dotal, s’il n’y a dans le contrat de mariage une déclaration eœpresse à cet égard. » Il suit de là qu’il faut une stipulation expresse pour que les époux soient mariés sous le régime dotal. Pourquoi la loi exige-t-elle une déclaration expresse? C’est précisément à raison de l’inaliénabilité des biens dotaux. L’inaliénabilité est contraire à l’intérêt général, c’est une exception au droit commun ; à ce double titre, elle ne peut exister qu’en vertu d’une convention formelle. Bans l’espèce, on suppose que les époux se sont mariés sous le régime de communauté; l’article 1392 ne reçoit donc pas d’application directe à notre question, mais il y a lieu d’appliquer la règle dont 1 article 1392 n’est lui-même qu’une conséquence : c’est que toute dérogation au droit commun, surtout dans une ma-

(1) Troplong, 1. 1, p. 76 et suiv., 78 et 79.

CONTRAT DE MARIAGE

üère d^ordre public, ne saurait être admise quen vertu dune déclaration expresse.

Qu entend-on par déclaration expresse? Nous l’avons dit bien des fois. Cette expression exclut une manifestation tacite de la volonté des parties ; si elles veulent l’exception, il faut quelles le disent; il faut donc des paroles, non des paroles sacramentelles, la loi n’en exige jamais, mais des paroles qui fassent clairement connaître aux tiers la condition des biens. Sont-ils aliénables, iis forment le gage des créanciers; sont-ils inaliénables, ils échappent à leur action. Le principe n’est pas contesté; la cour de Caen l’a appliqué à plusieurs reprises (i). Il y a un écueil dans la pratique, c’est quelle se montre trop facile à admettre l’inaliénabilité dans des provinces où le régime dotal était jadis le. droit commun. Sans doute, on doit interpréter les contrats par ce qui est d’usage dans le pays où l’acte est passé ; mais cela n’est vrai que des clauses ambiguës (art. 1 159) ; or, quand la prétendue clause d’inaliénabilité est ambiguë, c’est une preuve certaine quelle n’est pas expresse, partant il n’y a pas d’inaliénabilité. C’est ce que la cour de cassation a décidé, chambres réunies, dans l’espèce suivante.

Le contrat de mariage portait ; Les imm’eubles présents et à venir de la future ne pourront être aliénés sans un remploi en immeubles par elle accepté, ou bien une garantie hypothécaire suffisante pour lui assurer la reprise du prix, garantie que les acquéreurs seront tenus de conserver par l’inscription. » Est-ce que cette clause stipule l’inaliénabilité des propres de la femme? Dans un pays de coutumes, on ne soulèverait pas même la question; on dirait que c’est une clause d’emploi obligatoire pour les tiers, et, bien loin que cette clause entraîne l’inaliénabilité, elle implique que les biens sont aliénables. Dans un pays de dotalité, la cour de Caen jugea que cette clause avait pour effet de rendre les immeubles dotaux et, par suite, inaliénables et insaisissables. On voit le danger de

(1) Caen, 4 juillet 1842 (Dalloz, 1845, 4, 164, n» 20); 11 février 1850 (Dalloz, 1852, 2, 109), et Rejet, 2 mars 1853 (Dalloz, 1853, 1, 82).

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

cette interprétation ; les créanciers qui avaient traité avec les époux sur la garantie des immeubles de la femme se voyaient frustrés de leurs créances en vertu d’une clause qui n’était certes pas expresse. Sur le pourvoi, l’arrêt a été cassé. La cour de cassation dit très-bien : « S’il est permis à la femme commune de soumettre tout ou partie diB ses biens au régime dotal et si cette convention n’est soumise à aucune formule sacramentelle, il faut au moins qu’il y ait de la part de la femme, à cet égard, une déclaration expresse tellement claire, que les tiers ne puissent jamais être induits en erreur. » Il était facile, après cela, à la cour de démontrer que la clause litigieuse ne remplissait pas cette condition (i). L’affaire fut renvoyée devant la cour de Rennes. La cour, après partage, admit l’interprétation de la cour de Caen. Elle part du principe incontesté qu’il est permis aux époux, en se mariant sous le régime de communauté, d’emprunter au régime dotal la protection que l’inaliénabilité assure à la femme ; la cour reconnaît que la clause doit être claire et précise, puis elle analyse la clause qui avait divisé la cour de cassation et la cour de Caen et qui venait de partager les magistrats de Rennes, et elle la trouve claire et précise en faveur de rinaliénabilité. Comment la cour ne s’est-elle pas dit qu’une clause sur le sens de laquelle tant de magistrats avaient différé d’avis ne pouvait être claire et précise et, qu’étant douteuse, elle n’était pas expresse, comme l’exige l’article 1392? Sur le nouveau pourvoi, les chambres réunies maintinrent la jurisprudence de la chambre civile, « La clause litigieuse, dit l’arrêt, ne présente ni une déclaration expresse de dotalité, comme le veut la loi, ni une stipulation qui puisse en tenir lieu, elle né fait qu’assurer certaines garanties à la femme pour le cas d’une vente volontaire; mais il n’en ressort pas nécessairement que, d’une manière absolue et pour les obligations qu’elle pourrait contracter personnellement, ses biens immeubles se trouveraient frappés de l’inaliénabilité dotale (2). » Les

(1) CassatioTi, 6 novembre 1854 (Dalloz, 1854, 1, 439),

(2) Çassation, 8 juin 1858 (Dalloz, 1858, 1, 233).

C50NTRAT DE MARIAGE.

termes de cet arrêt sont dVne grande importance; ils fixent le sens de l’article 1392 et de la déclaration qu’il exige pour que les biens de la femme soient inaliénables.

§ IV. Des pactes successoires»

t«9. L’article 1389 porte : « Les époux ne peuvent faire aucune convention ou renonciation dont l’objet serait de changer l’ordre légal des successions..., sans préjudice des donations entre-vifs ou testamentaires qui pourront avoir lieu selon les. formes et dans les cas déterminés dans le présent code. » Cette disposition a pour objet de maintenir un des principes fondamentaux de notre droit, la prohibition des pactes successoires.La loi l’établit dans l’article 1130; elle défend spécialement la renonciation à une succession future dans l’article 791 ; l’article 1600 reproduit la défense en l’étendant même au cas où l’on vendraitla succession d’une personne vivante, de son consentement. Nous avons exposé les motifs de ces prohibitions répétées au titre des Obligations. Pourquoi la loi y revient-elle au titre du Contrat de C’est que, dans

l’ancien droit, il était d’usage de changer l’ordre légal des successions dans les conventions matrimoniales, d’ordinaire pour assurer la succession à l’aîné des enfants, ou pour en exclure les filles, ou pour conserver les biens dans la famille. La révolution de 1789 a aboli ces odieux privilèges, l’aristocratie a fait place à la démocratie; proclamée dans l’ordre politique, l’égalité devait aussi pénétrer dans l’ordre civil, car l’inégalité dans les successions était la base la plus solide du régime aristocratique. Aujourd’hui il n’y a plus d’aristocratie, la noblesse n’est plus qu’un vain mot ; les abus que le législateur a voulu empêcher en défendant toute convention sur des successions futures, dans le but d’en changer l’ordre légal, ne. sont plus dans nos moeurs, c’est de l’histoire; nous avons retracé cette histoire au titre des Successions. La seule chose qui ait un intérêt pratique, c’est la prohibition des pactes successoires. Cette prohibition n’est pas absolue;

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Tarticle 1389 fait une réserve pour les donations par contrat de mariage, qui le plus souvent portent sur les biens que le donateur laissera à son décès ; véritables pactes sur une succession future que le législateur autorise pour favoriser le mariage ; voilà pourquoi l’institution contractuelle doit être faite par contrat de mariage. C’est une exception à la règle, et les exceptions ne peuvent pas être étendues; l’article 1389 est rédigé en ce sens; il commence par défendre aux époux de faire aucune convention qui aurait pour objet de changer l’ordre légal des successions, puis il rappelle l’exception que le code autorise en permettant d’instituer un héritier par contrat de mariage. 11 faut compléter l’article 1389 par les articles 1130 et 1600; alors même que le pacte successoire n’aurait pas pour objet de changer l’ordre légal des successions, il est néanmoins défendu par contrat de mariage aussi bien que par toute espèce de contrat ; il n’y a d’exception que pour l’institution contractuelle.

130. L’article 1389 parle des conventions et renonciations. C’est surtout sous forme de renonciation qu’avaient lieu les pactes qui, dans l’ancien droit, dérogeaient à l’ordre légal des successions. On les imposait aux filles, ou aux puînés en faveur du fils aîné, afin d’assurer, comme on disait, la splendeur des familles; ce qui n’empêcha pas la France aristocratique de s’abîmer dans la révolution de 1789. 11 est si vrai que ces renonciations étaient arrachées aux enfants, que certaines coutumes les présumaient; il sufîîsait, pour exclure la fille de la succession de ses parents, qu’ils lui eussent donné quelque chose en la mariant, ne fût-ce qu’un chapél de fleurs (i).

Les conventions que l’article 1389 prohibe n’avaient pas toujours pour objet un intérêt aristocratique; il y avait une autre tendance dans l’ancien droit, plus légitime, celle de conserver les biens dans les familles. Nous avons dit . ailleurs que les auteurs du code ont rejeté la règle qui assurait les biens paternels aux parents paternels et les biens maternels aux parents maternels. Les conventions

(1) Tourner, t. VI. %. d. 19. Troplong, 1. 1, p, 93, n« 126.

CONTRAT DE MARIAGE

matrimoniales étaient faites dans le même esprit; on immobilisait la fortune mobilière en stipulant que les deniers seraient propres de communauté, et pour, empêcher les immeubles fictifs de passer dans une autre famille, on stipulait qu’ils seraient propres au futur conjoint dans ses estocs et lignes, tant directes que collatérales, sans que l’autre conjoint y pût jamais rien prendre de quelque manière que ce fût. Nous ne connaissons plus ces conventions que par Thistoire; l’article 1389 les prohiberait si l’on voulait les ressusciter, car elles tendaient à renversef l’ordre régulier des successions, comme on peut le voir dans Touiller (i).

f3f. L’article 1389 défend les conventions dérogatoires à l’ordre légal des successions, soit par rapport aux époux dans la succession de leurs enfants ou descendants, soit par rapport à leurs enfants entre eux. Ainsi les époux ne pourraient pas convenir que l’un d’eux ne succéderait pas à un enfant; ils ne pourraient pas stipuler que les enfants d’un premier lit seraient assimilés aux enfants du second lit, quant au droit réciproque de succession des frères et sœurs entre eux. La loi ne parle pas expressément du droit égal qu’ont les enfants de succéder à leurs père et mère; elle le comprend dans l’expression générale par rapport à leurs enfants entre- eux. Il suit de là que la clause ^affrérissement est prohibée : on entendait par là la convention qui assimilait les enfants nés du premier lit et ceux qui pourraient naître du nouveau mariage ; c’était encore déranger l’ordre légal des successions, ce que le code prohibe (2).

13ÎJ. Les applications que la jurisprudence a faites de l’article 1389 sont peu nombreuses; elles tiennent à d’anciens usages qui peu^à peu s’évanouissent. Par contrat de mariage, le futur époux fait donation à la future de tous les biens qu’il délaissera, sauf ceux provenant de sa mère, qui, dit l’acte, passeront à ses parents maternels après le décès de la femme, à qui il accorde l’usufruit des mêmes

(1) Touiller, t. VI, 2, p. 23, no 20. Troplong,t. I, p. 94, n° 128.

(2) Merlin, Répey'toii'e, au mot Affrêrissement.

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biens sa vie durant. Après la mort du mari, les héritiers paternels demandèrent le partage de la succession contre les héritiers maternels. Ceux-ci opposèrent le contrat de mariage qui leur assurait les biens du défunt. La cour de Bruxelles a jugé que le code civil ne permettait plus de faire des règlements de succession, comme on le pouvait dans l’ancien droit. La convention litigieuse était un pacte successoire, donc prohibé, car la loi n’autorise que l’institution contractuelle au profit des époux et des enfants à naître de leur mariage (i).

Un contrat de mariage porte que si le survivant des époux sans enfants ne se remarie pas, ce qu’il laissera en meubles et effets se partagera par moitié entre les héritiers des futurs conjoints. Cette clause contient une institution d’héritier par contrat, donc un partage successoire prohibé parles articles 1130 et 1389. Le code ne permet l’institution contractuelle qu’au profit des époux et des enfants à naître ; toute autre institution tombe sous la prohibition des pactes successoires et est, par conséquent, frappée de nullité (2).

Un contrat de mariage contient la clause suivante : « Les époux déclarent se faire donation mutuelle, du prémourant au survivant, de tous leurs biens, pour par le survivant en disposer comme de chose â lui appartenant, à compter du jour de la mort du premier décédé, mais à la condition que tout ce dont le survivant décédera propriétaire sera partagé par moitié entre les héritiers du premier décédé et ceux du survivant >> . C’est la même clause que celle que la cour de Bruxelles a annulée. La cour de Rennes l’annula également, d’abord parce que c’est un pacte sur une succession future, puis parce quelle contient la disposition par l’un des époux de partie de la succession délaissée par l’autre, enfin ^arce que la clause implique une abdication, par chacun des époux, du droit de tester, au moins pour la moitié de tous les biens qui composeraient sa succession. La chambre des requêtes

(1) Bruxelles, 16 mars 1S2A (Pasicrisîe, 1824, p. 68 ; Dalloz, fto 137).

(2) Bruxelles, 28 mai 1849 {Pasicrisie, 1854, 2, 131).

162 CONTRAT DE MARIAGE

admit le pourvoi dirigé contre l’arrêt, mais la chambre civile prononça un arrêt de rejet. Il nous semble que la question est décidée par le texte du code ; il suffit de lire les articles 1130 et 1389 pour s’en convaincre. Le pourvoi avait encore un autre objet dont il nous faut dire un mot. La cour de Rennes avait appliqué à la donation faite sous une condition illicite le principe de l’article 900, aux termes duquel la condition est réputée non écrite et la donation est va;lidée ; tandis que le pourvoi prétendait qu’il s’agissait d’une convention à laquelle il fallait appliquer l’article 1172, ce qqj entraînait la nullité de la donation. Il a été jugé avec raison que l’article 900, conçu en termes généraux, doit être appliqué à toute donation, même à celles qui sont faites par contrat de mariage. Vainement dit-on que ces donations, faites à titre réciproque et comme condition du mariage, deviennent des conventions «aatrimoniales ; c’est jouer sur les mots. Sans doute ce sont des conventions matrimoniales, mais quand ces conventions renferment des donations, elles restent soumises aux principes généraux qui régissent les donations (i) .

133. Le mot de conventions matrimoniales et la faveur dont elles jouissent font parfois illusion aux interprètes; ils sont portés à valider, à ce titre, toutes les conventions qui se trouvent dans les contrats de mariage. Dans un contrat qui stipule la communauté d’acquêts, il est dit que les acquêts appartiendront en propriété aux enfants à naître du mariage, avec réserve d’usufruit au profit de l’époux survivant. Cette clause, usitée jadis dans le ressort du parlement de Bordeaux, est-elle encore permise par le code civil? La cour de Bordeaux l’a déclarée illicite par . deux arrêts, tandis que la plupart des auteurs la considèrent comme valable (2). La question se réduit à des ter- , mes très-simples : l’attribution que le contrat fait des acquêts aux enfants à naître est une libéralité, donc une institution d’héritier pour certains biens au profit des en-

(n Rejet, chambre civile, 10 mars 1849 (Dalloz, 1869, 1, 336).

0 Bordeaux, 18 aoùfI864 et23aoùt 1865 (Dalloz, 1866,2, 217). Dans le même sens, Aubry et Rau et les auteurs qu’ils citent, t. V. 271, note 16,

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

fants à naître; or, Tinstitution contractuelle ne peut pas se faire directement au profit des enfants, elle doit s’adresser avant tout aux époux (t. XV, n^’ 201) ; et dès que l’institution est faite en dehors des conditions légales, elle est frappée de nullité comme pacte successoiré. Troplong objecte qu’il faut écarter les articles tirés du titre des Donations, pour s’en tenir à l’article 1389 qui donne au contrat de mariage la plus grande latitude, pourvu qu’il ne dérange pas l’ordre des successions (i). C’est oublier que L’article 1389 maintient et consacre la prohibition des pactes successoires et qu’il ne permet que les donations faites par contrat de mariage conformément à la loi, c’està-dire aux règles du titre des Donations. Ainsi les principes généraux établis par ce titre, que l’on veut écarter en vertu de l’article 1389, sont expressément maintenus par ce titre! Nous n’entrons pas dans les détails de la controverse, parce quelle n’a qu’un intérêt local, po.ur une province de l’ancienne France.

§ V. Des clauses prohibitwes.