N® 1. QUELLES SONT CES CLAUSES

13€. L’article 1388 dit, à la fin : « Les époux ne peuvent déroger aux dispositions prohibitives du présent code. » Cette rédaction est très-vague; on l’a critiquée au conseil d’Etat. « Mieux vaudrait, disait Ber enger, énoncer dans le plus grand détail les clauses relatives aux biens qu’il serait défendu de stipuler; on pèserait d’autant mieux chacune des prohibitions qu’il conviendrait de faire. Sinon il arrivera que l’on se prévaudra de quelques expressions qui paraissent prohibitives, pour en induire la nullité de la clause, bien que le législateur n’ait pas voulu établir de prohibition. » Bigot de Préameneu appuya ces observations en disant que des expressions négatives ne constituent pas par elles seules une prohibition. Raison de

(l) Troplong, t. II, p. 97, n®» 1858-1860. Dans le même sens^Rodière et Pont.t II. 1226 et 1227.

164 CONTRAT DE MARIAGE

plus pour citer les articles prohibitifs. Mais rénonciation que Bérenger demandait présentait un autre inconvénient, c’est que l’on pouvait omettre des dispositions réellement prohibitives qui seraient restées sans sanction. Cette remarque de Tronchet motiva l’admission de la disposition(i).

La discussion nous donne un principe d’interprétation, c’est qu’il ne faut pas s’attacher aux termes de la loi ; la disposition, quoiqu’elle ne soit pas conçué dans la forme prohibitive, péut contenir une prohibition ; c’est la nature de la disposition et son objet qu’il faut considérer. Ainsi l’article 1483 dit que la femme n’est tenue des dettes de la communauté que jusqu’à concurrence de son émolument : les époux pourraient-ils stipuler qu’elle sera tenue ultra vires? L’article 1483 n’est pas conçu en termes prohibitifs, néanmoins il faut décider que la stipulation contraire serait nulle. En effet, le bénéfice d’émolument est de l’essence de la communauté, il est accordé à la femme à raison de sa subordination sous ce régime, donc comme conséquence de la puissance maritale ; c’est dire quelle tient indirectement à l’ordre public ; si l’ordre public veut que la femme soit exclue de radministration de la communauté, l’ordre public veut aussi que la femme ait des garanties contre l’exclusion dont elle est frappée; on doit donc considérer toutes ces garanties comme participant à l’ordre public. Le code le dit formellement du droit de renoncer à la communauté : toute convention par laquelle la femme serait privée de la faculté d’accepter ou de répudier est nulle (art. 1453). Il en doit être de même, et pour identité de raison, des autres garanties qui appartiennent à la femme contre les abus de l’administration exclusive que la loi donne au mari. Si donc la femme renonçait à la faculté de demander la séparation de biens, cette renonciation serait nulle. La femme ne pourrait pas non plus renoncer aux privilèges que la loi lui accorde pour l’exercice de ses reprises (art. 1471 et 1472).

(1) Séance du conseil d’Etat du 6 vendémiaire an xii, n* 8 (Loeré, t. VI, p. 344 et suiv.).

DISPOSITIONS GÉNÉRALES. ' 165

135. L’article 1096 porte que toutes donations faites entre époux pendant le mariage sont toujours révocaMes. Cette disposition n’est pas prohibitive dans les termes, mais elle l’est certainement à raison des motifs qui ont fait établir la révocabilité des donations entre époux. La loi a craint que le donateur ne fût pas libre, et ce défaut de liberté tient aux relations de droit et de fait que le mariage établit entre les conjoints ; de là une influence inévitable qui amoindrit la liberté quand elle ne la détruit point. 11 y a donc une considération d’ordre public dans la disposition de l’article 1096; ce qui est décisif.

L’article 1096 a donné lieu à une autre difficulté. On demande si les époux peuvent renoncer au droit de se faire des libéralités pendant le mariage? Dans l’ancien droit, la question était controversée ; il est inutile d’entrer dans ce débat, les principes ayant changé. Sauf quelques exceptions, il était défendu aux époux de s’avantager ; la clause par laquelle ils renonçaient au droit de se faire des libéralités était donc un retour au droit commun. Le code, au contraire, autorise les donations pendant le mariage en les déclarant révocables. Dès lors il n’y a plus de raison pour valider des renonciations, et il y a des raisons décisives pourles annuler. L’époux qui renonce au droit de donner à son conjoint et de recevoir de lui fait indirectement une libéralité à ceux qui recueilleront les biens qu’il aurait pu donner ou recevoir ; c’est donc une institution contractuelle au profit des héritiers des parties contractantes ; or, la loi autorise bien les institutions que des tiers feraient aux conjoints, ou qu’un conjoint ffiit à l’autre, elle n’autorise pas les époux à faire des institutions au profit de leurs héritiers. Cela est décisif. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens (i). Un seul auteur, Taufier, a essayé de reproduire la doctrine qui était admise dans I ancien droit, mais son opinion est restée isolée (2).

(1) Toullier, t. VI, 2, p. 19, n“ 18. Rejet, 31 juillet 1809 et 15 juill. 1812, Cassation, 22 décembre 1818 (Dalloz, au mot Dispositions, n» 2380, 1®, 4® et 2®).

(2) Taulier, t. V, p. 20, combattu par Marcadé, t. V, p. 416, n® ix de l’article 1388.

I6fl * CONTRAT DË MARîAe^fi♦

i 36. Lè code contient des dispositions foTmelIement proliibitivés. Aux termes de l’article 1399,1a communauté eommêiice le jour du mariage; on ne peut stipuler qù’eile commencera à une autre époque.

En cas de séparation de biens, les époux peuvent rétablir leur communauté primitive ; toute convention qui la rétablirait sous des conditions différentes est nulle (article 1451).

Il est inutile de continuer cette énumération. Nous expliquerons les diverses dispositions au fur et à mesure qu’elles se présenteront. Il n’y en a qu’une qui, étant générale, doit trouver sa place dans les dispositions générales, c’est l’article 1390.

§ VI. De la prohibition établie par t article 1390.

* 137. L’article 1390 est ainsi conçu : Les époux ne

peuvent plus stipuler d’une manière générale que leur association sera réglée par l’une des coutumes, lois ou statuts locaux qui régissaient ci-devant les diverses parties du territoire français et qui sont abrogés par le présent code. » Berlier explique la raison de cette disposition dans l’exposé des motifs : « La stipulation que l’article 1390 prohibe semble, au premier coup d’œil, ne rien renfermer de contraire à l’ordre social ; elle aurait cependant l’inconvénient majeur de perpétuer comme loi de l’Etat cette foule d’usages divers qui couvraient le territoire français. Le but du code civil serait totalement manqué s’il pouvait en être ainsi (i). » En effet, l’objet de la codification a été. précisément de metti’efin à l’infinie variété du droit qui faisait de l’ancienne jurisprudence une source intarissable de controverses et de procès. S’il avait été permis aux parties de s’en référer à l’une des coutumes qui gouvernaient la France ainsi que la Belgique, l’empire de l’habitude aurait porté les époux et surtout les notaires à s’mi rapporter régulièrement aux

(1) Berlier, Exposé des motifs, 5 (Locré, t. VI, p. 389).

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

vieux usages, lesquels se seraient ainsi perpétués sous l’empire d’un code qui a été fait pour les abolir.

IBS. L’article 1390 dit que l’on ne peut pas stipuler d’une manière générale que l’association conjugale sera régie par une ancienne coutume. On a conclu de là que l’on pouvait se référer à un article d’une coutume sur un point particulier. L’Exposé des motifs semble favoriser cette interprétation (i). « Notre projet, dit Berlier, défend de pareils référés, sans néanmoins porter atteinte à la faculté qui appartient aux époux de stipuler spécialement, et sauf les limites ci-dessus indiquées, tout ce qui leur conviendra. Toutefois il faut décider, et sans doute aucun, que les époux ne peuvent pas plus s’en rapporter à un article d’une coutume qu’à la coutume entière. Quel est le but de la prohibition? C’est d’empêcher les usages anciens de se perpétuer. Conçoit-on que le législateur défende de maintenir un titre ou un chapitre d’une coutume, et qu’il permette de maintenir les articles de la section qui traite des con^ ventions matrimoniales? Car si je puis m’en référer à un article sur tel point, je puis aussi m’en référer à d’autres articles sur d’autres points ; ce qui conduit à l’absurde. Et quand même je ne citerais qu’un seul article, le législateur ne veut pas plus que l’on perpétue un article isolé que toute une section. Quant aux mots généralement et spécialement qui se trouvent dans le texte et dans l’Exposé des motifs, ils ne signifient pas ce qu’on leur fait dire : la loi entend par là que l’on ne peut faire un contrat de mariage sous forme de référé soit à une coutume, soit à un article. Mais rien n’empêche que les époux empruntent toutes leurs conventions à une ancienne coutume, en les transcrivant dans l’acte de manière que ce ne soient plus des articles de loi, mais des clauses d’un contrat (2). La cour de PoL tiers l’a décidé ainsi dans une espèce où il y avait un lég^ doute ; le contrat stipulait au profit de la femme un douaire sur les biens du mari, conformément à la ci-devant cou-

(1) Toullier, t. VI, 2, p. 8, n® 7, note.

(2) C’est l’opinion de la plupart des auteurs. Voyez lès citations dans

Aubry et Rau, p. 273 et note 20. Il faut ajouter Colmetde Santerre, t. VI, p. 6, 7 his I, et Marcadé, t, V, p. 418, n® 1 de l’article 1390,

CONTRAT DE MARIAGE

tume du Poitou. On disait que cette clause ne violait pas l’article 1390, puisque le code civil ne contenait aucune disposition sur le douaire. C’était très-mal raisonner. Le code abrog-e les anciennes coutumes dans toutes les matières qui y sont traitées. Or, il traite des avantages que les époux peuvent se faire par contrat de mariage ; donc les coutumes concernant le douaire sont abrogées, et l’article 1390 défend de les ressusciter sous forme de référés (i).

139. La jurisprudence montre une grande sévérité dans l’application de l’article 1390. Il est dit . dans le contrat de mariage que le futur époux promet à la future un augment de 8,500 livres tournois, en cas de survie, ainsi que les bagues et joyaux sur le pied des constitutions elle faites.

Les termes ^augment et de bagues et joyaux rappellent des institutions de l’ancien droit : en faut-il conclure que la clause est mille? La cour de Grenoble l’a annulée par le motif que pour donner exécution à la volonté des parties, il fallait recourir à des lois abolies. Cela n’est pas exact. Les parties avaient déclaré leur volonté dans des termes jadis usités ; il s’agissait donc uniquement d’interpréter des termes techniques ; le Dictionnaire de Ferrière ouïe Répertoire de Merlin suffisaient pour cela, sans qu’il fallût recourir à des lois abolies. Les époux n’avaient cité ni coutume ni article d’une coutume, ils avaient emprunté à la tradition un gain de survie et l’avaient écrit dans leur contrat; c’est donc le contrat qu’il fallait interpréter, et non la coutume. Sur le pourvoi, ü intervint un arrêt de rejet de la chambre civile, après un délibéré en la chambre du conseil (2). La cour de cassation se retrancha derrière l’interprétation que l’arrêt attaqué donnait à la clause litigieuse. Nous sommes obligé d’ajouter que la rédaction delà cour suprême est encore plus inexacte que celle de la cour d’appel; il y est parlé d’une clause permise par l’ancien droit et prohibée par l’article 1390 ; tandis que cet article ne prohibe aucune clause, il défend seulement de s’en rapporter à l’ancien droit (3).

(1) Poitiers, lô mars 1826 (Dalloz, au mot Contrat àe mariage, n“ 154).

(2) Rejet, 28 août 1833 (Dalloz, ibid,, n'* 156).

(.3) 06ier, t. IT, p. 43, 640. Troplong, t. I, p. 08. n° 140,

DISPOSITIONS GÉNÉRALES. IG

140. Non-seulement les époux peuvent emprunter à une coutume telles dispositions qu’ils veulent adopter, ils peuvent même les transcrire textuellement dans leurs actes. Cela a été dit au conseil d’Etat. Cambacérès attaquait la disposition de l’article 1390 comme contraire à la liberté des parties contractantes; Berlier répondit que l’on ne portait pas atteinte à la liberté des époux quant à la matière, qu’on la restreignait seulement quant à la forme. Les époux restent libres de stipuler en détail toutes les conditions de leur union. Treilhard ajouta que les époux pouvaient faire passer dans leur contrat de mariage les dispositions de la coutume qu’ils voulaient prendre pour règle, pourvu qu’ils les énonçassent (i). On dira qu’ainsi interprété, l’article 1390 devient dérisoire et presque puéril; les parties ne citeront pas la coutume, mais ils la transcriront; n’est-ce pas toujours la coutume que les époux suivront et que le juge appliquera? Non, et la différence est capitale. S’il était permis aux parties de s’en rapporter à une coutume, la coutume deviendrait la loi du contrat et le juge serait obligé de consulter l’ancien droit pour interpréter les conventions matrimoniales ; par suite, le contrat le plus important serait régi par la vieille jurisprudence que le code a voulu abolir. Au contraire, si les époux sont obligés de transcrire la disposition de l’ancien droit, ils se l’approprient, ce n’est plus un article de loi, c’est la clause d’un contrat ; le juge ne recourra plus à une législation abrogée, il interprétera le contrat, comme il fait de toutes les conventions matrimoniales ; les coutumes sont et restent abolies (2),

141. On demande si les époux peuvent stipuler que leur association sera réglée par une loi étrangère? Oui, et sans doute aucun. Le texte ne prévoit pas cette hypothèse, donc la clause n’est pas prohibée et tout ce qui n est pas prohibé reste dans le domaine de la liberté ; d ailleurs le motif qui a fait établir la prohibition de 1 arti-

(1) Séance du conseil d’Etat, du 6 vendémiaire an xii, n° 7 (Locré, t. VI, p.- 342 et suiv.).

(2) Troplong. t. I. p. 97, n« 137. Duranton.t. XIV, p. 26, n» 31. Aubry et Rau, t V, p. 273, note 22, § 504.

CONTRAT DE MARIAGE

de 1390 n a rien de commun avec les législations étrav gères (i).

ApiTietiK 4. De lit ntiliHA des oeMneetfims ifin«rlinaa|lales.

Nous appliquons au qontrat de mariage la distinction des actes inexistants et des actes nuis ou annulables, Les formalités sont de la substance de l’acte, puisque les conventions matrimoniales sont un contrat solennel. Donc le contrat de mariage nul en la forme est inexistant; on applique, par conséquent, les principes qui régissent les actes inexistants. Des difficultés se présentent sur le point de savoir quelles dispositions tiennent à la solennité de l’acte et doivent être observées pour que l’acte ait une existence légale. Nous les avons examinées (n“® 44 et suiv,).

143- Quand le contrat de mariage est consenti par un^ incapable, il est nul. Nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut (n°® 30 et suiv,). Lorsque le contrat contient une clause prohibée, la clause est frappée de nullité avec toutes les dispositions qui en dépendent; mais les dispo^ sitions indépendantes de cette clause restent valables. Il se . peut que la violation d’une disposition prohibitive annule tout le contrat : si les parties s’en étaient référées à une ancienne coutume pour le régime sous lequel elles entendent se marier, tout le contrat serait nul. Mais si elles ne s’étaient référées à une coutume que sur un point particulier, tel quele douaire de la femme, cette disposition seule serait nulle, elle n’entraînerait pas la nullité du contrat (2). Il faudrait cependant faire une exception pour le cas où la disposition prohibitive devrait être considérée comme la condition sans laquelle les époux n’auraient pas contracté.

144. Quand le contrat de mariage est nul ou inexistant, les époux se trouvent mariés sans contrat et, par

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 273 et note 23. Colmet de Santerre.t. VI.p. 7, n" 7 bis II.

(2) Duranton, t. XIV, p, 26, n° 33. Aubry et Rau,t. V, p. 274 et nçfe24, § 504.

DISPOSITIONS OÉNLRALF.S.

ni

conséquent, ils sont censés avoir adopté le régime de la communauté légale (n® 36). Il ny a pas de düFérence, sous ce rapport, entre le contrat nul et le contrat ineitistant, car le contrat annulé est considéré comme n ayant jamais existé. Seulement la nullité peut se couvrir par une confirmation, tandis que le contrat inexistant ne peut jamais être confirmé. La confirmation donne lieu à dé nombreuses difficultés ; nous les avons examinées dans les divers cas où elles se présentent.

Quel sera l’effet des libéralités que contient le contrat de mariage quand il est nul ou inexistant? Nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut (n°^ 55 et 56). Il n’y a pas à distinguer emre le contrat nul et celui qui n’a pas d’existence légale; sous ce rapport, les principes qui les régissent sont identiques.

1-15. A d’autres égards, la différence est grande entre le contrat de mariage nul et celui qui n’a pas d’existence aux yeux de la loi. L’acte nul donne lieu à une action en nullité qui doit être intentée dans les dix ans, d’après le droit commun. Cette prescription spéciale est, en réalité, une confirmation tacite; il faut donc décider qu’il n’y a pas lieu à la prescription pendant le mariage, puisque pendant le mariage les conventions ne peuvent être confirmées ; la prescription ne commence à courir *qu’après la dissolution du mariage (i). Nous avons examiné les difficultés qui se présentent en cette matière (n° 33). Les contrats inexistants ne donnent pas lieu à une action en nullité ni, par conséquent, à une prescription quelconque (t. XV, n® 46).

SECTION III. — De» régîmes matrlmonlanx.

146. Il y a deux régimes tout à fait distincts : le i?égime de communauté et le régime dotal. Le premier établit une société de biens entre les époux, société dont le mari est le 'clief. Le second établit la séparation de biens, la femme reste propriétaire de ses biens dotaux, le mari en a eeulement l’administration et la jouissance; il y a des biens

(1) Rejet, chambre civile, 26 avril 186Ô (Dalloz, 1869, 1, 246).

172 CONTRAT DE MARIAGE

dont ]a femme se réserve l’administration et la jouissance, ce sont les paraphernaux. C’est une différence très-importante entre le régime de communauté et le régime dotal ; la femme commune a des- propres qui n’entrent pas dans la communauté, mais c’est le mari qui en jouit et qui les administre. Sous le régime dotal, le mari seul profite des fruits, des économies, des acquêts ; à la dissolution du régime, la femme ne reprend que sa dot, mais cette reprise lui est assurée par le principe de l’inaliénabilité des biens dotaux. Sous le régime de communauté, les fruits que le mari perçoit, les économies et les acquisitions eue font. les époux entrent dans l’actif de la société et sont partagés lors de la dissolution de l’association conjugale ; la femme retire aussi ses propres, mais comme elle a la faculté de les aliéner, rien ne lui garantit ses reprises.

Ces deux régimes partageaient l’ancienne France ; la communauté formait le droit commun des pays coutumiers; le régime dotal régnait dans les pays de droit écrit. Duvewier, le rapporteur du Tribunat, remarque que le droit différent qui régissait les époux était le trait caractéristique qui distinguait le nord et le midi de l’ancienne France. La vie commune et les lois communes avaient effacé, à bien des égards, la distinction des pays de’ droit écrit et des pays coutumiers ; mais deux caractères ineffaçables dans la nature des biens et dans les conventions de mariage avaient continué à distinguer le droit des habitants du nord et le droit des habitants du midi. Les deux peuples, dit Duveyrier, avaient conservé avec un attachement égal, je dirais presque avec une égale superstition, l’un ses propres et sa communauté, l’autre sa dot et ses biens- paraphernaux (i).

I4y. Le régime dotal vient de Rome ; la civilisation romaine avait jeté de profondes racines dans le midi des Gaules; Romains de langue et de mœurs, les Gaulois du midi conservèrent aussi le droit de Rome. Il n’en fut pas de même dans le nord, la civilisation romaine n’y existait qu’à la surface ; l’invasion germanique détruisit cette cul-

(1) Duveyrier, RapiMvt, n<> 1 (Locré, t. VI. p. 405).

DISPOSITIONS OÉNÉRALPS.

turc un peu factice. La Gaule du nord devint barbare, la Gaule du midi resta romaine. De là la distinction des pays de coutumes et des pays de droit écrit. Cela explique comment le régime dotal se perpétua dans les provinces du midi, tandis qu’il se perdit dans les provinces du nord, mais cela n’explique pas encore les origines de la communauté.

Cette question est très-obscure et elle est assez oiseuse au point de vue du droit pratique. Il importe beaucoup de savoir si une institution est romaine ou coutumière ; si elle vient de Rome, c’est le droit écrit qui servira à l’interpréter ; si elle vient des coutumes, c’est la tradition coutumière qui devra être consultée. Sur ce point, il n’y a aucun doute ; le régime dotal est romain, la communauté est coutumière. Mois sous quelles influences s’est développée la communauté dans les pays de coutumes? Est-elle germanique? est-elle gauloise ou celtique? L’histoire ne donne pas de réponse à ces questions. Comme les coutumes sont germaniques, on est tenté de croire que la communauté a la même origine, car la communauté est un des traits les plus caractéristiques du droit coutumier. Nous croyons, en effet, que l’élément germanique joue un rôle dans la communauté, comme dans toutes les institutions coutumières. Toutes les autres influences auxquelles on rapporte la communauté n’expliquent pas suffisamment ee fait, que la communauté n’a existé que dans les provinces du nord et quelle ne pénétra jamais dans les pays du midi. On invoque la féodalité, on invoque l’esprit d’association qui régnait au moyen âge ; mais la féodalité dominait au midi de la Gaule aussi bien que dans le nord, et l’association était un fait universel ; comment se fait-il que les mêmes causes ne produisirent pas partout les mêmes effets? On dira que l’élément romain, si puissant et si tenace dans le midi, était un obstacle. Soit; c’est avouer que les races ont exercé une action décisive dans la formation du droit. Or, quel était l’élément qui dominait dans le nord des Gaules? C’est bien l’élément germanique. Dira-t-on que c’était plutôt l’élément gaulois ou celtique? Sur ce point, il est difficiel d’affirmer ou de nier quoi que ce soit, car nous ne connais-

CONTflAT DE MARIAGE.

sons rien ou à peu près de l’ancien droit gaulois. En définitive, il ne reste que des probabilités. Le droit est une des faces de la vie la plus importante et la plus nécessaire, il est donc probable que la communauté, qui joue un si grand rôle dans la vie réelle, s’est formée sous l’influence des deux races qui se mêlèrent dans le nord des Gaules, delà race gauloise et de la race germanique (i). ♦

En ce sens, on peut dire avec Montesquieu (2) que la communauté est française. 11 est certain que la communauté existe dans les monuments les plus anciens de notre droit. On lit dans Beaumanoir (XXI, 2) : « Chacun sait que compeignie se fait par mariage, car sitôt comme mariage est fait, les biens de l’un et de l’autre sont communs par la vertu du mariage. Mais voires est que, tant comme iis vivent ensemble, l’homme est mainbournistières. » Ce passage est remarquable ; on y trouve les traits essentiels du régime de communauté, la société de biens avec la prédominance du mari, et le fondement de la communauté est rattaché au mariage ; il a paru à nos ancêtres, quels qu’ils soient, que Tunion des personnes doit avoir pour conséquence l’union des intérêts. C’est toute la théorie de la communauté (3). Longtemps avant la rédaction des coutumes, la communauté existait telle que le code civil l’a maintenue. Les coutumes notoires du Châtelet portent :

« Les biens, dettes et créances d’homme et de femme con- , joints par mariage sont communs ensemble entre eux pendant le mariage, combien que le mari en ait le bail, gouvernement et autorité. » Ailleurs il est dit que le mari peut ordonner des biens meubles à sa volonté et qu’il est le vrai seigneur des conquêts (4).

1 18. On peut donc dire que la communauté est le droit national de la France. Ce fait exerça une grande influence sur les discussions, quand il fallut décider lequel des deux régimes qui partageaient l’ancienne France formerait le

(1) Voyez, en sens divers, les auteurs cités par Aubry et Rau, t. V P- 214. note 3, § 497.

(2) Esprit des lois, t. VII, p. Ip.

(3) Voyez d’autres témoignages de nos plus anciennes coutumes dans Troplong, Préface, p. 39.

(4) Laterriére, Histoire du droit français, t. VI, p, 364.

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

droit coinmim sous l’empire de la nouvelle législation. Les partisans du régime dotal se prévalaient du culte que les jurisconsultes professaient pour le droit romain. On leur répondait : Nous sommes Français et non pas Romains. Le peuple français a aussi son origine antique, ses institutions et ses lois, dont l’influence inaltérable, à travers les siècles et les orages politiques, se retrouve encore dans ses mœurs et dans son caractère, Les défenseurs de la communauté n’avaient pas tort de dire qu’il fallait donner la préférence à un régime, qui est l’expression des mœurs nationales, sur une législation qui, en la suj>posant parfaite, ne répond plus à nos sentiments et à nos besoins (i).

Le projet de code civil présenté par la commission que le premier consul avait chargée de la rédaction d’un code civil, faisait de la communauté le régime de droit comnmn, il en développait longuement les régies, tandis qu’il gardait le silence sur le régime dotal. On permettait, à la vérité, aux époux de stipuler ce régime, puisqu’ils réglaient librement les conditions de leur union, mais il leur fallait stipuler dans l’acte toutes les règles qui concernaient le régime dotal ; ils ne pouvaient pas s’en rapporter à l’ancien droit, le code le défendait; ils ne pouvaient pas s’en rapporter au droit commun, puisque le code était muet. Les habitants du midi crurent que les auteurs du code civil voulaient proscrire le régime dotal qui leur était si cher. De là des plaintes vives, passionnées. Les cours du midi, attachées au droit romain comme à un droit national, jetèrent les hauts cris, comme s’il s’agissait d’une nouvelle invasion des Barbares. Ecoutez la cour de Montpellier : “ C’est une pomme de discorde que le nord de la France veut jeter dans le midi, fruit que la barbarie des Francs avait cueilh, sans doute, dans les forêts de la Germanie et qu’elle a apporté dans les Gaules, au milieu du tumulte de la victoire et de la licence des camps (2). w La passion ne raisonne pas, elle déraisonne. Il y avait cependant quelque

(1) Duveyrier, Rapport au Tribunal, n® 6 (Locré, t. VI, p. 410).

(2) Fenet, Travaux préparatoires du code civil, t. IV , p. 500. Comparez le Rapport de Duveyrier au Tribunat, 6 et 7 (Locré, t. VI, p. 411 et 412).

CONTRAT DE MARIAQrE.

chose de légitime dans les plaintes du midi. Une longue tradition avait nationalisé le droit romain dans les pro> vinces méridionales : pourquoi n’aurait-on pas respecté des usages consacrés par le temps? Pasquier en a fait la remarque : « Interrogez ceux qui sont soumis au pays de droit écrit, ils vous diront que la séparation de biens est sans comparaison meilleure que la communauté, et ceux du pays de coutume donneront leur arrêt en faveur de la communauté, tant a de tyrannie sur nous un long et ancien usage (i)! w Les habitudes, quand elles se sont identifiées avec la vie d’un peuple, méritent qu’on les respecte. Il n’entrait pas dans la pensée des auteurs du code de prohiber le régime dotal, mais ils en entravaient l’adoption en abolissant l’ancien droit et en ne formulant pas les principes du régime dotal dans la nouvelle législation. Pour faire droit aux réclamations des cours du midi, on consacra un chapitre au régime dotal. De là la disposition de l’articlé 1391 qui est ainsi conçue : « Les époux peuvent cependant déclarer d’une manière générale qu’ils entendent se marier ou sous le régime de la communauté ou sous le régime dotal. Au premier cas et sous le régime de la communauté, les droits des époux et de leurs héritiers seront réglés par les dispositions du chapitre II du présent titre. Au deuxième cas et sous le régime dotal, leurs droits seront réglés par le chapitre III. Les deux régimes étaient mis, sous ce rapport, sur la même ligne. Mais il restait une différence capitale ; à défaut de contrat, les époux se trouvent mariés sous le régime de communauté légale ; ce régime forme donc, comme le dit l’article 1393, le droit commun de la France,

149. La communauté mérite-t-eile cette préférence? Chose singulière ! Les hommes du midi reprochaient à la communauté son origine barbare; ils ne se doutaient pas que la barbarie germanique était sur ce point, comme à d’autres égards, bien supérieure à la civilisation romaine. Pothier a raison de dire que la communauté est fondée sur la nature même du mariage ; il cite la définition que les

(1) Pasquier, Recherches (h' la Frai)ce,l\s' IV. c!i. 21

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Institutes donnent de Fimion conjugale : Viri et mulieris conjimctioindividuam vitœ consuetudmemcontinens. Cette convention de l’iiomme et de la femme, que le mariage renferme, de vivre en commun pendant toute leur vie, fait présumer celle de mettre en commun leur mobilier, leurs revenus, les fruits de leurs épargnes et de leur mutuelle collaboration (i). A notre avis, c’est aller trop loin de soutenir que la communauté, telle qu’eUe était organisée par les coutumes, était une conséquence logique de l’union des personnes ; mais il est certain que la vie commune implique un travail commun, une collaboration commune, partant une certaine société de biens. Il importe, même pour l’union des personnes, que leurs intérêts soient communs ; le lien des intérêts fortifie le lien des âmes. Quand on sépare les époux d’intérêts , on risque de relâcher la vie commune. C’est ce que fait le régime dotal, loi contre nature, dit Berlier; elle vient de ce que, chez les Romains, on donnait au mari un pouvoir despotique sur sa femme ; cette autorité, continue l’orateur du gouvernement, n’est heureusement pas dans nos moeurs : parmi nous, les époux ne sont que des associés (2).

L’association conjugale a aussi un côté économique dont le législateur doit, tenir grand compte, car il faut des biens pour vivre, pour élever les enfants et pour leur laisser l’aisance ou la fortune à laquelle la vie de leurs parents les a habitués. D’ailleurs favoriser la richesse individuelle, c’est accroître la richesse publique, et la richesse est un élément de puissance et de civilisation. Il faut donc voir lequel des deux régimes est le plus favorable au développement de la prospérité des familles. Un de nos vieux auteurs répond à la question. « Nos ancêtres, dit CoquiUe, ont introduit par coutume la communauté d’entre gens mariés en meubles et conquêts et est vraisemblable que ça été pour rendre les femmes plus soigneuses à conserver le bien de la maison quand elles savent y avoir part

(1) Pothier, Traité de la communauté, n° 2. Comparez Berlier, au conseil d’Etat, séance du 6 vendémiaire an xii, n° 2 (Locré, t. VI, p. 338),

(2) Berlier, au conseil d’Etat, séance du 6 vendémiaire an xii,uo3 (Locré, t. VI, p. 311).

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et profit (i). «Le régime dotal, au contraire, rend lâ femme indifférente aux affaires du mari et à la direction du ménage; si, de fait, elle y contribue, la loi romaine est injuste, puisqu’elle donne tous les bénéfices au mari. On contestait ce fait lors de la discussion du code civil : il ne faut pas, disait-on, que la femme ait la moitié des bénéfices qui appartiennent à la seule industrie du mari. C’était nier rexpérience universelle. Berlier se contente de répondre qu’un grand nombre de femmes contribuent à l’aisance du ménage par leur travail et leur économie autant et quelquefois plus que leurs maris. On peut hardiment aller plus loin et affirmer, comme le fait le rapporteur du Tribunat, que si le mari gagne par son talent ou son industrie, la femme conserve par l’ordre et l’économie. Lés plus grandes fortunes se dissipent par le désordre, tandis que les vertus domestiques créent l’aisance et la richesse : ce sont les femmes qui font les bonnes maisons, ou qui les ruinent. Il importe donc d’intéresser la femme à la gestion des intérêts matériels, et il est de toute justice qu’on lui accorde une moitié des bénéfices, parce que c’est grâce à elle que les bénéfices sont conservés et qu’ils fructifient (2).

Que disait-on en faveur du régime dotal? Nous laissons les exagérations de côté ; notre science est une science de raison et d’expérience. « Le régime dotal, disait-on, était la conséquence et l’appui de la puissance maritale, qui ellemême n’est qu une dépendance de la puissance paternelle; il forme avec elle le premier lien des familles, et place sur les bases inébranlables de la subordination leur harmonie, leur éclat et leur prospérité (3). » Il est vrai que le régime dotal semblait tout donner au mari, puisque la fiction romaine le considérait comme maître de la dot, de même qu’il était le maître et presque le propriétaire de la femme et des enfants. Mais, d’un autre côté, la femme avait une indépendance complète quant à ses paraphernaux ; elle en jouissait et les administrait librement, sans avoir

. (l) Guj^ Coquille, Question 64.

(2) Berlier, au conseil d’Etat, séance du 6 vendémiaire an xii, n® t (Locré, t. VI, p. 339). Duvevrier, Rapport, 6 (Locré, t, VI, p. 410),

3) Duveyrier, Rapport, n®6 (Locré, t. VT, 410).

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besoin d’aucune autorisation, ce qui était une grave atteinte à la puissance maritale ; tandis que, sous le régime de communauté, la femme reste subordonnée au mari, que les coutumes appellent seigneur et maître de l’association conjugale et à qui elles contient l’administration des propres delà femme.

Les partisans du régime dotal disaient encore en faveur de la dotalité ce que nous avons dit en faveur de la communauté, c’est qu’il a l’avantage d’étre éminemment favorable à l’industrie et, par conséquent, à l’accroissement des forces sociales ; en etFet,rîiomme, seul propre aux travaux, loin d’être arrêté dans ses efforts par la crainte d’un partage des bénéfices, est continuellement animé à des entreprises nouvelles par la perspective assurée des profits dont il a seul la jouissance et la disposition. Nous avons répondu d’avance à cette .étrange apologie : si, en donnant au mari tout l’avantage de son travail, on rend la feinme indifférente à la prospérité de la famille, celle-ci décberra, loin de prospérer ; que si, malgré son exclusion, la femme prend part aux travaux du mari, en administrant le ménage avec ordre et économie, le régime qui l’exclut de tout bénéfice devient une criante iniquité (i).

Nous arrivons au grand argument que l’on fait valoir en faveur du régime dotal ; c’est le seul qui donne à la femme des garanties réelles pour la conservation de son patrimoine, en déclarant les biens dotaux inaliénables. Sous le régime de la communauté, le mari a mille moyens de forcer sa femme à aliéner ; et s’il dissipe le prix en folles dépenses ou en spéculations hasardées, que resterat-il à la femme et aux enfants? L’avantage est réel, mais n’est-ce pas l’acheter trop cher que de déclarer les biens de toutes les femmes inaliénables et de mettre ainsi hors du commerce une moitié du sol? Au point de vue économique, le régime dotal doit être condamné ; personne ne conteste plus ce que les faits démontrent, à savoir qu’il importe et aux individus et à la société que les biens circulent libre-

<1) buveyrier, Rapport {Locvê, t.VI,p. 410). BigopPréameneu au conseil d'Etat, séance du 6 vendéminire an xu, n" 4 (Locré, t. VI, p.342).

iSO

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ment. Il est vrai qu’il y a des femmes communes qiy sont ruinées par la facilité qu’elles ont d’aliéner leur patrimoine; mais, par contre, il y a des maris dotaux dont les intérêts soutirent de l’inaliénabilité de la dot. Le crédit que leur donnerait la fortune de la femme multiplierait leurs ressources, tandis que l’inaliénabilité frappe de stérilité les biens dotaux, au grand détriment des entreprises agricoles, industrielles et commerciales. Nous arrivons à la conclusion. Le régime dotal est un régime de défiance ; il suppose que le mari se ruine et qu’il entraînera la femme dans la ruine commune de la famille. Est-ce que par hasard tous les hommes sont occupés à dissiper leurs biens? Ceux qui le font forment l’exception, et une rare exception; si les parents de la future ont des raisons de se défier de la gestion du futur mari, qu’ils stipulent le régime dotal, ou qu’ils lui empruntent le principe de l’inaliénabilité de la dot, rien de mieux. Mais que l’on ne fasse pas de l’exception la règle. Excellent comme régime exceptionnel, le régime dotal n’a plus de raison d’être si l’on en fait le droit commun, La règle est que les hommes travaillent à augmenter leur avoir, donc la communauté doit être la règle. L’exception est qu’il y a des hommes qui se ruinent eux et leur famille, donc le régime dotal doit être l’exception. C’est le système du code.

150. « A défaut de stipulations spéciales qui dérogent au régime de la communauté ou le modifient, les règles établies dans la première partie du chapitre II formeront le droit commun de la France » (art. 1393). Les époux sont libres d’adopter le régime dotal, mais comme c’est une exception au droit commun, il devra être stipulé d’une manière expresse; c’est ce que dit l’article 1392 ; La simple stipulation que la femme se constitue ou qu’il lui est constitué des biens en dot ne suffit pas pour soumettre ces biens au régime dotal, s’il n’y a dans le contrat de mariage une déclaration expresse à cet égard. » Nous reviendrons sur cette disposition au chapitre à\x Régime dotal. Pour le moment, nous nous bornons à établir les règles d’interprétation qui découlent du rapport que la loi établit enti’e la communauté et le régime dotal ; r’est le rapport de la

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règle à l’exception. Dès qu’on n’est pas dans l’exception, on rentre dans la règle. La cour de Turin a appliqué ce principe à une espèce que l’intention des parties rendait très-douteuse. Par contrat de mariage, la future se constitue une dot de 1,000 francs, à laquelle le futur époux ajoute un augment dépareille sommé; de plus, il lui assigne, à titre de douaire, la jouissance d’une rente viagère ; l’acte ne dit rien sur le régime que les époux adoptent. Il a été jugé qu’ils étaient mariés sous le régime de la communauté légale. Il est plus que probable que les époux, qui vivaient dans un pays de dotalité, ne savaient pas ce que c’était que la communauté ; dans le Piémont, le régime dotal formait le droit commun, et les futurs époux avaient cru le stipuler en faisant leurs conventions dans les termes usités. C’était oublier que, sous l’empire du code civil, le régime dotal n’est admis qu’à titre d’exception et sous la condition d’une stipulation expresse. Vainement invoquait-on l’intention des parties contractantes; dans les contrats solennels et en matière d’exception surtout, on ne tient compte de l’intention que lorsqu’elle est exprimée; une intention non exprimée n’existe point, donc les époux se trouvaient mariés sans avoir fait de convention relative à leur régime, partant ils étaient mariés sous le régime de communauté. C’est la conséquence logique des articles 1392 et 1393 (i).

151. Les époux peuvent, tout en se mariant sous le régime de la communauté, emprunter au régime dotal le principe de l’inaliénabilité des biens dotaux de la femme. La règle coexiste, en ce cas, avec l’exception. Mais pour que l’exception soit admise, il faut que les parties l’aient expressément stipulée. Cela résulte de la nature de toute exception, et il faut surtout le décider ainsi pour l’inaliénabilité qui est contraire à l’intérêt général, en mettant les biens bors du commerce (n® 128). L’intérêt des tiers l’exige également ; si l’on se contentait de l’intention tacite des parties, ou d’une clause douteuse, les tiers seraient trompés ; ils pourraient croire que les biens de la femme

(1) Turin, 23 juillet 1808 (Dalloz, au mot (hntrat de mariage, n® 169).

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sont aliénables et compter, par conséquent, sur la garantie qu’ils leur ofirent ; ils seraient lésés et perdraient leurs créances si la femme pouvait leur opposer l’inaliénabilité des biens dotaux. Il est dit, dans un contrat de mariage stipulant la communauté, que les époux sont autorisés à vendre les immeubles qui pourront appartenir à la future, situés en tel endroit seulement. En faut-il conclure que les immeubles que la femme possédait ailleurs sont inaliénables? La clause ne le disait pas ; on ne pouvait l’induire que du silence des parties ; or, le silence n’est certes pas une stipulation expresse. Dans l’espèce, la conduite de la femme prouvait combien cette interprétation était incertaine et dangereuse, Elle vendit un immeuble situé hors de la ville de Rouen ; elle lé considérait donc comme un propre de communauté. Puis elle demanda la nullité de la vente comme contenant l’aliénation d’un bien dotal. La cour maintint l’aliénation en décidant en principe, conformément à l’article 1392, que la stipulation de l’inaliénabilité des biens de la femme doit être conçue en termes clairs, précis et non équivoques, afin que les tiers ne soient pas trompés en traitant avec les époux. La décision a été confirmée par un arrêt de rejet (i).

Ces débats sont assez fréquents. La femme s’oblige comme femme commune, puis elle cherche à échapper aux conséquences de son obligation en invoquant la prétendue inaliénabilité de ses biens. Il est dit, dans un contrat de mariage, que la femme ou ses héritiers auront, en renonçant à la communauté, le droit de reprendre ses apports francs et quittes de toutes dettes, alors même qu’elle se serait personnellement obligée. La femme prétendit que cette clause impliquait l’inaliénabilité de ses biens. On pouvait donner un autre sens à la clause en l’entendant du recours accordé à la femme par l’article 1494 contre son mari; ainsi interprétée, la clause ne concernait pas les tiers. En définitive, elle était ambiguë; or, une clause douteuse peitt-elle consacrer l’exception de l’inaliénabilité? Dans le doute, c’est le (Iroit commun qui doit l’emporter (2).

(1) Rejet, 28 février 1828 (Dalloz, au mot Contrat de mariage^ n° 186).

(2) Bordeaux, 19 février 1857 Dalloz, 1858, 2, 68).

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

La clause de remploi est souvent invoquée par la femme pour mettre ses biens à l’abri des poursuites de ses créanciers. Nous reviendrons sur cette clause en traitant du remploi. Peut-on en induire que sans remploi les immeubles sont inaliénables? Le remploi stipulé dans le contrat de mariage est une garantie pour la femme contre son mari ; elle n’a donc pas pour objet de rendre les biens de la femme inaliénables. Il faut pour cela, dit la cour de cassation, une disposition expresse du contrat de mariage. Entendue autrement, la clause serait un piège pour les tiers et un moyen facile pour les époux de tromper leurs créanciers (i).

I5«.De ce que la communauté forme le droit commun, faut-il conclure que toujours les époux mni présumés avoir voulu adopter le régime de la communauté légale dans tous les points auxquels ils n’ont point dérogé (2)? Cela nous paraît trop absolu. D’abord Une peut être question d’une présomption, puisque la loi n’en établit aucune. Si les époux stipulent le régime de communauté en le modifiant, il est certain que les règles de la communauté légale restent applicables dans tous les cas où il n’y a pas été dérogé; l’article 1528 le dit formellement. Mais si les époux adoptent l’un des régimes exclusifs de communauté, faudra-t-il encore interpréter leurs conventions par les règles de la communauté légale? Non, certes; les époux ont clairement manifesté leur volonté, ils entendent se placer bors de la règle ; ce serait donc violer leur intention que de les soumettre à une règle qu’ils ont répudiée. On ne peut pas même interpréter Tun des régimes exclusifs par l’autre, comme nous le dirons en traitant de ces régimes. Chaque régime exceptionnel doit être interprété par lui-même ; tel est. le droit commun pour toute exception, et il ny a aucune raison de s’en écarter en matière de conventions matrimoniales (3).

(1) Deux arrêts de rejet du 13 février et du 5 juin 1850 (Dalloz, 1850, 1; 204-206). Comparez plus haut, 128,

(2) Aubry et Rau, t. V, p. 274 et note 25, § 504 (4® ed.).

(3) Comparez Bordeaux, 22 juin 1249 (Dalloz, 1852, 2, 186).