N® 3. LES ARRANGEMENTS DE FAMILLE

315. L’article 1406 porte : « L’immeuble abandonné ou cédé par père, mère ou autre ascendant, à l’un des deux époux, soit pour le remplir de ce qu’il lui doit, soit à la charge de payer les dettes du donateur à des étrangers, n’entre point en communauté, sauf récompense ou indemnité. ?» Pothier appelle cette convention un accommodeiyient de famille; il dit que l’immeuble cédé à ces conditions reste propre à l’époux, par application de la règle générale, en vertu de laquelle les propres de succession sont propres de communauté. C’est dire, qu’il considère l’arrangement de famille comme un avancement d’hoirie; nous allons reproduire son explication, c’est l’exposé des motifs de l’article 1406.

Un père, durant le mariage de son fils, lui fait aban-

(1) Rejet, 27 avril 1859 (Dalloz, 1859, 1, 508).

(2) Duranton,t. XIV, p. 201, n*» 190. Odier, 1. 1, p. 131, n® 127.

(3) Battur, t. I, p. 367, n®» 245 et 246.

352 CONTRAT DE MARIAGE

don d*un immeuble à la charge de payer ses dettes en totalité ou en partie. En apparence, cet acte est à titre onéreux, puisque le fils ne reçoit l’immeuble qu’à charge de payer les dettes de son père, ce qui semble équivaloir à une vente. En réalité, l’acte est un avancement de succession. En effet, le père ne fait que prévenir le temps de l’ouverture de son hérédité pour faire, de son vivant, ce qui se serait fait à sa mort, en vertu des lois qui -régissent les successions. Supposons qu’il n’eût point abandonné l’héritage, son fils l’aurait recueilli comme héritier et il n’y aurait succédé qu’à la charge des dettes de son père. Voilà précisément ce que le père fait par l’accommodement de famille. Donc le fils reçoit l’immeuble en avancement d’hoirie, c’est un propre de succession, par conséquent, un propre de communauté.

Il en est de même dans le second cas prévu par l’article 1406. Un père abandonne un héritage à son fils pour demeurer quitte envers lui de ce qu’il lui doit, par exemple, du chef d’un compte de tutelle. Est-ce une vente que le père fait? En apparence, oui. En réalité, c’est un avancement d’hoirie. Si le père n’avait pas abandonné l’immeuble, le fils l’aurait recueilli dans sa succession, et sa créance contre son père se serait éteinte par confusion. Le fils reçoit donc, du vivant de son père, un héritage qu’il aurait recueilli comme héritier ; c’est un avancement de succession, donc un propre de succession et, par suite, un propre de communauté (i).

3i0. La disposition de l’article 1406 est-elle une exception ou est-elle l’application d’un principe général? A certains égards, elle est exceptionnelle, puisqu’un immeuble acquis à titre onéreux pendant le mariage devrait être un conquêt, tandis que la loi dit qu’il n’entre pas en communauté. On peut soutenir, avec Pothier, que le titre onéreux est plus apparent que réel, puisque la cession forme, en réalité, un avancement d’hoirie, donc un titre gratuit ^ et un des titres gratuits qui constituent un propre, puisque l’héritage est un propre de succession. Toutefois l’expli-

Pothier, De la communauté^ n® 139,

cation de Pothier n’empêche pas q[u’il y ait une dérogation au droit commun dans ce qu’il appelle accommodement de famille. C’est seulement sous les conditions déterminées par la loi que cet arrangement de famille est un avancement d’hoirie et qu’il en résulte un propre (i). Quelles sont ces conditions et pourquoi la loi les prescritelle?

3ty. La loi suppose d’abord que l’immeuble est abandonné par un ascendant. Si donc un autre parent faisait un abandon, sous l’une des conditions que l’article 1406 prévoit, l’immeuble ne serait pas un propre ; acquis à titre onéreux par l’un des époux pendant le mariage, il formerait un conquêt. Pourquoi la loi ne permet-elle qu’à l’ascendant de faire un avancement d’hoirie? Pourquoi l’immeuble qu’un onçle abandonne à sa nièce, à charge de payer ses dettes à un tiers, est-il un conquêt, tandis que l’immeuble cédé sous la nrême condition par un ascendant est un propre? La disposition est traditionnelle ; il faut donc en chercher la raison dans la tradition. L’esprit de l’ancien droit est de conserver les biens dans les familles ; voilà pourquoi la donation qui, en général, formait des conquêts produisait un propre lorsque le donateur était l’ascendant de l’époux donataire. Par la même raison, l’immeuble cédé par un ascendant devait rester propre à l’époux lorsque l’abandon était fait sous des conditions qui en faisaient un avancement d’hoirie ; dans la pensée de l’ascendant, c’était toujours un propre de succession, donc un propre de communauté. Tandis que la donation faite par un autre parent était un conquêt, et, par identité de raison, on devait considérer comme un conquêt l’immeuble qu’un parent, un oncle, par exemple, abandonnait à l’un des époux; ce parent ne pouvait avoir qu’une intention de libéralité et non la volonté de faire un avancement d’hoirie, puisque, dans l’ordre régulier des choses, l’époux ne devait pas succéder au donateur. Voilà pourquoi on reste dans le droit commun; l’immeuble est cédé avec des char,ges, donc le titre est oné-

(1) Rodiére et Pont, 1. 1, p. 490, n» 582.Colinet de Santerre, t. VI, p.73, a** 34 bis I.

354 CONTRAT DE MARIAGE

r eux et, par conséquent, l’immeuble est un conquêt (i).

318. Il ne faut pas conclure de là que la cession faite par l’ascendant n’est un avancement d’hoirie, dans le sens de l’article 1406, que lorsque l’époux est l’héritier présomptif du donateur lors de la succession, et son successible à son décès. La loi n’exige pas cette condition, dès lors l’interprète ne peut pas l’exiger. D’après les motifs donnés par Pothier, on pourrait croire que, dans ce cas, la disposition de l’article 1406 n’a plus de raison d’être. Pothier prévoit l’objection et il y répond. Il y a succession anticipée, dit-il, quand même l’aïeul aurait donné à son petit-fils pendant la vie du père ; car, quoique le petit-fils ne soit pas l’héritier direct de l’aïeul, il recueille les biens de son grand-père dans la succession de son père ; c’est donc toujours un propre de succession, par conséquent, un propre de communauté. L’esprit de la loi ne laisse aucun doute : elle veut conserver les biens dans les familles , dès lors il n’y a pas à distinguer qui fait l’abandon, si c’est l’aïeul ou le père (2).

319. L’article 1406 suppose encore que la cession est faite à celui des époux qui est le descendant du donateur. Ce n’est qu’à cette condition qu’il peut y avoir avancement d’hoirie, l’autre conjoint n’étant pas l’héritier de l’ascendant. Si l’abandon était fait au conjoint du descendant, ce ne serait plus un arrangement de famille, donc l’immeuble abandonné à titre onéreux formerait un conquêt. Si l’abandon est fait aux deux époux, il faut consulter l’intention de l’ascendant. Régulièrement ce sera un acte à titre onéreux, donc un conquêt. Mais ce pourrait aussi être une démission de biens faite au profit de l’époux héritier ; nous en avons donné un exemple emprunté'à la jurisprudence (n° 312).

320. Tout abandon fait par un ascendant à l’un des époux ne forme pas un propre; il faut que l’ascendant abandonne l’immeuble pour remplir l’époux de ce qu’il lui

(1) Rodière et Pont, t. I, p. 494, n° 586.

(2) Pothier, Introduction générale aux coutumes, n° 67. Comparez Duranton, t. XIV, p. 262, n® 191; Colmet de Saiiterre. t. VI. p. 77, n» 34 bis VI.

doit, ou à charge de payer les dettes du donateur à des tiers. La loi dit les dettes du donateur. Cela implique-t-il que l’abandon doit contenir une libéralité, en ce sens que la charge soit moindre que la valeur de rimmeuble? Non; la disposition est traditionnelle, et, dans l’ancien droit, on ne considérait pas l’abandon comme une donation ; Pothier l’appelle un accommodement de famille, et il y voit une application de la règle qu’il pose concernant les successions, à savoir que tout propre de succession est un propre de communauté. Peu importe donc quel est le montant des charges, qu’il soit supérieur ou inférieur à la valeur de l’immeuble, celui-ci sera toujours propre comme formant un propre de succession. Les motifs de la disposition consacrée par l’article 1406 reçoivent leur application dans toutes les hypothèjses; le successible recueille toujours l’immeuble, sauf à supporter les charges, quelles soient considérables ou noii (i).

Si l’abandon était fait sous d’autres conditions qne celles prévues par l’article 1406, l’immeuble sera-t-il un conquêt? En général, oui, puisque la convention -ne rentre pas dans les termes de l’exception : ce n’est plus un avancement d’hoirie. Telle serait la cession consentie moyennant un prix que le cessionnaire s’oblige à payer à l’ascendant; ce serait une vraie vente et, par conséquent, l’immeuble serait un conquêt. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens (2). De là il ne faudrait pas conclure que toujours la cession, faite sous d’autres conditions, soit à l’un des époux, soit aux deux époux, formerait un conquêt; tout dépend de la volonté de l’ascendant, puisqu’il peut mettre à l’abandon de son immeuble telles conditions qu’il veut.

32 t. L’ascendant promet une dot à l’époux ; pendant le mariage, il cède un immeuble en payement de ce qu’il doit de ce chef à son descendant. Est-ce le cas d’appliquer l’article 1406? L’affirmative est certaine; le texte et î’es-

(1) Rodière et Pont, t. I, p. 490, n° 582, et p. 489, n° 581.

(2) Caen, 1®' août 1844 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, 796). Jugement du tribunal de Liège, 29 mai 1872 {PasicrUie, 1873, 3, 12).Rodiér® et Pont, 1. 1, p. 495, n'’ 587.

356 CONTRAT DE MARIAGE

prit de la loi sont applicables. En effet, l’abandon est fait sous les conditions voulues par la loi ; elle ne distingue pas de quel chef l’ascendant est débiteur, et il n’y avait pas lieu de distinguer. Cependant, dans l’ancien droit, Lebrun décidait que l’immeuble cédé en payement de la dot formait un conquêt, parce que la dation en payement équivaut à la vente. Pothier répond : Le père n’est pas censé vendre, mais exécuter la donation qu’il a faite par contrat de mariage ; donc, à tous égards, il y a avancement d’hoirie. La jurisprudence et la doctrine sont en ce sens(i) ; nous croyons inutile d’insister, puisque le texte de la loi décidé la question, et quand le texte est formel, on ne devrait plus controverser.

L’article 1406 dit que l’immeuble est propre à l’époux cessionnaire, « sauf récompense ou indemnité ». A qui est due la récompense, et quel en est le montant? L’indemnité suppose un préjudice quelle a pour objet de réparer. Comme la cession est faite avec une charge, la loi suppose que c’est avec des deniers de la communauté que l’époux paye les dettes de l’ascendant, et dans le cas où l’abandon est fait pour remplir l’époux de ce que l’ascendant lui doit, la créance de l’époux qui était tombée dans la communauté s’éteint. De là un préjudice, donc droit à une récompense. Quel sera le montant de l’indemnité? Il faut voir quelle est la perte que la communauté souffre. La succession échue est immobilière ; la communauté, dans ce cas, ne supporte aucune part dans les dettes qui la grèvent ; par conséquent, elle doit être indemnisée de tout ce quelle a perdu par l’arrangement de famille, donc de la somme qui était due à l’époux par son ascendant ou des dettes qu’elle a payées à des tiers. Si la succession échue à l’époux était en partie mobilière, en partie immobilière, ce qui est le cas ordinaire, il faut voir quelle est la portion contributoire de la communauté et de l’héritier dans les dettes. Supposons quelle soit de moitié, la communauté supportera la moitié des dettes que la corn

(1) Rejet, 3 juillet 1844 (Dalloz, au mot Contrat de mariage^ n®300). Po- Ixier, De la communauté, n° 136. Rodière et Pont, t. I,p. 491, n“ 583.

vontion met à la charge de l’époux et elle aura une récompense pour l’autre moitié; on doit, en effet, procéder pour l’avancement d’hoirie comme on procéderait si la succession était échue (i).

N“ 4. DE l’acquisition PAR SUITE D’iNDIVISION. Le principe.

3183. L’article 1408 porte : « L’acquisition faite pendant le mariage, à titre de licitation ou autrement, de portion d’un immeuble dont l’iin des époux était propriétaire par indivis, ne forme point un conquêt. « C’est dire que l’immeuble reste propre, même pour la portion acquise par l’époux. L’acquisition se fait à titre onéreux, elle devrait donc former un conquêt : pourquoi la loi en fait-elle un propre? Pothier et, à sa suite, la plupart des auteurs disent que cette disposition est une conséquence . du principe établi par l’article 883. En droit français, à la différence du droit romain, le partage n’est point considéré comme un titre d’acquisition ; il ne fait que déclarer la part que chaque héritier a dans l’hérédité, de sorte que chaque héritier est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son. lot et n’avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession.

. Immédiatement J dit l’article 883. Pothier explique cet effet diî partage qui est décisif pour notre question : « Le défunt est censé avoir, dès l’instant de son décès, saisi en entier chacun de ses héritiers de toutes les choses comprises, dans leur lot. » Une conséquence évidente de ce principe est que les immeubles échus par le partage à l’un des héritiers sont des propres de succession pour le tout, donc ils sont aussi pour le tout propres de communauté. L’article 1408 ne parle pas même du partage, sans doute parce que cela a paru trop évident au législateur; il ne mentionne que la licitation en ajoutant ou autrement ^ ce

(1) Voyez les détails dans Colmot de Santone, t. VI, p. 75, n® 34 hbi IV et V.

358 CONTRAT DE MARIAQE,

qui comprend, comme nous le dirons plus loin, tout mode ^acquisition de la portion indivise.

Si la loi mentionne spécialement la licitation, c’est que dans l’ancien droit, il y avait quelque doute sur ce point. Pothier décidait, et avec raison, qu’il fallait appliquer à la licitation le. principe qui régit le partage. Il est vrai que la licitation est une vente, donc une acquisition à titre onéreux, ce qui semble faire de l’immeuble licité un conquêt. En réalité, la licitation est un mode de sortir d’indivision. En effet, quand y a-t-il lieu de boiter un immeuble indivis? L’article 1686, qui consacre la doctrine traditionnelle, répond : « Si une chose commune ne peut être partagée commodément et sans perte, ou si dans un partage fait de gré à gré de biens communs, il s’en trouve quelques-uns qu'aucun des copartageants ne puisse ou ne veuille prendre, la vente s’en fait aux enchères. » Celui des communistes qui se porte adjudicataire pfiye à ses cohéritier^ la part qu’ils ont dans l’immeuble, et partant dans le prix. La licitation entre cohéritiers ayant le iqême objet et la même fin que le partage, elle est regardée, dit Po^ thier, comme un acte qui tient lieu du partage. Be là suit que la licitation n’est pas regardée comme up titré d’'aeqiiisition ; elle ne fait que déterminer les parts que ehaeup des héritiers licitants a dans la chose licitôe. Ûadjudieataire est censé avoir succédé immédiatement au défunt, pour le total de l’héritage qui lui a été adjugé et n’avoir rien acquis de ses cohéritiers ; ceux-ci sont censés remplis du droit indéterminé qu’ils avaient dans la succession pour la part du prix que l’adjudicataire est tenu de leur donner, et nWoir jamais eu aucune part dans l’héritage licité. De là la conséquence que riiéritage adjugé par licitation à l’un des héritiers lui est propre pour le total en matière de succession, donc il forme aussi un propre de commua nauté (i).

ÎÎ24. Le système de Pothier est-il celui des auteurs du code? Ce point, si important pour l’explication de la loi, est douteux. Dans la discussion qui a eu lieu au-

(1^ Pothier, De la communauté, n'’' 140, 145 et 146.

conseil d’Etat, Tronch et a reproduit les principes tels qu’ils avaient été exposés par Pothier. Il importe, dit-il, de bien saisir les motifs de l’article 1408. La loi décide d’abord que quand l’un des époux se rend adjudicataire d’un inir meuble compris dans une succession ouverte à son profit, l’immeuble lui demeure propre, non-seulement pour la part qu’il y aurait eue s’il eût été partagé, mais pour la totalité. Cette disposition est fondée sur le principe général, admis en matière de succession, que tout ce qui est recueilli à titre d’hérédité est propre et que tout corps héréditaire adjugé à l’un des héritiers est censé avoir passé dans sa main pour la totalité à ce titre (i). C’est le principe de Pothier : l’immeuble est un projpre de succession, donc il est un propre de communauté. Le témoignage de Tronchet est considérable ; il jouissait d’une grande autorité au conseil d’Etat et il la méritait; son opinion n’a éprouvé aucune contradiction, Et comment l’eût-on contredit? U était l’organe de la tradition, car la tradition, pour les auteurs du code, se résume dans Pothier.

Toutefois la vraie théorie est très-douteuse. 8iméon, l’orateur du Tribunat, a une autre explication de l’article 1408 : « L’un des époux a en propre la moitié dans un immeuble qu’il possédait par indivis avec un tiers. Çet immeuble est licité ; l’époux copropriétaire en devient acquéreur. La moitié par lui acquise entre-t-elle en communauté? Elle semble devoir y entrer, puisque racquisitjon faite pendant le mariage a le caractère d’un çoiiquét de communauté. Mais alors l’indivision, que. la licitation devait faire cesser, aurait continué ; l’époux copropriétaire de la moitié et acquéreur de l’autre moitié aurait en com^ mun avec son conjoint la moitié acquise. On n décidé que l’époux acquéreur se rendait propre, la portion qu’il achète,

4 la charge d’indemniser la communauté de la somme qu’U y a prise pour son acquisition p

L’explication de Siméon a été adoptée par les auteurg qui ne considèrent pas la disposition de l’article 883

(1) Séance du conseil d’Etat, du 13 vendémiaire an xn, n® 9 (Locré, t. VI, p. 355).

(2) Siméon, Discours, n® 22 (Locré- 1. VI, p. 462).

CONTRAT DE MARIAGE

comme un principe absolu, et le rejettent, en conséquence, en matière de communauté. Il est certain que l’art. 883 établit une fiction, et toute fiction doit être restreinte dans les limites de la loi, qui seule a le droit de créer une fiction. Quel est le but de l’article 883? C’est d’empêcher que les concessions de droits réels, notamment d’hypothèques, faites pendant l’indivision, ne grèvent l’immeuble quand, par l’effet du partage, il est mis dans le lot d’un cohéritier de celui qui a concédé l’hypothèque. Il s’agit donc dans l’article 883 des rapports des cohéritiers entre eux et avec les concessionnaires de droits réels. Dans l’article 1408, au contraire, les cohéritiers sont hors de cause, et l’on ne suppose pas de concession d’hypothèque ; il s’agit des rapports du cohéritier adjudicataire ou acquéreur avec ses propres ayants cause, car le conjoint de l’adjudicataire est son ayant cause à titre d’associé. On est donc en dehors de l’hypothèse pour laquelle la fiction du partage déclaratif a été imaginée. Dès lors il faut l’écarter et revenir à la réalité des choses. Veut-on une preuve certaine que l’article 883 n’est pas applicable en matière de communauté ? Si on l’appliquait, il faudrait dire que l’époux adjudicataire sur licitation n’esf pas acquéreur, partant ses cohéritiérs qui reçoivent leur part du prix ne seraient pas censés recevoir un prix de ce qu’ils n’ont pas vendu ; ils recevraient donc une valeur mobilière ; par suite, cette valeur devrait entrer en communauté. Vainement dirait-on qu’elle représente une part de l’immeuble; oui, dans la réalité; non, d’après la fiction de l’article 883, puisque les cohéritiers n’ont jamais eu de droit dans l’immeuble. Pih bien, cette conséquence de la fiction est répudiée par tout le monde, à commencer par Pothier. Donc,il faut écarter la fiction quand il s’agit d’interpréter l’article 1408 (i).

La jurisprudence ne s’est pas prononcée d’une manière formelle sur la question. Quand on invoque l’article 883 pour interpréter l’article 1408, elle s’en tient à l’art. 1408 en écartant l’article 883, comme se rattachant à un auli e

(1) Coliftetde Santerro, t. VI, p. 82, 36 bis III, Aubry et Rau, t. V,

p. 310, note 90, § 507.

DE LA COMMUNAUTÉ LÉGALE. 3Gl

ordre d’idées (i). En d’autres termes, elle applique le texte de l’article 1408, sans se préoccuper des motifs qui l’ont fait porter. Nous croyons qu’elle fait bien. Comment se prévaloir des motifs, alors qu’on les ignore? Au témoignage de Troncbet on oppose celui de Siméon, c’est-àdire que le conseil d’Etat et leTribunat sont en opposition. Premier doute. Recourra-t-on à la tradition? Nous avons dit ailleurs que le sens de la tradition, en ce qui concerne l’article 883, est très-douteux. Sur le point de savoir si le principe du partage déclaratif est applicable à la communauté, Pothier est en désaccord avec Lebrun. Ainsi une tradition incertaine et des travaux préparatoires incertains, Quand l’esprit de la loi est douteux, il devient trèschanceux de s’en prévaloir; force est de s’en tenir au texte.

335. La première condition requise par l’article 1408, pour que l’acquisition devienne un propre, est qu’elle soit faite par l’un des époux qui était propriétaire indivis de l’immeuble. 11 faut donc que l’acquisition se fasse pendant l’indivision. S’il y avait eu partage, l’époux serait propriétaire d’une part divise qui formerait un propre, et s’il acquérait ensuite la part divise de son copartageant, cette part formerait un conquêt, comme ayant été acquise par vente pendant le mariage. La cour de Douai l’a décidé ainsi, et cela ne fait aucun doute. Dans l’espèce, l’époux était propriétaire d’un cinquième divisé, du chef de sa mère ; postérieurement il acquit les quatre autres cinquièmes. Il avait fait construire sur l’héritage un corps de ferme après le partage et avant l’acquisition nouvelle. Il en résultait que la jouissance des deux fractions de l’héritage était indivisible, ce qui comphquait singulièrement la situation en fait. En droit, il n’y avait pas de doute; la construction de la ferme ne pouvait pas changer la nature des terrains, puisque les bâtiments sont l’accessoire et le terrain est le principal. La cour maintint le droit et trancha la difficulté de fait en ordonnant la licitation (2).

(1) Rejet, 30 janvier 1850 (Dalloz, 1850, 1, 171).

(2) Douai, 20 mars 1828 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n“ 821).

CONTRAT DE MARIAGE

326. Doit-on tenir compte de la cause de l’indivision? La question est de saToir s’il faut rechercher de quelle manière l’épouX a acquis son droit de copropriété dans l’héritage indivis. Il suffit de lire le texte poqr décider la question négativement î l’interprète ne petit pas établir des conditions que la loi ignoi'é. Les travaux préparatoires ne laissent aucun doute Sur l’intention du législateur. Le projet, tel qu’il avait été adopté par le conseil d’Etat Jimitait la disposition à « l’immeuble acquis par licitation sur une succession édhue à l'un des épouœ^ et dont ce dernier était copropriétaire par indivis. »» Cette restriction n’avait aucune raison d’être ; on l’aurait comprise, dans l’ancien droit, comme conséquence de la théorie des propres de succession; mais cette théorie étant abandonnée, il importe peu quelle est l’origine de l’indivision. Le Tribunal en fit l’observation et émit l’avis que « la disposition de l’article 1408 ne devait pas seulement avoir lieu lorsqu’il s’agirait dune acquisition sur licitation d’un objet provenant de succession à l’un des époux, mais bien encore lorsqu’il serait question d’immeubles indivis, à quelque titre qué l’un des époux y eût une portion (i). » Le conseil d’Etat tint compte de l’observation et, par suite » la disposition fut rédigée en termes généraux qui excluent toute distinction.

327. De même l’époque à laquelle l’indivision a commencé est indifférente ; il n’est pas requis quelle ait commencé avant le mariage. Tout ce que le texte exige, c’est que le droit indivis appartenant à l’époux soit un propre ; sous ce rapport, il y a lieu de distinguer. Quand l’époux acquiert un droit indivis avant le mariage, ce droit lui est nécessairement propre, puisque tout droit immobilier appartenant à l’époux lors de la célébration du mariage lui est propre, qu’il provienne d’une succession ou d’une acquisition à titre onéreux. Il n’en est plus de même quand l’époux acquiert le droit indivis pendant le mariage ; il doit l’acquérir en vertu d’un titre qui constitue un propre .

(1) Observations du Tribunat, n“ 8 (Locré, t. VI, p. 377). RodléreetPont, 1. 1, p. 515, n° 603.

tels sont les titres de succession et de donation. S’il acquiert un droit indivis par vente, l’acquisition sera un conquêt; ce qui rend l’article 1408 inapplicable (i).

3^8. L’article 1408 s’applique à toute acquisition, faite pendant le mariage, de portion d’un immeuble dont l’époux était copropriétaire par indivis. Peu importe à quel titre se fait l’acquisition. L’article 1408 dit : « à titre de licitation, ou autrement w. Le terme ou autrement comprend tous les modes d’acquisition, sans en excepter un seul. Il a été ajouté, sur les observations du Tribunat, de sorte qu’il n’y a aucun doute sur l’esprit de la loi. Le Tribunat dit qu’il n’y avait pas de raison de limiter le droit de l’époux au cas où il aurait acquis la portion indivise par licitation ; son droit doit être le même dans le cas de toute acquisition volontaire ^ parce qu’il y a parité de motif.

Pothier appliquait également la disposition que l’article 1408 a consacrée à la vente de la portion indivise que le copropriétaire fait à l’époux. Il rattache cette décision au principe du partage déclaratif. La vente, dit-iL D’est pas une vraie vente j le but des parties est de faire cesser l’indivision ; c’est donc un partage, et l’acte en a les effets en ce qui concerne la succession et la communauté ; l’héritage est un propre de succession à l’égard de l’époux, donc il constitue aussi un propre de communauté (2).

En faüt-il dire autant de l’adjudication qui se fait après expropriation forcée d’un immeuble saisi sur l’époux et ses copropriétaires? La question, controversée dans l’aiÏT cien droit, l’est encore en droit moderne. Cependant l’affirmative tend à prévaloir, et elle ne nous paraît pas même douteuse au point de vue des textes. Les termes de l’article 1408 sont tellement absolus, qu’ils ne comportent aucùnè distinction^ On objectait, dans l’ancien droite que l’héritier copartageant ou colicitant agit comme héritier, il acquiert donc comme tel; partant l’immeuble est un propre de succession, donc un propre de communauté.

(1) Rodiér^e et Pont établissent très-bien ce point (t. I, p. 515, n°® 604- 606).

(2) Pothier, De la communauté, n® 148.

364 * CONTRAT DE MARIAGE

Mais l’héritier qui devient adjudicataire sur expropriation forcée ne diffère pas des autres enchérisseurs ; il vend comme héritier, il achète comme tout tiers. Ici est l’erreur; les tiers n’ont aucun droit dans l’immeuble, tandis que l’héritier y a un droit : et comment achèterait-il la part dont il est propriétaire? Merlin répond avec son admirable logique : Pour qu’il y eût acquisition par

l’héritier de sa part, ü faudrait qu’il eût cessé d’être propriétaire au moins quelques instants et qu’il eût ensuite repris l’immeuble à un titre différent. Mais à quel moment assigner cette cessation de propriété? Est-ce au moment de l’adjudication? Supposera-t-on que la justice a été propriétaire? Ce serait une supposition absurde, la propriété des citoyens ne passe point dans les mains de la justice. Mais si la propriété de l’héritier n’a^pas cessé un instant, il est donc propriétaire au même titre, avant et après l’adjudication; il possède donc toujours les biens comme héritier et avec la qualité de propre, n C’est le principe de Pothier : tout propre de succession est propre de communauté. Mais on ne peut plus raisonner comme Pothier le faisait pour la vente : ceux qui poursuivent l’expropriation forcée n’agissent point pour faire cesser l’indivision, ils n’ont en vue que la réalisation de leur gage. Cela prouve qu’il faut laisser de côté le principe du partage déclaratif (i),

389. Faut-il que l’acquisition par l’époux de la portion indivise fasse cesser l’indivision d’une manière complète? C’est une question très-controversée; les auteurs sont divisés, ainsi que les arrêts. Si l’on s’en tient au texte de l’article 1408, la solution n’est pas douteuse. La loi n’exige point que l’indivision cesse, tout ce quelle veut, c’est que l’époux acquière pendant le mariage portion d’un immeuble dont il était propriétaire par indivis. Cela est décisif. L’interprète ne peut pas prescrire des conditions que la loi ignore. On objecte que le texte de la loi ne doit

(1) Merlin, Questions de droit, au mot Propres, § II, n° 5. Rodière et Pont, 1. 1. p. .530, n° 615. Aubry etRau.qui avaient enseigné l’opinion contraire dans les premières éditions, ont changé d’avis dans la dernièro(t. V, p. 311. noie 03, § 507}.

DE LA COMMU*NAUTÉ LÉCxALE. * ’ 31m

point être séparé des motifs qui l’ont fait porter. En thèse générale, cela est d’évidence, et c’est bien ce que nous faisons dans ce long travail ; notre but est de ramener les principes et les controverses au texte et à l’esprit de la. loi. Mais quel est l’esprit de la loi? Quels sont les motifs? Si l’on écoute Pothier et Tronchet, il faut dire que l’acquisition de l’article 1408 doit équivaloir au partage, c’està-dire qu’elle doit faire cesser l’indivision ; donc si l’indivision subsiste, nous sommes en dehors du texte interprété par la tradition. Non, dit Lebrun, le principe du partage déclaratif n’est pas applicable en matière de communauté. L’orateur du Tribunat ajoute que le seul but de l’article 1408 est de favoriser la cessation de l’indivision; or, on la favorise en la faisant cesser partiellement ; donc on doit appliquer la loi dès que l’époux acquiert une portion indivise de l’héritage. Voilà deux solations toutes différentes qui découlent l’une et l’autre de ce que l’on peut appeler l’esprit de la loi, c’est-à-dire de la tradition et des travaux préparatoires. C’est que l’esprit de la loi est incertain. Dans cette incertitude, nous croyons qu’il faut s’èn tenir au texte.

Que dit-on pour l’opinion contraire? Rodière et Pont, qui la défendent très-bien, font un aveu qui nous paraît décisif contre eux : ils reconnaissent « qu’il n’y a pas dans le texte l’indication précise, explicite, expresse, de la condition à laquelle ils subordonnent l’application de l’article 1408. « Les interprètes peuvent-ils prescrire une condition pour l’exercice d’un droit? Non, certes, il faut un texte, ou il faut que la condition découle de la nature même du droit. De texte, il n’y en a pas, on l’avoue. On invoque l’esprit de la loi, mais ce que l’on dit prouve combien cet argument est chanceux. Rodière et Pont se prévalent du discours de Siméon, et nous avons dit que le discours de l’orateur du Tribunat est le grand argument que l’opinion contraire oppose à Tronchet et à Pothier (n'’®323, 324). Ainsi une seule et même autorité doit prouver que l’article 1408 doit être interprété par l’article 883 et qu’il ne doit pas être interprété par cet article ! Comment voir dans des précédents aussi douteux une autorité

CONTRAT DE MARIAGE

qui tienne lieu du texte et qui suffise pour prescrire une condition que la loi n’établit point (i)?

La jurisprudence est aussi incertaine que la doctrine, et on se dispute les arrêts comme on se dispute la tradition. Un seul et même arrêt est cité par les uns pour en induire que l’acquisition n’est pas un propre quand elle ne fait pas cesser entièrement l’indivision, et par les autres pour étafclir la thèse contraire (2). il est certain que la jurisprudence est divisée (3), et comme elle n’apporte pas de nouvelles lumières dans le débat, il est inutile de la discuter.

330; Il y a un point sur lequel tout le monde est d’accord : l’article 1408 est applicable quand l’époux acquiert toutes les parts de ses copropriétaires, quand même cela se ferait successivement et par des actes séparés ; Dans l’opinion que nous venons d’enseigner, cela n’est pas douteux, puisque chacun des actes successifs forme un propre au profit de l’époux. Dans l’opinion qui exige que l’indivision cesse complètement, il y a un doute très-sérieux. Les premières acquisitions ne faisant cesser l’indivision que partiellement, ne forment pas des propres par elles-mêmes, donc elles entrent en communauté : comment des acquêts peuvent-ils ensuite être transformés en propres lorsque l’indivision vient à cesser entièrement? Il faut supposer pour cela que les diverses acquisitions ne forment qu’un seul et même acte ; mais cette supposition est une fiction que le législateur seul peut créer (4);

Il y a Un arrêt de la cour de Rouen en ce sens, mais il ne fait qu’augmenter la confusion quand on en pèse les motifs i La cour part du principe que l’article 1408 est

(1) Comparez, en sens divers^ Aubry et Rau, t. V, p. 3,11, note 94, § 5p7,

et les autorités qu’ils citent, et Rodiêrè êt Roiit, 1. 1, p. et suiv., n°^ 6(ï9

et 610.

(2) Rejet, 10 juillet 1850 (Dalloz,. 1851, 1, 26). Comparez Rodière et pont, t. I, {). 52i, n» 610 ; Marcàdé,*t. V, j). 477, n“ I de fattiéle l408, et mïêÿwè,t. i, p. 528 etsuiv.

(3) Voyez les citations dans Aubry et Rau, t. V, p. 312, note 94. Il, faut ajouter, dans le sehs dè notre Opinion, Bordeaüi, 15 mai 187i'(Dàlloz, iS7l, 2, 237), et Bruxelles, 27 janvier 1855 {Pasicrisiei 1855, 2, §77). Eii sens contraire, Bruxelles. 20 mai 1848 {Pasicrisie, 1849, 2, 115).

(4) Comparez Rodiére et Pont, t. I, p. 624, ii® 611, et Màréàdé, ïtévitè cHtique^ t. p. 528 ét suiV

fondé sur la volonté des parties contractantes ; elle dit que la loi présume que l’époux, en achetant des parts indivises, a l’intention, non de faire un conquêt, mais de compléter sa propriété personnelle. Cela suppose qu’il dépend de la volonté des époux de faire des propres. Non, tel n’est point le système du code. En se mariant sous le régime de communauté ï les époux conviennent tacitement que toute acquisition pendant le mariage formé un conquêt; cette convention est une loi qu’ils ne peuvent pas changer à leur guise; il ne leur est pas permis de déclarer qu’un acquêt est un propre. L’article 1408 est donc fondé sur la volonté du législateur, et non sur celle de l’époux* Sur le pourvoi dirigé contre l’arrêt de Rouen, la cour de cassation a rendu un arrêt de rejet à peine motivé : la loi, dit-elle, n’a point établi de distinction entre le cas où l’acquisition aurait eu lieu par un seul et même acte et celui où elle aurait eu lieu par plusieurs actes distincts et successifs (i); Mais la distinction ne résulte-t-elle pas du principe même sur lequel l’article 1408 repose, si l’on admet que l’indivision doit cesser complètement? C’est donc ce principe qu’il fallait commencer par discuter, soit pour l’admettre, soit pour le rejeter*

S31* L’article 1408 est-il applicable lorsque l’époux acquiert des parts indivises dans une succession partie mobilière, partie immobilière? Cette question est trèscontroversée et elle est douteuse. Nous croyons que la négative résulte du texte do la loi, et toutes les difficultés qui s’élèvent en cette matière difficile doivent se décider par le texte, puisque l’esprit de la loi est incertain. Que dit le texte? 4* L’acquisition faite pendant le mariage de portion à^un immeuble, dont î’un des époux était propriétaire par indivis, ne forme point un conquêt. ?» La loi suppose donc que c’est un immeuble qui est indivis entre l’époux et un copropriétaire; or, dans l’espèce, ce n’est pas un immeuble qui est indivis, c’est une succession composée de meubles et d’immeubles, une universahté. Il faudrait une interprétation extensive pour étendre à i’acqui-

(1) kouen, 10 mars 1849, et Rejet/SO jàhviér 1850 (Dalloz, 1850, 1, l7U.

COiNTRAT DE MARIAGE.

sition d une portion indivise dans unê succession ce que l’article 1408 dit de l’acquisition dune portion indivise dans un immeuble. On objecte que le mot immeuble, dans Tarticle 1408, ne désigne pas un corps certain, qu’il est employé par opposition au ternie meuble, pour indiquer les objets qui, d’après leur nature, sont exclus de la communauté. Nous répondons que cette interprétation est forcée. De quoi s’agit-il dans l’article 1408 et dans les dispositions qui le précèdent? Après avoir posé en principe, dans l’article 1401, que les immeubles acquis pendant le mariage sont des conquêts, la loi fait des exceptions à cette règle; or, l’exception ne peut porter que sur l’objet compris dans la règle. Est-ce que la règle de l’article 1401 s’applique à l’acquisition d’une part indivise dans une succession? Non, certes; elle . suppose un immeuble déterminé, donc il en doit être de même des exceptions ; il s’agit toujours de savoir si tel immeuble acquis pendant le mariage est un conquêt ou un propre. Cela est évident de l’article 1405, si on le considère comme une exception à l’article 1401 : les donations d'immeubles sont des donations de choses immobilières déterminées. Il en est de même des arrangements de famille dont parle l’article 1406, de l’immeuble acquis à titre d’échange contre un immeuble propre. Jusqu’ici la règle et les exceptions ne portent que sur des immeubles considérés comme corps certains. Et l’on veut que l’article 1408, qui fait suite à ces dispositions, prenne le mot immeuble dans un sens différent ! Tout le texte de la loi résiste à cette interprétation extensive. L’article 1408 suppose que l’immeuble est acquis par licitation, et le projet ne comprenait que la licitation. Est-ce qu’on licite toute une succession? L’article 1686 répond à notre question : « Si une chose commune à plusieurs ne peut être partagée commodément et sans perte; ou si, dans un partage de biens communs, il s’en trouve quelques-uns qu’aucun des copartageants ne puisse ou ne veuille prendre. « Donc le titre même en vertu duquel l’époux acquiert implique qu’il acquiert une portion indivise dans un immeuble déterminé. Le second alinéa de l’article 1408 se sert du mot effet pour désigner l’im-

meuble acquis. Est-ce quon qualifie ^efj'et la portion indivise dans une succession?

La question que nous discutons se présente d’ordinaire quand la femme veut exercer le droit d’option que l’article 1408 lui accorde, dans le cas où le mari est devenu acquéreur en son nom de portion d’un immeuble appartenant par indivis à la femme. Il y a alors un nouveau motif -de douter qui confirme notre opinion. L’option qui implique le droit de retrait est une exception, un vrai privilège que la loi accorde à la femme ; c’est donc une faculté doublement exceptionnelle : peut-on l’étendre hors des termes précis de la loi? Non. I^a loi permet à la femme de laisser Y effet à la communauté ou de retirer Yimmeuble; donc il n’est question que d’une chose déterminée, ce qui est décisif : on n’étend pas les privilèges.

On objecte que l’esprit de la loi résiste à cette interprétation restrictive. Sans doute le législateur aurait pu étendre l’exception et le privilège qui en résulte pour la femme ; au point de vue législatif, on peut dire qu’il y avait même motif. Mais il ne s’agit pas de savoir ce que les auteurs du code auraient pu ou dû faire, il s’agit de savoir ce qu’ils ont fait. Ôr, ce qu’ils ont fait est clairement exprimé ; et quand la loi est claire, il faut s’y tenir, sinon l’interprète risque, en recourant au prétendu esprit de la loi, de faire dire au législateur autre chose que ce qu’il a voulu dire (i).

La jurisprudence s’est prononcée en faveur de l’opinion que nous avons adoptée (2), sauf un arrêt de la cour de

Riom (3). • ^

• 33*. L’immeuble acquis dans le cas prévu par l’article 1408 forme un propre au profit de l’époux, sauf, dit l’article 1408, à indemniser la communauté de la somme quelle a fournie pour cette acquisition. C’est un des cas dans lesquels U est dû récompense à la communauté pUi’

(1) Rodiére et Pont, t, I, p. 540, n'» 625; Odier, t. I, p. 139, n° 136. En sens contraire, Troplong, t. î, p. 231, n° 676; Aubry et Rau, t. V, p. 312,

(2) Voyez les arrêts cités par Aubry et Rau. Il faut y ajouter Montpellier,

5 avril 1870 (Dalloz, 1870, 2, 226).

(3) Riom, 15, novembre 1869 (Dalloz, 1869, 2, 231).

376 CONTRAT DR MAÎIÎAGIF,

l’époux qui en a. retiré un profit personnel (art. 1437), Régulièrement l’acquisition se fer^ ^veo le§ deniers de la çommunauté, puisque, sous ce régime, les époux mettent en commun leur fortune mobilière présente et future.

IL étroit éi' option été

333. Le deuxième alinéa de larticle 1408 suppose que le mari devient seul et en son nom* personnel acquéreur GU adjudicataire de portion ou de la totalité d’un immeuble appartenant par indivis à la femme. Celle-ci a, dans oe oas, le cfioix ou d’abandonner reffet à la communauté, ou de retirer l’immeuble, Ç’est ce qu’on appelle le droit d’option et le retrait d’indivision.

Cette disposition déroge au droit commun sous bien des rapports. Quand le mari acquiert la portion indivise appartenant aux copropriétaires de la femme, ü fait une acquisition à titre onéreux; en vertu de l’article 1401, l’immeublo ainsi acquis devient un conquêt, D'après l’article 1408, au contraire, la femme peut retirer cet immeuble de la communauté et en faire un propre. Ainsi un eonquét est transformé en propre. Si le mari acquiert la totalité de l’immeuble dont une part indivise appartient 4 la femme, racquisition serait nulle, d’après le droit commun, pour la part de la femme, car la vente entre époux est défendue (art, 1595); l’article 1408 déroge encore à ce principe, il maintient la vente pour le tout, donc pour la part de la femme ; celle-ci peut reprendre tout l’immeuble comme si elle l’avait acheté, nxais elle n’aurait pu acheter que la part indivise de ses copropriétaires, tandis que le mari a acquis tout l’immeuble ; la femme, en se substituant au mari, se trouve donc avoir acheté la part qu’elle avait dans rimmeuble.

Tout est anormal dans le droit conféré à la femme : il j a privilège en fait comme en droit. La femme a le choix d’abandonnerA’etfet à la communauté ou de l’en retirer. Elle se déterminera naturellement d’après son intérêt ; elle attendra, pour se prononcer, le résultat de l’acquisition. Est-elle avantageuse, la femme retirera l’effet; est-elle

mauvaise, la femme abandonnera l’effet à la communauté. Il résulte de là que la femme pourra ^’avaiffager aux dé^ pens de la communauté. L’immeuble acquis par le mari était eonquêt, il augmente de valeur par la constructiop d’un cbemiu de fer, par le développemept que prend 1 industrie ; la femme retirera l’immeuble et privera la communauté du bénédee d’une acquisition dont le mari devait profiter aussi bien que la femme. Voilà une nouvelle dérogation à un principe fondamental de notre régime : la loi ne veut pas que Tun des époux s’avantage aux dépens de la communauté, et elle-même offre à la femme un avantage aux dépens de son associé (i).

Quel est le motif de ces dérogations au droit commun et de ce privilège? La loi accorde bien des privilèges à la femme à raison de la position subordonnée qu’elle a ^ous le régime de communauté; l’exception consacrée par l’article 1408 a le meme fondement. La femme est propriétaire par indivis d’un immeuble ; nous svipposons quelle ait intérêt à acquérir les portions indiyises de ses copropriétaires; elle voudrait le faire, mais le mari la prévient ; ce serait à lui; comme administrateur des biens de la femme, de faire racquisition pour elle et en son nom ; au lieu de veiller aux intérêts, de sa femme* il agit comme cfief de la communauté, afin de prendre sa part dans le bénéfice de l’acquisition. La loi n’a pas pu favoriseor ce calcul intéressé, il aboutirait à priver la femme du droit que lui donne l’article 1408 d’acquérir comme propre la totalité do l’immeuble dans lequel elle a une part indivise. Pour lui garantirrexercicede ce droit Je code lui donne le cboix ou de laisser l’immeuble, à la communauté, ou de l’en retirer pour son compte, Seulement l’exercice du droit permet à la femme de s’avantager aux dépens de la communauté* ce qui n est pas juste ; elle aurait dû fixer un délai à la femme pour faire son choix* cela suISsait pour garantir ses droits et ses int^éts (2^).

391^. Le caraetère exceptionnel de l’article 1408 donne

(1) Colmet d© Santerre, t. VI, p. 84, n^S7 bis I et U,

(2) Compare* Rodiére et Pont, 1. 1, p. 632,

CONTRAT DE MARIAGE

lieu à une difficulté. On demande si la femme peut se prévaloir du droit d’option quand elle n’est pas mariée sous le régime de communauté. La doctrine et la jurisprudence se sont prononcées pour l’affirmative. Il nous semble qu’il faut distingue^. Si les époux ont adopté la communauté d'acquêts, ou toute autre clause de communauté conventionnelle, la question n’est pas douteuse. Il est de principe que la communauté conventionnelle reste soumise aux règles de la communauté légale pour tous les cas auxquels il n’y a pas été dérogé par le contrat (art. 1528). Or, la communauté d’acquêts ne déroge pas à l’article 1408; ce qui décide la question. A notre avis, les parties contractantes ne pourraient pas même déroger à l’article 1408, car c’est une des dispositions qui tendent à garantir la femme contre l’abus de la puissance presque absolue que la loi accorde au mari sous le régime de communauté. La cour de Pau l’a décidé ainsi implicitement, sans même discuter la question (i). La solution est la même quand les époux, en se mariant sous le régime dotal, ont stipulé une société d’acquêts ; cette société est une clause de communauté conventionnelle, donc il faut appliquer le principe d’interprétation établi par l’article 1528 ; c’est dire que la femme peut se prévaloir de l’article 1408. La cour de cassation l’a jugé ainsi implicitement, et, en réalité, il n’y a point de doute (2).

En est-il de même quand les époux sont mariés sous le régime dotai, sans ‘société d’acquêts? Non, à notre avis; la disposition de l’article 1408 est exceptionnelle à tous égards, donc elle est de stricte interprétation et on ne peut l’étendre, même par voie d’analogie. Le texte de la loi résiste à toute interprétation extensive. Il s’agit de savoir si un immeuble est propre ou acquêt; or, il n’y a de propres et d’acquêts que sous le régime de communauté. Quel est le droit que l’article 1408 donne à la femme? Elle a un droit d’option qui implique le retrait d’indivision, ces droits ne se conçoivent que lorsqu’il y a communauté : comment • la loi abandonnerait-elle un immeuble à une

(1) Pau, 6 juin 1860 (Dalloz, 1860,2, 198).

(2) Rejet, 30 janvier 1850 (Dalloz, 1850, 1, J71),

communauté qui n’existe point? et comment retirerait-elle un immeuble de la communauté alors qu’il n’y en a pas ? On objecte que la disposition de l’article 1408 a été empruntée au droit écrit. Il est vrai qu’il y avait dans le droit romain une disposition analogue, mais elle avait un autre caractère et d’autres effets; cette disposition, le code civil ne l’a pas maintenue; dès lors elle est abrogée, de même que tout le droit romain ; le code n’a reproduit que la règle coutumière, et celle-là ne concernait que le régime de communauté. Vainement dit-on qu’il y a même motif de décider. Non; la puissance du mari sous le régime de communauté est bien plus grande que sous le régime dotal, la femme y est sans droit et le mari est seigneur et maître. On objecte qu’il est administrateur, sous les deux régimes, des biens de la femme et que l’art. 1408 a pour objet un acte d’administration. Cela est vrai, et le législateur aurait dû reproduire pour la femme dotale la disposition du droit coutumier, comme il a reproduit la. disposition du droit écrit en faveur de la femme commune en biens. Il ne l’a pas fait, et l’interprète n’a pas le droit de le faire en étendant au régime dotal une disposition qui implique la communauté ; en l’étendant, on est obligé de l’altérer ; cela s’appelle faire la loi (i).

335. La loi donne à la femme le droit d’option et de retrait. On demande si les héritiers de la femme ont le même droit. L’affirmative est certaine. Tout droit, en règle générale, se transmet aux héritiers et autres successeurs universels, parce qu’on est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers et ayants cause; l’article 1122 ajoute une restriction : à moins que le contraire ne résulte de la nature de la convention. La question est donc de savoir si la convention tacite de l’article 1408 donne à la femme un droit quelle seule peut exercer. Nous avons répondu d’avance à la question en déterminant la nature du droit. C’est un droit pécuniaire que la femme exerce

(1) En sens contraire, tous les auteurs, sauf Bellot, et tous les arrêts, sauf un arrêt de Toulouse.Voyezles citations dans leÜ^ertoire de Dalloz, au mot Contrat de mariage, 832, 833 et 838. 11 faut ajouter, dans le sens de l’opinion générale, Rejet, 1®*' mai 1860 (Dalloz, 1860, 1, 511), et Grenoble,

\8 août 1854 (Dalloz, 1856, i, 61).

CONTRAT DE MARIAGE

selon son intérêt; or, l’intérêt des héritiers est identique avec celui de la femme ; rien n empêche donc que le droit leur soit transmis. On objecte que la loi ne le donne à la femme que par des considérations toutes personnelles, à raison de la dépendance où elle se trouve à l’égard de son mari. Nous répondons que peu importe la cause du droit, cela n’influe point sur la nature du droit. Il y a des droits plus importants que la loi accorde à la femme com^ muné comme compensation du pouvoir absolu du mari, et elle les accorde néanmoins aux héritiers de la femme ; tel est le droit de renoncer à la communauté (art. 1466). Il en est de même de tous les autres privilèges dont jouit la femme commune ; ce sont des droits patrimoniaux et, à ce titre, ils appartiennent aux héritiers. La doctrine est unanime sur ce point, et il ne paraît pas que cela ait jamais été contesté devant les tribunaux (i).

336. Autre est la question de savoir si les créanciers de la femme peuvent exercer le droit d’option et de retrait; elle est très-controversée, nous l’avons examinée ailleurs (t. XVI, n'^ 428).

337. Il ne vaut presque pas la peine de demander si le mari aurait le droit d’option et de retrait, en supposant que la femme acquière un immeuble dont le mari est copropriétaire par indivis. La négative est certaine; le mari ne peut pas reclamer des privilèges que la loi accorde contre lui à la femme, à raison de la dépendance de celle-ci et du pouvoir absolu du mari; ainsi le mari ne peut pas renoncer à la communauté. Par la même raison, il ne peut exercer le droit d’option et de retrait. L’immeuble acquis par la femme sera donc un conquêt. Mais l’acquisition sera-t-elle valable pour le tout? Oui, si elle n’a acquis que les parts des copropriétaires du mari. Non, si elle a aussi acquis la part du mari ; l’acquisition serait nulle pour cette part, puisque la loi prohibe la vente entre époux (2).

(1) Duranton,t. XIV, p. 272, n° 203. Toullier, t. VI, 2, p, 176, 169.

Rodiére et Pont, t. I, p. 543, n* 632. Aubry et Rau, t. V, p. 313, note 98. Colmet de Santerre, t. VI, p. 95, 37 bisXV.

(2) Colmet de Santerre, t. VI, p. 96, 37 bis XVI, et tous les auteurs.

338. Pour que la femme ait les droits que lui confère l’article 1408, il faut que le mari devienne sèul.Qi en son nom personnel, acquéreur ou adjudicataire. Le mari doit acquérir la portion indhûse ou la totalité de l’immeuble. Si la femme fait l’acquisition, elle ne se trouve plus dans le cas du deuxième alinéa, on lui applique la règle établie par le commencement de l’article ; cette règle est générale : Vun des époux ^ dit le texte ; donc la femme aussi bien que le mari. Par conséquent, l’immeuble lui sera propre par l’eifet du contrat d’acquisition, il ne peut plus s’agir d’opter et de laisser l’immeuble à la communauté : l’immeuble est propre pour le tout à la femme et il lui reste propre.

L’article 1408 suppose que le mari est devenu seul acquéreur ou adjudicataire de l’immeuble; si la femme a concouru à l’acte, on n’est plus dans le cas prévu par l’exception, donc on rentre sous l’empire de la règle; l’immeuble sera propre à la femme par l’eifet du contrat ; il ne peut plus être question de l’abandonner à la communauté. Nous disons que l’immeuble est propre à la femme en vertu de l’acte où elle figure comme acquéreur ou adjudicataire de l’immeuble. C’est l’opinion de Pothier, ainsi que des auteurs modernes, et elle est consacrée par la jurisprudence. 11 y a cependant un motif de douter. Le mari figure au contrat, non pour autoriser sa femme, mais comme partie, donc comme acquéreur; or, le mari ne peut ‘ pas invoquer le bénéfice de l’article 1408, car il n’est pas propriétaire par indivis de l’immeuble; donc il fait une acquisition ordinaire, et partant, à son égard, l’immeuble est conquêt; et s’il est conquêt pour le mari, n’en, faut-il pas conclure que les deux époux, en achetant en commun, ont entendu acheter pour la communauté et non pour- la femme? Pothier répond que la présence du mari au contrat reçoit encore une autre interprétation. Il a la jouissance de la part appartenant à sa femme, et il aura la jouissance de la portion indivise que la femme acquerra à titre de propre ; sous ce rapport, il est intéressé à l’acquisition, tandis que si l’acquisition devait former un conquêt, la nrésence de la femme ne s’expliquerait point ; c’est le

mari qui seul devrait figurer à l’acte, la femme étant étrangère à tout ce qui concerne la communauté. Donc il est plus naturel d’interpréter le contrat en ce sens que la femme a entendu profiter du dit)it que lui donne l’article 1408, et que le mari a concouru à l’acte à raison de la jouissance qu’il a du propre de la femme. Le code a consacré implicitement cette doctrine en disposant dans l’article 1408 que la femme a le droit d’option et de retrait quand le mari seul est acquéreur ; ce qui implique que lorsque la femme est acquéreur avec son mari, on n’est plus dans l’exception; donc on rentre dans la règle (i).

Il se peut néanmoins que l’immeuble acquis par les deux époux ne devienne pas un propre de la femme. Le droit que l’article 1408 lui accorde est un privüége dont la femme est libre d’user ou de ne pas user ; elle peut renoncer au bénéfice de l’exception, comme nous le dirons plus loin, et laisser l’acquisition sous l’empire du droit commun. Le cas s’est présenté devant la cour de Bruxelles. Dans l’espèce, la femme était propriétaire par indivis ; durant le mariage, elle acquit, avec son mari, la portion indivise appartenant à son copropriétaire ; les deux époux déclarèrent que c’était pour compte commun , c’est-à-dire pour la communauté. Depuis le décès du mari, la portion acquise fut toujours considérée comme conquêt par la femme et même par ses héritiers. Quand ceux-ci réclamèrent ensuite l’immeuble comme propre, la cour leur opposa que l’article 1408 était hors de cause, les deux époux ayant voulu acquérir un conquêt {2).

339. L’article 1408 ajoute : et en son nom personnel. Cela veut dire que le mari agit comme chef de la communauté, comme il agit régulièrement quand il fait une acquisition, puisque toute acquisition se fait au nom de la communauté et devient un conquêt. Mais le mari, sous notre régime, a encore une autre qualité, il est administrateur des biens de la femme, et comme tel, il doit veiller

(1) Pothier, Be la communauté, n“ 152, et tous les auteurs modernes (Aubry et Rau, t. V, p. 312, note 96). La jurisprudence est en ce sens (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n« 845).

(2) Bruxelles, 31 décembre \S>A1 {Pasicrisie, 1849, 2, 305).

à ses intérêts, ainsi qu’un bon père de famille veille à ses intérêts propres. Or, dans l’espèce, il peut être de l’intérêt de la femme d’acquérir les portions indivises de l’immeuble dont elle est copropriétaire, afin de posséder tout l’immeuble à titre de propre. Si le mari, agissant dans l’intérêt de la femme, déclare, en acquérant les portions indivises de rimmeuble dont elle est copropriétaire, qu’il fait cette acquisition au nom de la femme, quel sera l’effet de cette déclaration? L’acquisition sera-t-eUe un propre de la femme en vertu du premier alinéa de l’article 1408? ou sera-t-eUe un conquêt, sauf à la femme à user du droit que lui donne le deuxième alinéa de retraire l’immeuble de la communauté pour en faire un propre? La question est controversée. Au premier abord, on est porté à croire que l’acquisition ne peut pas être un conquêt, puisque le mari n’a pas agi au nom de la communauté ; et si l’immeuble n’est pas un conquêt, n’en faut-il pas induire que l’immeuble devient un propre de la femme, au nom de laquelle il a été acquis? Mais il y a un principe de droit qui s’oppose à ce que la femme devienne propriétaire par la seule déclaration du mari ; elle ne peut acquérir la propriété que si elle y consent, nul ne pouvant devenir propriétaire malgré lui. Lors donc quelle ne figure pas à l’acte d’acquisition, elle ne peut acquérir l’immeuble qu’en vertu d’un mandat; or, on suppose quelle n’a pas donné mandat à son mari; si la femme veut, dans ce cas, profiter de l’acquisition faite en son nom, elle doit ratifier ce que le mari a fait en son nom, mais sans mandat : la ratification équivaudra au mandat (art. 1998).

Nous aboutissons à la conséquence que l’acquisition faite par le mari au nom de la femme n’est pas un propre pour la femme si elle ne ratifie pas. Troplong dit que l’acquisition forme un propre, mais il donne d’assez mauvaises raisons à l’appui de son opinion. En acquérant au nom de la femme, dit-il, le mari atteste qu’il a un mandat, et il serait messéant à la femme de venir nier l’existence d’un mandat attesté par son mari (i). Non, le mari ne dit pas

(1) Troplong, t. I, p. 230, n° 472.

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qu’il soit mandataire, et il le dirait que cela n’engagerait pas la femme, car elle ne peut être mandataire malgré eDe ; et si réellement elle n’a pas donné de mandat, elle peut en nier l’existence ; que cela soit bienséant ou non, qu’importe? Il s’agit, non de bienséance, mais de droit.

Si la femme ratifie, on est sous l’empire du droit commun ; la ratification équivalant au mandat, l’immeuble sera un propre pour la femme. Mais que devient l’immeuble si la femme ne ratifie pas? Sera-ce un conquêt? C’est lopinion générale, Troplong objecte, et en cela il a raison, que la communauté ne peut devenir propriétaire d’une chose que le mari n’a jamais eu l’intention d’acquérir pour elle. Nous croyons qu’il faut appliquer le droit commun. Le mari n’a pas voulu acquérir pour la communauté, il a déclaré acquérir pour la femme; le vendeur n’a donc pas entendu traiter avec le mari, il a entendu vendre à la femme; si celle-ci ne ratifie pas, il en résulte qu’il n’y aura pas de concours de consentement, partant pas de contrat ; il n’y aura donc pas plus de conquêt que de propre. Dès lors il ne peut s’agir d’appliquer le deuxième alinéa de l’article 1408 : la femme ne peut pas abandonner l’immeuble à la communauté, car la communauté n’a rien acquis, et il ne dépend pas de la femme de rendre la communauté propriétaire. La femme ne peut pas non plus retirer l’immeuble de la communauté, puisque l’immeuble n’est pas tombé en communauté. Elle n’a qu’un seul droit, c’est de ratifier, si elle veut acquérir l’immeuble; mais la ratification est tout autre chose que le droit d’option et de retrait.

La doctrine et la jurisprudence sont contraires. On admet généralement que l’immeuble est un conquêt et que la femme a le droit d’option et de retrait que lui donne le deuxième alinéa de l’article 1408 (i). Il y a un arrêt de la cour de cassation qui admet un mandat tacite et déclare, en conséquence, l’immeuble propre. La cour commence par poser en principe que pour faire réputer propre à celui des époux qui était déjà propriétaire par indivis de por-

(1) Duranton, t. XIV, p. 273, n<> 204, Rodiére et Pont,t,I, p.541, n°627 Aubry et Rau, t. V, p. 313, n° 97,

tion d’un immeuble, l’acquisition de l’autre portion, il suffit que ladite acquisition ait été faite à titre de licitation ou autrement pendant le mariage. Ce sont les termes de la loi; mais pour qu’il y ait acquisition, il faut qu’il y ait un acquéreur, et pour qu’il y ait un acquéreur, il faut qu’il y ait une déclaration de volonté. La question est donc de savoir s’il y a déclaration de volonté quand la femme ne parle pas au contrat et que le mari déclare acquérir en son nom. Dans l’espèce, le mari avait dit qu’il achetait tant pour lui que pour sa femme. La cour fait sur cela un singulier raisonnement; du principe que toute acquisition d’une portion indivise forme un propre, elle conclut qu’à plus forte raison il en doit être ainsi quand le mari déclare acheter tant pour lui que pour sa femme. L’argumentation cloche; il n’y a pas là d’argument a fortiori d’où l’on puisse induire que la femme a voulù acquérir la portion indivise. Quand la femme ne parle pas à l’acte, elle n’y peut être partie qu’en vertu d’un mandat. Or, le mandat exige un consentement; où la cour trouve-t-elle ce consentement? L’arrêt répond que l’on doit ^présumer que le mari , agissant dans le but de ne pas faire renaître l’indivision que la licitation devait faire cesser, a stipulé dans l’intérêt de sa femme et en vertu d’un mandat tacite auquel force doit être reconnue (i). Ainsi la cour présume un mandat tacite. Voilà une vraie hérésie. Est-ce qu’un consentement se présume? Y a-t-il des contrats présumés? Et sur quoi se fonde la présomption d’un mandat donné par la femme? Sur ce qu’a fait le mari? Sans doute il peut y avoir mandat tacite, mais pour cela il faut prouver d’abord que le mandant a eu connaissance de ce que veut faire le mandataire et puis qu’il y a tacitement consenti ; cela ne se présume pas, cela doit se prouver. L’arrêt de rejet a été rendu par la chambre civile sous la présidence de Troplong. La cour a donné raison à son président ; nous croyons quelle a mal jugé.

340. L’article 1408 suppose que le mari^evient acquéreur en son nom personnel. Que faut-il décider si le mari

(1) Rejet, chambre civile, 2 décembre 1867 (Dalloz, 1867, 1, 469).

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acquiert sans dire en quelle qualité il agit? Pothier répond qu’il incline à penser que quoiqu’il ne soit pas dit dans l’acte que le mari agit en qualité de mari et au nom de la femme, on doit facilement présumer que le mari a agi au nom de sa femme, plutôt qu’en son propre nom, La raison en est, dit-il, que le mari étant administrateur des biens de la femme, il est naturel de penser que c’est en cette qualité qu’il a traité, alors qu’il s’agissait d’une acquisition que la femme avait intérêt de faire. Pothier en conclut que l’immeuble sera propre à lafemme,à moins quelle ne désapprouve ce que le mari a fait (i). Faut-il suivre cette opinion sous l’empire du code? Les principes s’y opposent et le texte même de la loi y résiste. Quand le mari parle seul au contrat, sans dire qu’il agit au nom de sa femme, sans même dire qu’il agit en qualité de mari, il acquiert pour son compte, c’est-à-dire pour la communauté; l’immeuble sera donc un conquêt, sauf à la femme à user du droit d’option et de retrait. Pour qu’il en fût autrement, il faudrait qu’il y eût ou mandat ou ratification. De mandat il n’y en a point, et de ratification il ne saurait y en avoir, puisque la femme ne peut pas ratifier ce qui n’a pas été fait en son nom. Si la prétendue présomption que Pothier invoque était fondée, il en faudrait induire, non que la femme est liée si elle ne désapprouve pas, mais quelle est liée si elle approuve. Mais cette présomption, si on pouvait l’admettre dans l’ancien droit, on ne peut plus l’admettre aujourd’hui; l’article 1408 la repousse. En effet, le cas supposé par Pothier rentre dans l’hypothèse prévue parle deuxième alinéa de l’article 1408: quand le mari acquiert seul, et sans même dire qu’il agit comme mari, il traite par cela même en son nom personnel; ce qui rend l’immeuble conquêt, d’après l’article 1408, et donne à la femme le droit d’option et de retrait. La jurisprudence s’est prononcée en ce sens (2). .

340 his, La femme a-t-elle le droit d’option quand le mari s’est rendu adjudicataire sur une saisie pratiquée

(1) Pothier, De la communauté, n® 151.

(2) Nancy, 9 juin 1854 (Dalloz, 1855, 2, 251). Rejet, 24 juillet 1860 (Dalloz, 1860, 1,456).

contre la femme et ses copropriétaires pour une dette dont l’immeuble est grevé? Il a été jugé que la femme n avait point le droit d’option (i) ; nous croyons que la décision est bonne, mais qu’elle est mal motivée. La cour suppose que la femme a le droit d’option, parce qu’elle donne à son mari le mandat tacite d’acquérir l’immeuble. S’il y avait mandat tacite d’acquérir, l’immeuble serait propre en vertu de la règle établie par le premier alinéa de l’article 1408, et il ne serait plus question du droit d’option. Pour qu’il y ait lieu au droit d’option, il faut que l’acquisition ait été faite par le mari en son nom personnel. Pourquoi, dans l’espèce, n’y a-t-il pas lieu au droit d’option, quoique le mari ait acquis en son nom ? C’est parce que la femme ne pouvait pas acquérir l’immeuble en sa qualité de débitrice saisie, le saisi ne pouvant pas se rendre adjudicataire (code de proc. , art. 711) ; or, si la femme ne peut pas directement devenir propriétaire de l’immeuble, elle ne peut pas non plus l’acquérir indirectement par la voie du retrait.

3-41, L’article 1408 dispose que la femme a le droit d’option et de retrait quand le mari devient seul, et en son nom personnel, acquéreur de portion ou de la totalité d’un immeuble appartenant par indivis à la femme. Quand le mari acquiert la totalité de l’immeuble, la loi s’applique sans difficulté aucune : la femme peut abandonner X effet à la communauté, c’est-à-dire tout l’immeuble que le mari a acquis et qui était devenu conquêt ; ou elle peut retirer l’immeuble, devenu conquêt pour le tout, pour en faire un propre. Dans le premier cas, la communauté doit une récompense à la femme de la portion qui lui appartient dans le prix ; dans le second cas, c’est la femme qui doit récompense à la communauté du prix de l’acquisition, que la communauté a payé et dont la femme, on le suppose, a reçu sa part.

Mais comment les choses se passeront-elles quand le mari s’est porté seulement acquéreur de la portion indivise appartenant au copropriétaire de la femme (2)? Celle-ci a également le choix. Elle peut donc abandonner Xeffet à la

(1) Bordeaux, 10 août 1870 (Dalloz, 1871, 2, 153),

(2) Les opinions des auteurs, sur ce point, sont très-divergentes. Nous

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communauté. Mais qu entend-on, dans ce cas, par effet? Est-ce tout l’immeuble, y compris la portion indivise de la femme? On l’a prétendu, mais cela est inadmissible. La femme ne doit abandonner à la communauté que ce que la communauté a acquis ; or, le mari n’a acquis qu’une portion indivise, c’est cette portion indivise qui est entrée en communauté et que la femme y laisse, en conservant celle qui lui est propre. La femme a-t-elle droit, en ce cas, à une récompense? Non, car elle n’abandonne pas sapor- ^ tion à la communauté, partant la communauté ne s’enrichit pas aux dépens de la femme ; donc elle ne lui doit rien. Le texte ne dit pas le contraire; l’article 1408 porte que la communauté, en cas d’abandon de l’effet, devient débitrice envers la femme de la portion appartenant à celle-ci dans le prix; ox, quand le mari n’a pas acquis la part indivise de la femme, rien n’est dû à la femme dans le prix; donc la femme n’a droit à aucune récompense, d’après le texte; ce qui prouve quelle conserve la portion indivise qui lui appartenait et quelle ne l’abandonne pas à la communauté. La femme préfère-t-elle retirer l’immeuble de la communauté pour en faire un propre, elle retirera la portion indivise acquise par le mari et qui est devenue un conquêt ; elle doit, dans ce cas, dit l’article 1408, rembourser à la communauté \q prix de V acquisition; ce, qui prouve encore que le droit d’option n’a pour objet que la portion indivise que le mari a achetée, c’est cette portion que la femme abandonne ou quelle reprend; et si elle la reprend, elle rembourse le prix que la communauté en a payé. Il n’y a qu’une objection contre l’interprétation littérale de la loi que nous suivons, c’est que nous comprenons sous le nom di immeuble la portion indivise de l’immeuble que le mari a acquise. L’objection est insignifiante au point de vue légal ; car la portion indivise d’un immeuble est certes un immeuble, dans le langage juridique ; ce qui prouve que, la loi a entendu le mot immeuble dans le sens le plus large, c’est qu’elle emploie le mot effet comme synonyme.

avons suivi l’interprétation littérale du texte que donnent Aubry et Rau (t. V, p. 313, note 100, § 507), et mieux encore Colmet de Santerre, t. VI, p. 94, n° 37&15 XIV .Voyez, en sens divers, lesauteurs cités par Aubry et Rau.

III. Quaï^d la femme peut- elU et quand tîoit-élîe exercer son droit?

3€8. L’article 1408 |dit‘ que la femme peut faire son choix lors de la dissolution de la communauté. Cela veut-il dire que la femme n’a aucun droit pendant la durée de la communauté? La question est très-controversée. Nous croyons qu’il faut distinguer. Le droit d’option proprement dit ne peut être exercé durant la communauté ; il s’agit de savoir si l’immeuble acquis par le mari doit être compris dans la masse partageable à titre de conquêt, ou si la femme le retirera à titre de propre. Cela suppose que la communauté est dissoute et qu’il s’agit de la liquider. C’est seulement alors qu’il importe de savoir quels immeubles sont propres et quels immeubles sont conquêts. Voilà pourquoi la loi dit que la femme a le choix lors de la dissolution de la communauté.

Est-ce à dire que la femme n’ait aucun droit pendant la durée de la communauté? Si son intention est d’abandonner l’effet à la communauté, elle n’a aucun intérêt à faire sa déclaration tant que la communauté dure, puisqu’elle n’a aucun droit sur les biens communs ; elle n’a de droit que si elle accepte, et elle ne peut accepter que lorsque la communauté est dissoute. Mais si la femme a l’intention de retirer l’immeuble pour en faire un propre, elle a intérêt d’agir immédiatement. Nous dirons plus loin qu’à notre avis le mari peut aliéner l’immeuble et que la femme n’a aucune action contre les tiers ; si l’on admet cette opinion, il va de soi que la femme a le plus grand intérêt à retirer l’immeuble le plus tôt possible. Même dans l’opinion contraire, qui est généralement suivie, la femme est intéressée à exercer le retrait de suite. Tout le monde est d’accord sur ce point. La difficulté est de savoir si elle en a le droit. Nous croyons qu’elle l’a. On suppose que le mari a acquis l’immeuble en son nom ; la femme a le droit d’en faire un propre. Quand la loi donne un droit, on peut l’exercer de suite, à moins que la nature même du droit ne s’y oppose. Or, rien n’empêche la femme de déclarer, dès que le mari a fait l’acquisition, qu’elle la prend pour son compte et quelle entend que l’immeuble lui soit propre. La

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loi fait l’application de ce principe en matière de remploi : la femme doit l’accepter si elle veut que l’immeuble lui soit propre, sinon il reste conquêt. Quand peut-elle faire cette acceptation? Immédiatement. L’article 1408 s’y oppose-t-il quand il s’agit du droit de retrait? Ce serait une dérogation au droit commun, et l’exception n’aurait aucune raison d’être. On prétend que l’exception est consacrée en termes formels par ces mots : lors de la dissolution de la communauté. Nous avons répondu d’avance à l’objection. . Il est très-vrai que le droit d’option, en tant qu’il comprend une alternative, ne peut s’exercer qu’à la dissolution delà communauté, parce que l’abandon à la communauté ne peut se faire plus tôt. Mais quand il s’agit uniquement de déclarer que la femme entend avoir l’immeuble en propre, cette déclaration peut se faire de suite. Dira-t-on que c’est en réalité faire un choix et que la femme, étant sous l’influence du mari, nest pas libre d’agir selon son intérêt? Cette objection n’a pas arrêté le législateur quand il a donné à la femme le droit d’accepter le remploi aussitôt que le mari a fait l’acquisition ; elle ne doit pas davantage arrêter l’interprète quand il s’agit de reconnaître àla femme un droit que les principes généraux lui donnent (i).

343. Quand la femme doit-elle exercer son droit d’option et de retrait? En principe, celui qui a un droit a trente ans pour l’exercer. On peut donc dire que la femme a trente ans pour déclarer sa volonté. Mais il en est de ce droit absolu comme de celui du successible qui a trente ans pour accepter ou répudier. Cela suppose qu’il n’y a pas d’autres parties intéressées qui ont le droit d’exiger que le successible ou la femme manifestent leur volonté. Or, lorsque la communauté est dissoute, le mari ou ses héritiers ont droit et intérêt à la liquidation et au partage des biens communs. Pour que la communauté puisse être partagée, il faut que l’on sache quels biens sont propres et quels

(1) Colmet de Santerre, t. VI, p. 36, 37 bis III. Aubry et Rau, t. V,

p. 314, note ISl, et les auteurs qu’ils citent. En sens contraire, Rodiére et Pont, 1. 1, p. 546, n° 634, et le.s auteurs qu’ils citent. La jurisprudence est aussi divisée, et les arrêts pour et contre ont peu d’importance. Voyez Rejet, 25 juillet 1844, et Lyon, 20 juillet 1843 (Dalloz, au mot Contrat de mariage^ n®® 837 et 832). Bordeaujc, 15 mai 1871 (Dalloz, 1871,2, 237).

biens sont conquêts. Le mari ou ses héritiers ont donc le droit de contraindre la femme à se prononcer. Il est inutile d’insister sur un point qui est certain ; tout le monde est d’accord au fond, bien que les auteurs se disputent en apparence : le débat ne porte que sur la forme plus ou moins absolue de la pensée (i).

344. Que devient l’immeuble quand la femme n’exerce pas le retrait ou déclare y renoncer ? L’immeublè restera ce qu’il était. Nous dirons plus loin que, dans notre opinion, l’immeuble acquis par le mari, dans le cas prévu par l’article 1408, est un conquêt dès l’instant de l’acquisition ; pour qu’il devienne un propre, il faut que la femme le retire de la communauté , c’est l’expression de la loi ; si elle ne le retire pas, elle le laisse dans la communauté; l’immeuble reste donc conquêt (2). Troplong dit, au contraire, que si le droit d’option a péri par la prescription de trente ans, « l’immeuble acquiert au plus haut degré le caractère de propre que la loi présume en lui (3). ^ Le langage est singulier et l’idée plus singulière encore. Y a-t-il par hasard plusieurs degrés de propres? Et où est la loi qui présume la qualité de propre dans l’immeuble acquis par le mari? Si la loi la présumait, est-ce que la femme aurait encore besoin de faire une déclaration de retrait? L’immeuble serait propre, sauf déclaration contraire ; tandis que la loi dit que l’immeuble ne devient propre que par une déclaration de la femme.

345, La femme peut-elle renoncer au droit d’option? En règle générale, on peut renoncer à tout droit quand il est d’intérêt privé ; or, tel est bien le droit que l’article 1408 accorde à la femme. Comment doit se faire la renonciation? On reste sous l’empire du droit commun, puisque la loi n’y déroge point. La femme peut renoncer dès que le droit est ouvert ; dans notre opinion, elle le peut pendant la durée de la communauté ; dans l’opinion qui ne permet

(1) Duranton, t. XIV, p. 277, no210. Marcadé, t. V, p. 483, n® IV de l’ar-

ticle 1408. Aubry et Rau, t. V, p. 394 et suiv., notes 102 et 103. Colmet de Satterre, t. VI, p. 87,n" 37 V. , , ^

(2) Aubry et Rau, t. V, p, 315 et note 104, et les autorités qu’ils citent.

(3) Troplong, 1. 1, p. 233, n°680.

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à la femme d’exercer le retrait qu’à la dissolution de la communauté, on doit décider quelle ne peut renoncer qu’à partir de ce moment. La renonciation peu-^ être expresse ou tacite, toujours en vertu du droit commun. Quand serat-elle tacite? C’est d’ordinaire cette renonciation qui donne lieu à des difficultés. Le principe n’est pas douteux : la femme renonce à son droit d’option quand elle pose un acte qui implique nécessairement son intention de renoncer. Tel serait le cas où elle consentirait à la vente de l’immeuble à titre de conquêt, ou si elle confirmait ladite vente. Il y a un arrêt en sens contraire de la cour de Besançon. La femme avait vendu, conjointement avec le mari et en lui donnant le nom de conquêt, un immeuble que le mafi avait acquis dans les circonstances prévues par l’article 1408. La cour dit que Y énonciation de conquêt n’équivaut pas à une renonciation au droit que la loi assure à la femme sans autre motif (i). Il y ‘avait plus qu’une énonciation, il y avait concours de la femme à un acte de vente. Pourquoi y concourait-elle? Son concours n’était pas nécessaire, puisque, dans l’opinion commune, le mari a le droit d’aliéner, sauf résolution. Si la femme figure dans l’acte comme partie, ce ne peut être que pour empêcher la résolution ; c’est dire qu’elle renonce à son droit de retrait, au moins à l’égard de l’acquéreur. La cour de cassation l’a jugé ainsi dans un cas où la femme avait déclaré formellement quelle croirait faire acte de mauvaise foi en réclamant des biens vendus par son mari à des tiers de bonne foi. On prétendait que la renonciation de la femme ne concernait que les immeubles qu’elle avait refusé de revendiquer. La cour décide, en principe, que si nul n’est présumé renoncer à ses droits, il n’en est pas de même lorsque la renonciation est formelle et constatée par écrit. En fait, la cour admet l’interprétation que la cour de Lyon avait donnée à la renonciation de la femme, en jugeant quelle s’appliquait indistinctement à toutes les ventes passées par le mari (2).

On suppose que la femme, lors de la dissolution de la

(1) Besançon, 20 mars 1850 (Üalloz, 1852,2, 287).

(3) Rejet, mai 1860 (Dalloz, 1860, 1, 511).

communauté, déclare simplement quelle renonce à son droit d’option ; que deviendra l’acquisition du mari? formera-t-elle un propre ou un conquêt? Dans notre opinion, l’immeuble était un conquêt en vertu de l’acquisition que le mari en a faite ; si la femme renonce à son droit, c’est dire qu’elle ne veut pas le retirer, donc l’immeuble reste à la communauté (i).