IV. Effet de Voption. Du retrait d'indivision

346. L’article 1403 dit que la femme peut abandonner l’effet à la communauté. Si elle opte pour l’abandon, l’immeuble sera compris dans la masse à titre de conquêt. Il en résulte que tous les actes de disposition que le mari a faits seront valables. 11 ne saurait y avoir de doute sur ce point. La loi ajoute que la communauté devient alors débitrice, envers la femme, de la portion appartenant à celle-ci dans le prix. Cela suppose, comme nous l’avons dit(n“341) que le mari a acquis la totalité de l’immeuble. Si le mari n’a acquis que la portion indivise appartenant au copropriétaire de la femme, la communauté ne doit aucune récompense à la femme, puisque celle-ci ne lui abandonne pas sa part dans l’immeuble.

La femme peut aussi retirer l’immeuble, dit l’article 1408. C’est ce droit que l’on appelle le retrait ^indivision. Cette expression pourrait faire croire que l’immeuble est indivis au moment où la femme le retire. II l’est, en effet, quand le mari n’a acquis qu’une portion indivise ; s’il a acheté la totalité, l’indivision a cessé par le fait de l’acquisition. Ce n’est donc pas à raison de l’indivision où se trouve l’immeuble que l’on qualifie de retrait d’indivision le droit de la femme; on l’appelle ainsi parce que la loi le donne à la femme à raison du droit indivis quelle possède dans l’immeuble. Si la femme retire l’immeuble, c’est pour en faire un propre : la femme acquiert, à ce titre, la portion

(1) Comparez Marcadé (t. V, p. 485, n<> VI de l’article 1408) qui n’admet cette solution que dans le cas où le mari a acquis la totalité de l’immeuble.

388 CONTRAT DE MARIAGE

indivise qui appartenait à ses copropriétaires, La loi dit que la femme rembourse à la communauté le prix de l’acquisition, elle ne s’explique pas sur l’eâet du retrait : l’immeuble sera propre pour le tout à la femme, mais à partir de quel moment? est-ce à partir de l’acquisition que le mari en a faite? ou est-ce à partir du moment où la femme exerce son droit de retrait? Dans l’opinion générale, l’immeuble est censé avoir toujours été propre à la femme. Cette doctrine nous laisse bien des doutes.

3 Un premier point nous paraît certain : l’immeuble est conquêt au moment où le mari en fait l’acquisiüon. En effet, le mari l’acquiert à titre onéreux pendant le mariage ; donc, aux termes de l’article 1401, n° 3, l’immeuble entre en communauté. Telle est aussi l’intention du mari qui l’acquiert; il est seul acquéreur et en son nom personnel, la femme ne concourt pas à l’acte et le mari ne la représente pas ; la conséquence est que le mari devient propriétaire, et tout immeuble que le mari acquiert pendant le mariage est un conquêt. La cour de cassation l’a jugé ainsi, et cela n’est pas douteux (i),

Troplong a cependant écrit que c’est là une idée fausse et dangereuse. Nous n’hésitons pas à dire que l’opinion de Troplong est une de ces erreurs trop nombreuses que l’on trouve dans son Traité sur le contrat de mariage. “ Si nous consultons le texte, dit-il, nous voyons qu’il n’y a pas un seul instant où il considère la chose comme acquêt avant l’option de la femme. » Quoi ! le texte dit que le mari devient seul, et en son nom personnel, acquéreur de l’immeuble, et il ne serait pas propriétaire, et l’immeuble que le mari acquiert ne serait pas un conquêt? Quoi! le texte dit que, lors de la dissolution de la communauté, la femme peut abandonner l’efPet à la communauté, et cet immeuble quelle laisse à la communauté n’aurait pas été un conquêt? Il aurait été propre à la femme, sans quelle ait été acquéreur, ni son mari pour elle. Quoi ! le texte dit que la femme peut retirer l’immeuble. Retirer d’où? De la communauté; donc au moment où la femme le retire, il est

(1) Rejet, 25 juillet 1844 (Dalloz, au mot Contrat de n° 837).

dans la cominnnauté ; et il serait dans la communauté sans être dii conqaêt!

Troplong invoque aussi les principes : mais quels principes î « Le mari est présumé être le negotiomm gestor de la femme pour faire cesser l’indivision. « Quoi ! L’article 1408 est une disposition de défiance écrite contre le mari qui, loin d’entendre gérer les affaires de la femme, veut acquérir l’immeuble pour son compte, et on vient nous dire que le mari est présumé être le negotiorum gestor de sa femme. L’acquisition du mari, continue l’auteur, fait cesser l’indivision, et tout partage rétroagit : « Comment serait-il possible que l’immeuble n’eût pas, prima fronte, la nature de propre (i)? 5^ Ainsi le mari, qui n’a aucun droit dans l’immeuble et qui agit seul , en son nom personnel, partage l’immeuble, et ce partage a un effet rétroactif! Partage-t-on un bien dont on n’est pas copropriétaire? C’est la femme qui est copropriétaire, c’est elle seule qui aurait le droit de partager; or, elle n’intervient pas au contrat, le mari l’en écarte, il se porte seul acquéreur . en son nom et pour son compte : et cela serait un partage (2)! .

348. L’immeuble acquis par le mari est donc un conquêt, et il reste conquêt jusqu’à ce que la femme le retire. C’est parle retrait qu’il cesse d’être conquêt et qu’il devient un propre. N’en faut-il pas conclure que l’immeuble n’est propre qu’à partir du retrait? C’est alors que la femme l’acquiert et en devient propriétaire, à charge de rembourser le prix d’acquisition à la communauté ; ce retrait équivaut à un achat, et l’achat ne rend la femme propriétaire qu’à partir du contrat ; donc ce n’est que depuis ce moment que l’immeuble devient propre. Nous disons que le retrait est un achat. Il a un cas dans lequel cela nous paraît certain. Le mari a acquis tout l’immeuble. Il n’y a plus d’indivision. La communauté est propriétaire; la femme retire l’immeuble : est-ce à titre de copropriétaire par indivis? et l’acte équivaut-il à un partage? Non, la femme

(1) Troplong. t. I, p. 223, n° 648.

(2) Coniparez Colmet de Santerre, t. VI, p. 88, n"* 37 his VII e. ^ lil-

CONTRAT DE MARIAGE

a vendu sa part indivise, elle n a plus aucun droit sur l’immeuble; si elle le retire, ce nest pas comme copropriétaire, elle ne l’est plus, c’est' en vertu d’un bénéfice de la loi. Elle rachète l’immeuble, le retrait est un rachat, donc une nouvelle acquisition, une vente ordinaire; partant l’immeuble devient uii propre en vertu du retrait, donc à partir du retrait. C’est seulement dans le cas où le mari a acquis une portion indivise de l’immeuble que la femme reste copropriétaire par indivis pour sa part; dans ce cas, on peut dire que le retrait est un acte qui fait cesser l’indivision et qui équivaut à un partage ; la femme peut alors invoquerle principe de l’article 883, elle est acquéreur d’un immeuble qu elle possède par indivis avec la communauté; le retrait fait cesser l’indivision, et l’indivision cesse rétroactivement. Dans cette hypothèse, l’immeuble devient un propre à partir du moment où l’indivision a commencé.

Ainsi, à notre avis, il faut distinguer. Le mari a-t-il acquis la portion indivise de l’immeuble qui appartient au copropriétaire de la femme, le seul effet de cette acquisition sera de mettre la communauté à la place du vendeur; l’indivision continue, la femme possède l’immeuble par indivis avec la communauté, c’est-à-dire avec le mari. Si elle exerce le retrait, ce retrait n’est autre chose qu’un acte d’acquisition qui fait cesser l’indivision; par conséquent, la femme, en exerçant le retrait, use du droit que lui donne le premier alinéa de l’article 1408 : l’immeuble lui devient propre en vertu d’un acte qui équivaut au partage. La seule différence entre le retrait d’indivision et l’acquisition dont parle le premier alinéa, c’est que le retrait est forcé pour la communauté copropriétaire par indivis ; tandis que l’acquisition faite dans le cas du premier alinéa est volontaire, en ce sens qu’il dépend en général du copropriétaire de vendre ou de ne pas vendre ; encore peut-on dire que si la femme demande le partage, elle en a le droit, nul ne pouvant être tenu de rester dans l’indivision (art. 815).

Dans l’autre hypothèse, le mari devient acquéreur de la totalité de l’immeuble. Il n’y a plus d’indivision; les articles 883 et 1408, premier alinéa, sont hors de cause; c’est

le deuxieme alinéa qui est le siège de la difficulté. Le retrait ne fait plus cesser l’indivision, c’est un rachat, une nouvelle vente qui crée un propre en vertu du bénéfice de la loi, mais l’immeuble ne devient propre qu a partir de l’acte. L’opinion contraire est généralement admise ; nous allons exposer les motifs sur lesquels elle se fonde, ainsi que nos doutes.

349. Dans l’opinion générale, on admet que l’option de la femme a un effet rétroactif, c’est-à-dire que l’immeuble que la femme retire est censé lui avoir toujours été propre. Le droit du mari est conditionnel, dit-on; Colmet de Santerre ajoute que cela n’est pas douteux, et c’est peutêtre parce que cela leur paraît certain, que les auteurs donnent à peine un motif de leur opinion. Pourquoi le droit du mari est-il conditionnel? Le mari n’acquiert pas sous condition résolutoire expresse, il entend acquérir définitivement. La condition doit donc être tacite. Elle n’est pas tacite en vertu de la loi, puisque la loi est muette; elle devrait donc l’être en vertu de la volonté tacite des parties contractantes. Notre question revient : Pourquoi admet-on cette volonté tacite? Le mari sait sans doute que la femme pourra retirer l’immeuble et que le conquêt qu’il entend acquérir pour la communauté pourra devenir un propre pour la femme. Mais de là ne suit pas qu’il ait l’intention d’acquérir sous condition résolutoire. Nous disons plus : telle ne peut pas être son intention ; car s’il n’est propriétaire que sous condition résolutoire, il ne pourra pas disposer de l’immeuble, il aura les charges de l’acquisition sans en avoir les bénéfices ; les liiauvaises chances seront pour lui ou pour la communauté, et les bonnes chances seront pour la femme ; l’acquisition est-elle bonne, l’immeuble augmente-t-il de valeur, la femme le retirera; l’aéquisition est-elle mauvaise, l’immeuble diminue-t-il de valeur, la femme l’abandonnera à la communauté. A ce compte-là , mieux vaudrait faire l’acquisition pour la fmme, en la faisant concourir à l’acte. Toujours est-il que l’on ne peut pas admettre une intention tacite du mari contre l’intérêt du mari. Puis on oublie que la condition ne peut pas résulter de la seule volonté du mari, il faudrait prou-

CONTRAT DE MARIAGE

ver encore que telle est aussi l’intention du vendeur, car la condition étant une clause du contrat ne peut résulter que d’un concours de consentement. Nous dirons plus loin que les copropriétaires de la femme ont, au contraire, intérêt à ce que l’acquisition du mari soit définitive ; donc il ne peut être question d’une condition résolutoire fondée sur la volonté des parties contractantes.

La condition résolutoire, si elle n’est pas conventionnelle, doit être légale. Elle n’est pas écrite dans la loi ; elle devrait donc résulter de la volonté tacite du législateur. En principe, il nous paraît difficile d’admettre une condition fondée sur une volonté tacite du législateur ; il faudrait que la condition fût une conséquence nécessaire de la disposition. On dit que sans la rétroactivité du retrait, le droit accordé à la femme est- dérisoire, le mari pouvant d’un instant à l’autre aliéner le conquêt ; ce qui rendrait impossible l’exercice du retrait. Nous répondons que, dans l’interprétation que nous avons admise, la femme peut retirer l’immeuble pendant la durée de la communauté, donc immédiatement après racquisition faite par le mari. Il est vrai que si la femme n’agit pas de suite, son droit peut périr. Pour sauvegarder entièrement ses intérêts, le législateur aurait dû déclarer le retrait rétroactif; mais la question est de savoir s’il l’a fait, et jusqu’ici nous ne trouvons pas dans le texte une disposition d’où l’on puisse induire la volonté certaine du législateur, et il faut une volonté certaine pour que l’on puisse admettre une condition tacite.

Le seul argument qui ait une apparence juridique consiste à dire que le retrait équivaut à l’acquisition que la femme aurait faite de l’immeuble. Si elle l’avait acquis, comme elle en a le droit, en vertu du premier alinéa de l’article 1408, l’immeuble lui serait propre, non-seulement à partir de l’acquisition, mais" à partir du moment où l’indivision a commencé. Or, quel est le but du droit de retrait? C’est de garantir à la femme le droit que lui donne la loi, dans le cas où le mari voudrait le lui enlever ; donc le retrait doit avoir le même effet que l’acquisition de l’immeuble, par conséquent l’immeuble doit être

im propre en vertu du retrait, comme il l’aurait été en vertu de l’acquisition ; c’est dire qu’il doit avoir un effet rétroactif. Tel pourrait certes être le système de la loi si elle avait entendu garantir les intérêts de la femme, à l’exclusion et au préjudice du droit des tiers. Mais, nous le répétons, il s’agit de savoir, non ce que le législateur aurait pu ou dû faire, il s’agit de savoir ce qu’il a^fait. Estce que la théorie que nous venons d’exposer est celle que l’article 1408 a consacrée? Elle implique une fiction : c’est qu’un acte qui ne fait pas cesser l’indivision soit néanmoins considéré, quant à ses effets, comme un partage. Le retrait ne fait pas cesser l’indivision dans l’hypoth&e de l’acquisition totale de l’immeuble par le mari; nous l’avons prouvé (n° 348), et l’on peut dire que la chose est évidente : comment le retrait ferait-il cesser l’indivision, alors qu’il n’y a rien d’indivis ? La réalité des choses est donc celle-ci : la femme retire l’immeuble de la communauté en remboursant le prix. Un acte de rachat ne peut être considéré comme un acte de partage ; il faudrait pour cela une fiction, cette fiction la loi ne l’établit point et le législateur seul peut la créer. A notre avis, cela est décisif (i).

350. On invoque la jurisprudence à l’appui de la doctrine enseignée par les auteurs. A vrai dire, elle est divisée, et elle a peu d’importance, parce qu’il n’y a pas d’arrêt de principe qui ait prévu et résolu les difficultés que présente la question. Troplong cite le considérant suivant d’un arrêt de la cour de cassation qui, dit-il, semble avoir décidé le contraire ; « Que du texte comme de l’esprit de l’article 1408, il résulte que le mari, surtout à l'égard des tiers, devient propriétaire de l’immeuble par lui acquis, sauf l’exercice du droit d’option ou de retrait réservé à la femme (2). « Si le mari est propriétaire à l’égard des tiers, les actes de disposition qu’il fait seront inattaquables : d’où suit que le retrait de la femme ne rétroagit point

(1) Voyez, en sens contraire, Troplong, t. I, p. 224, n® 651, p.225,n°6o4, Duranton, t. XIV, p. 275, n<» 209. Rodière et Pont, t. I, p. 177, n° 170. Coimet de Santerre, t. V,p. 89, n® 37 bis IX.

(2) Rejet, 25 juillet 1844 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n“ 837).

CONTRAT BE MARIAGE

contre les tiers, et c’est des tiers qu'il s’agit. Troplong dit qu’il ose croire que l’arrêt a été rendu dans des circonstances qui l’absolvent, jusqu’à un certain point, d’une erreur aussi grave. Erreur aux yeux des uns, vérité aux yeux des autres : c’est le lot de notre science ! Toujours est il que l’on ne peut pas dire que notre opinion est rejetée par la jurisprudence, quand elle peut s’appuyer sur un arrêt de la cour de cassation. Nous pouvons encore invoquer un arrêt de la cour de Nancy qui décide que l’immeuble indivis dont le mari est acquéreur devient un conquêt (i). C’est la base de notre théorie. Il est vrai qu’il y a tant d’inconséquence en cette matière que l’on risque toujours de se tromper en se prévalant d’une décision judiciaire, car il n’est pas certain que la cour qui l’a rendue en accepte les conséquences*

C’est l’opinion contraire à la nôtre qui règne dans la jurisprudence. Mais les arrêts n’ont de valeur que par leurs motifs, et si l’on pèse les mjotifs, l’importance de la jurisprudence dans notre question diminue singulièrement." Un des arrêts les plus radicaux est celui de la cour de Grenoble ; il ne se contente pas de décider que le retrait a un effet rétroactif, ce qui implique, au moins comme l’enseignent les auteurs, que le mari est propriétaire sous condition résolutoire; la cour prétend que la propriété repose sur la tête de la femme jusqu’au moment où elle use de son droit de répudiation (2). Que l’on compare cette décision avec le texte de l’article 1408, et l’on se convaincra que l’arrêt fait dire à la loi tout le contraire de ce qu’elle dit. L’article ne dit pas que la femme a le droit de répudier l’acquisition, ce qui impliquerait que l’immeuble lui est propre, par cela seul quelle ne manifeste pas l’intention de le laisser à la communauté, de sorte que le silence de la femme suffirait pour que l’immeuble lui fût propre. Ëst-ce là ce que dit la loi? Non, certes; elle donne \ine option à la femme ; celle-ci a le choix, d’abandonner l’effet à la communauté ou de l’en retirer ; un choix exige une

(1) Nancy, 9 juin 1854 (Dalloz, 1855, 2, 251).

(2) Grenoble, 18 août 1854 (Dalloz, 1856, 2, 61).

déclaration de volonté, il faut que la femme dise si elle veut que l’immeuble lui soit propre, quelle le retire delà communauté ; donc l’immeuble ne lui est pas propre en vertu de l’acquisition que le mari en a faite. La cour de Grenoble dit encore que le mari, en acquérant l’immeuble, a fait cesser pour la femme les inconvénients de l’indivision. C’est de nouveau faire dire à la loi le contraire de ce qu’elle dit : la cour dit que le mari acquiert pour la femme et dans l’intérêt de la femme; l’article 1408 dit c|ue le mari acquiert en son nom personnel, donc dans son intérêt à lui. Que l’on formule l’interprétation de l’arrêt de Grenoble : elle aboutit à dire que la femme peut répudier l’acquisition faite dans son intérêt. Mettons cette formide en regard de celle de la loi : elle dit que la femme peut faire un propre de l’immeuble que le mari a acquis seul et en son nom personnel, partant pour son compte. L’antinomie du texte et de l’interprétation ne saurait être plus grande. A notre avis, une pareille jurisprudence est un mauvais appui.

35 t. Nous arrivons aux conséquences des deux opinions contraires. Le mari fait des actes de disposition, il aliène l’immeuble, il l’hypothèque, il le grève de droits réels. Puis la femme vient retirer l’immeuble pour en faire un propre : que deviennent les actes faits par le mari? Si l’on admet, avec la cour de cassation, que le mari est propriétaire à l’égard des tiers, les actes de disposition subsistent, le mari a eu le droit de les faire ; la femme ne peut pas les attaquer, elle doit donc respecter les droits réels, et, en cas d’aliénation, elle ne peut pas exercer le retrait contre les tiers acquéreurs.

Dans l’opinion contraire, le mari n’a qu’une propriété résolutoire, et les droits qu’il concède aux tiers sont affec-^ tés de la même condition. Si la femme retire l’immeuble, le droit du mari est résolu ainsi que tous les droits par lui consentis sur l’immeuble. Lés auteurs sont unanimes sur ce point (i), et la jurisprudence est dans le même sens.

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 315, note 105, elles auteurs qu'ils citant.

CONTRAT DE MARIAGE

Toutefois elle n’est pas aussi explicite que la doctrine (i). Le seul arrêt rendu en cas d’aliénation est celui de la cour de Riom; dans l’espèce, les époux étaient mariés sous le régime dotal ; le mari avait acquis des droits successifs dont sa femme était copropriétaire. On doit considérer, dit la cour, l’acquisition comme faite au nom de la femme pour accroître ses biens dotaux. Ici nous arrêtons la cour, et nous lui demandons où cela est écrit? Certes pas dans l’article 1408 qui dit le contraire, car l’acquisition n’est pas faite au nom de la femme, elle est faite par le mari en son nom personnel, donc pour son compte. Du prétendu principe que l’acquisition est faite pour la femme, la cour déduit la conséquence que l’immeuble est dotal et que le mari n a pu l’aliéner. On voit que l’arrêt rendu par une cour du Midi est un arrêt romain.

352. Le principe sur lequel reposent la doctrine et la jurisprudence conduit encore à d’autres conséquences devant lesquelles les auteurs et les tribunaux ont reculé. Si le retrait rétroagit au jour de l’acquisition faite par le mari, ce ne peut être que par une fiction en vertu de laquelle la femme qui retire l’immeuble est censée l’avoir acheté. C’est donc elle qui sera acquéreur et, par conséquent, débitrice du prix à l’égard des. vendeurs. La cour de Lyon l’avait jugé ainsi, et sa décision est très-logique si l’on admet la fiction que l’opinion générale implique. Cependant elle a été cassée. La cour de cassation invoque le texte dè l’article 1408, ce qui est très-significatif, car le texte ignore teut ce qu’on lui a fait dire : la loi dit que la femme qui retiréT’immeuble est tenue de rembourser le prix à la communauté, c’est avec la communauté qu’elle traite en retirant un immeuble conquêt; elle n’a pas traité avec les vendeurs du mari, elle ne leur doit donc rien (2). Cela est très-vrai dans notre opinion, qui paraît aussi être celle de la cour de cassation. Mais cela n’est pas exact quand on admet l’opinion générale. Toutefois les auteurs enseignent, comme la cour, que la femme n’est point débitrice des

(1) Voyez quanta la résolution des hypothèques Jes unéts rappoiiéspar Dalloz, au mot Contrat de mariage^ n^' 858).

(2) Riom. 20 mai 1839 (Dalloz, ihid., n" 859)

vendeurs, que ceux-ci n’ont que leur privilège et l’action £n résolution (i).

353. Un seul auteur, le dernier qui a écrit sur la matière, et l’un des meilleurs, a été frappé de la contradiction entre le principe et la doctrine admise par les auteurs et la jurisprudence. La conséquence logique du principe conduit à décider que la femme est débitrice des vendeurs. Mais, pour le coup, on peut dire que la conséquence témoigne contre le principe. 'Si la femme est débitrice, il s’ensuit qu’elle est censée avoir contracté avec les vendeurs ; cependant elle est étrangère au contrat, elle n’a • pas consenti et les vendeurs n’ont pas consenti à traiter avec elle. Ainsi on aboutit à un contrat sans concours de consentement. La fiction va jusqu’à l’hérésie juridique. N’est-ce pas une preuve bien palpable que le législateur seul aurait pu consacrer la théorie que nous combattons (2).

Nous ne sommes pas au bout des difficultés. M.Colmet de Santerre a le premier appelé l’attention sur une conséquence de l’opinion générale, qui est en opposition avec tous les principes. Les copropriétaires, de l’immeuble ont voulu traiter avec le mari, et voilà que par l’effet du retrait il se trèuve qu’ils n’ont point traité avec lui, puisqu’il est censé n’avoir jamais été acquéreur. C’est la femme qui se substitue au, mari ; les vendeurs ont donc traité, sans le vouloir, avec la femme. On ne peut pas les forcer à vendre sans leur consentement, on doit donc leur permettre de demander la nullité de l’acte par lequel le mari était devenu propriétaire. Vainement objecterait -on que les vendeurs sont sans intérêt ; il peut y avoir d’autres tiers très-intéressés à écarter la femme : ce sont les tiers créanciers hypothécaires qui tiennent leur droit des copropriétaires de la femme. Si le retrait rétroa'git par application des articles 883 et 1408, la conséquence sera désastreuse pour les tiers; la femme leur opposera le principe quelle est censée avoir toujours été propriétaire des immeubles quelle

(1) Cassation, 14 novembre 1854 (Dalloz, 1855, 1, 232).

(2) Rodiére et Pont, t. I, p. 549, 640. Aubry et Rau, t. V, p. 315 et

su iv. et note 106. ■

398 CONTRAT DE MARIAGE

retire, tandis que les vendeurs sont censés ne l’avoir jamais été; donc les hypothèques tombent (i). Voilà une conséquence de l’opinion générale qui doit faire réfléchir. La solution que M. Colrnet de Santerre propose ne sera pas accueillie ; on opposera le texte de la loi, comme la cour de cassation l’a déjà fait. Il faut donc chercher le remède ailleurs. 11 se trouve aussi dans le texte. La loi ignore la fiction de la rétroactivité et les conséquences étranges qui en découlent. Elle donne à la femme un droit de retrait, c’est-à-dire de rachat. Cela suppose une convention nouvelle qui transforme l’immeuble, conquêt jusque-là, en propre. Ce changement n’opère pas sur le passé, donc tous les droits sont maintenus. Dans l’opinion générale, on sacrifie tous les droits ru retrait de la femme; nous concilions les droits des tiers avec celui de la femme en lui permettant de retirer immédiatement l’immeuble ; les droits qui le grèvent subsisteront et il ne pourra y avoir de concession nouvelle.

N® 5. DE l’échange.

,154. L’ article 1407 porte : « L’immeuble acquis pendant le mariage à titre d’échange contre l’immeuble appartenant à l’un des époux n’entre point en communauté, . et est subrogé au lieu et place de celui qui a été aliéné, sauf la récompense s’il y a soulte. « Pourquoi l’immeuble' reçu en échange d’un propre devient-il propre? La loi le dit : par l’effet d’une subrogation; on l’appelle réelle ^onv la distinguer de la subrogation personnelle, dont nous avons traité au titre des Obligations . Pothier définit la subrogation réelle comme suit ; « C’est une fiction de droit par laquelle une chose que j’ai acquise à la place d’une autre que j’ai aliénée prend la qualité de la chose aliénée, à la place de laquelle elle a été acquise et à laquelle elle est subrogée. 5^ Il y a une fiction dans la subrogation, Touiller a tort de la nier (2). Quelle est la réalité des

(1) Colmet de Santerre, t. VI, p. 90, 37 his X-XIII.

(2) Pothier, De la communauté, ïi9 197. Colmet de Santerre, t. VI, p.78, n“ 35 bis I. Comparez Touiller, t. VI, 2, p. 155, n*» 148.

choses? C’est que l’échange est une acquisition à titre onéreux faite pendant le mariage ; donc en vertu de la règle établie par l’article 1401, n° 3, il devrait former un conquêt. S’il forme un propre, c’est par la disposition de la loi, et comme cette disposition est contraire à la réalité, il faut dire que c’est une fiction. Ce n’est pas une querelle de mots ; les fictions légales sont régies par des principes particuliers ; elles sont de la plus stricte interprétation et ne comportent, par conséquent, pas d’interprétation extensive. Touiller dit que la disposition de l’article 1407 est fondée sur l’équité. Sans doute, il est juste que l’immeuble reçu en échange d’un propre devienne propre, la communauté n’y a aucun droit. Mais l’équité seule n’aurait point suffi pour former un propre de l’immeuble reçu en échange; s’il est propre, c’est en vertu de la loi, et la loi consacre une fiction.

355. C’est parce que la subrogation se fait en vertu de la loi quelle a lieu de plein droit. La cour de Nancy a fait une application très-juridique de ce principe. On prétendait que l’échange était un remploi et que, par conséquent, il fallait observer toutes les conditions prescrites par la loi pour qu’il résultât de l’échange un remploi. C’est une erreur; la loi distingue le remploi de l’échange : pour l’échange elle n’exige pas de formalité, donc l’interprète n’en peut exiger aucune. Dans l’espèce, deux époux avaient échangé divers immeubles provenant en partie de leurs propres, en partie de leurs acquisitions, en déclarant expressément dans l’acte que les immeubles par eux acquis « leur tiendraient même nature. » Il est vrai que les conjoints n’avaient pas déterminé les fractions pour lesquelles les biens par eux reçus en échange leur tiendraient lieu de propres et resteraient conquêts,mais peu importe, cela ne pouvait pas transformer toute l’acquisition en conquêt ; une expertise suffisait pour déterminer la proportion pour laquelle l’immeuble serait propre et conquêt. Lors de la dissolution de la communauté par la mort de l’un des conjoints, la part des héritiers dans le domaine constituait donc un droit immobilier, puisque c’était la reprise d’un immeuble. Il en résultait que ce droit n’était pas com-

CONTRAT DE MARIAGE

pris dans le legs des meubles que le prédécédé avait fait à son conjoint; il appartenait aux héritiers (i).

356. L’un des époux possède, en se mariant, Fusufruit de plusieurs immeubles; il l’échange, pendant le mariage, contre la toute propriété d’un de cés immeubles. A sa mort, la veuve prétend que cet immeuble est un conquêt. Il a été jugé, et avec raison, que c’était un propre. 11 est certain que c’était un propre lors de l’échange; en effet, l’usufruit immobilier étant un immeuble propre à l’époux, l’immeuble reçu en échange de ce propre formait aussi un propre. Quel était donc le motif de douter? Le mari usufruitier était prédécédé; donc s’il n’avait pas aliéné son usufruit, il se serait éteint en meme temps que la communauté s’est dissoute par sa mort. On en concluait que l’immeuble n’avait pas été acquis en échange d’un propre qui n’existait plus. C’était très -mal raisonner. Pour déterminer la nature d’une acquisition, il faut se reporter au moment où elle est faite, sans tenir compte des chances attachées à un droit viager, tel que Tusufruit. L’usufruitier mettait fin à ces chances en échangeant un droit viager contre un droit perpétuel (2). Autre est la question de savoir s’il y avait lieu, de ce chef, à des récompenses ; nous y reviendrons.

357. L’article 1407 donne lieu à une question très-controversée. Il décide que l’immeuble reçu en échange pour un propre, quoiqu’il y ait une différence de valeur entre les deux immeubles ; l’immeuble est propre pour le tout, alors même qu’il aurait une valeur plus grande que l’immeuble donné en échange, sauf récompense s’il y a soulte. dit la loi. C’est une disposition empruntée à l’ancien droit, Pothier en donne la raison : la soulte, dit-il, n’est qu’un accessoire du contrat, qui n’en doit pas changer la nature. Cela suppose que les deux immeubles sont d’une valeur à peu près égale; dans ce cas^ on peut dire que la soulte est un accessoire. Mais si îa soulte est considérable, si elle est égale ou même supérieure à la valeur de rimmeuble donné

(1) Nancy, 3 mars 1869 (Dalloz, 1869. 2. 85).

(2) Angers, 25 mai 1859 (Dalloz, 1859 , 2, 153).

en échange, le contrat sera-t-il encore un échange, et l’immeuble reçu en échange sera-t-il toujours propre pour le tout? Pothier répond que le contrat est mixte, mêlé de vente et d’échange ; en conséquence, il décide que l’immeuble sera un conquêt en proportion de la somme payée pourl’acquérir et propre pour la valeur de l’immeuble donné en échange.

Faut-il encore admettre cette solution sous l’empire du code civil? Il y a, sur. cette question, à peu près autant d’avis que d’auteurs. Nous croyons qu’il faut s’en tenir au texte : il prévoit le cas d’une difiérence de valeur entre les deux immeubles et il n’en tient aucun compte ; il décide indistinctement, et quel que soit le montant de la soult%, quelle ne donne lieu qu’à une récompense et que l’immeuble ne laisse pas d’être propre. Vainement dit-on que la distinction résulte de la nature des choses. En théorie, oui; le législateur aurait dû distinguer, mais il ne l’a pas fait, et dans le silence de la loi, l’interprète ne peut pas distinguer. En effet, la distinction, dans l’espèce, est une de ces dispositions arbitraires que le législateur seul peut consacrer. Quand le contrat cesse-t-il d’être un échange? Quand deviendra-t-il mixte? Quand, à raison de la modicité de la sDulte, y aura-t-il vente? Voilà des questions que le législateur seul peut résoudre, car les limites sont arbitraires, elles peuvent être plus ou moins étendues. Dans le silence de la loi, l’interprète ne peut pas faire ce que le législateur aurait dû faire ; ce serait faire la loi (i). Nous n’admettons qu’une exception qui résulte des principes : s’il y avait fraude, les parties intéressées seraient admises à prouver que le prétendu échange est une vente et que, par conséquent, l’immeuble est un conquêt; la fraude fait exception à toutes les règles, et il n’appartient pas aux conjoints de rendre propre un immeuble qui,

(1) Toullier, t. VI, g, p. 156. n" 149. Zacliarise, traduction de Massé et Vergé, t. IV, p. 76, note 44. Glandaz, Encyclopédie de droit, au mot Communauté conjugale, n° 113. En sens contraire, Aubry et Rau, t. V, p. 301, note 62, § 507, et les auteurs qu’ils citent. Il faut ajouter Colmet de Santerre, t. VI, p. 79, n®» 35 bis III et IV. Les auteurs ne s’accordent pas, ce qui est inévitable quand, au lieu de rester attachés au texte, ils font la loi.

CONTRAT DE MARIAGE

d’après la loi de leur contrat, doit tomber en communauté.

31^8. Un arrêt récent de la cour de cassation s’est prononcé dans le sens de notre opinion, quoique avec une certaine réserve.- L’un des époux avait été exproprié, pour cause d’utilité publique, d’une maison à lui propre. En échange de cet immeuble, la ville de Paris lui céda un terrain à charge d’y élever des constructions. La valeur du terrain était supérieure de 25,000 francs à l’indemnité d’expropriation attribuée aux deux conjoints, tant pour la maison que pour le déplacement de leur industrie. Les époux étaient donc débiteurs d’une soulte de 25,000 francs. Dans le partage de la communauté et.de la succession, il fut déclaré que, conformément à la doctrine de presque tous les auteurs, l’acquisition du terrain doit être considérée comme propre dans la proportion de l’immeuble cédé en échange à la ville et comme acquêt pour le surplus ; qu’en conséquence la maison édifiée sur ce terrain appartient à la succession pour 63/168 et à la communauté pour 105/168 de la somme de 240,828 francs, montant des frais de construction. La maison a été attribuée à la veuve en toute propriété, à charge d’une soulte de 90,949 francs, dont l’usufruit lui a été conféré pour la remplir jusqu’à due concurrence du legs fait à son profit. Des difficultés s’élevèrent sur les droits d’enregistrement. La régie considéra l’immeuble comme propre pour le tout en .vertu de l’article 1407 ; par suite l’attribution à la veuve était une dation en payement et, à ce titre, sujette à un droit de mutation; le tribunal de la Seine lui donna gain de cause et, sur le pourvoi, il intervint un arrêt de rejet.

La cour commence par constater que la convention intervenue entre la ville de Paris et les conjoints est un échange ; que la soulte dont les époux ont été chargés n’empêche pas l’immeuble d’être un propre pour le tout ; par suite, la maison construite sur le terrain propre au mari lui était aussi propre, sauf récompense à la communauté pour frais de construction. Ainsi la cour applique,, à la lettre, l’article 1407, malgré l’importance de la soulte. Elle s’explique ensuite sur l’acte de partage qui avait

appliqué la distinction de Pothier, en considérant la convention comme mixte, moitié échange, moitié vente, dans la proportion de la valeur estimative de la maison cédée en échange et de l’importance de la soulte. En procédant ainsi, dit la cour, les parties intéressées, la veuve et les héritiers du mari « n’ont point exercé une faculté qui aurait été antérieurement réservée par les époux, « Voilà la réserve : veut-eüe dire que le caractère de l’acquisition dépendaitdes conventions arrêtées entre les coéchangistes? Cela serait douteux; à notre avis, les époux ne peuvent pas déroger, pendant le mariage, à l’article 1407 qui est considéré comme une clause du contrat de mariage tacite qu’ils font en se mariant sous le régime de communauté. La cour ajoute qu’en l’absence de conventions, le contrat d’échange a eu pour effet immédiat de fixer la propriété du terrain sur la tête du mari, ce qui en faisait un propre dans sa succession ; d’où la conséquence que ledit terrain, y compris la construction, n’avait pu sortir de la succession que par une convention translative de propriété ; ce qui soumettait la veuve au payement du droit proportionnel pour mutation (i).