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a d’avance cédé tous ses droits mobiliers ; elle n’a plus le droit d’accepter ni de renoncer, ce droit appartient au mari comme chef de la communauté (i).

Cette théorie repose sur la cession, c’est-à-dire sur l’aliénation que la femme et, par conséquent, le mari feraient, au profit de la communauté, de tous leurs droits mobiliers présents et futurs. Si la communauté était une personne civile, cela se comprendrait. Mais si, comme nous l’avons enseigné, et c’est l’opinion assez généralement suivie, la communauté n’est autre chose que les époux eux-mêmes considérés comme associés, la théorie n’a plus de base; les époux n’aliènent pas leurs droits mobiliers, ils les mettent en société, et iis en restent propriétaires en qualité d’associés. La mise en communauté n’étant pas une aliénation (n®® 210 et 21 1), il ne peut pas s’agir d’une cession des droits héréditaires ; la femme reste héritière ; si elle accepte, le mobilier de la succession entre en communauté ; mais si elle refuse d’accepter, la succession passe à ses cohéritiers, ou aux héritiers d’un ordre subséquent. Telle est la réalité des choses. Pour admettre que la femme et le mari cèdent leurs droits héréditaires, il faudrait une fiction qui mît la communauté à la place de la femme. La loi ne connaît pas de fiction pareille, et la fiction elle est inconciliable avec les principes qui régissent les successions. Céder ses droits héréditaires, c’est accepter la succession. La femme peut-elle accepter la succession avant qu’elle soit ouverte? Et si elle l’a acceptée, il ne peut plus s’agir pour le mari de l’accepter ni d’y renoncer ; la succession serait mauvaise, que le mari devrait néanmoins payer les dettes héréditaires ; car telle est l’obligation de tout cessionnaire, et il en serait tenu ultra vires. Ainsi la communauté serait tenue des dettes sans que le mari pût s affranchir d’uné charge qui peut ruiner la communauté. La femme ne pourrait pas plus renoncer que le mari ; car , en cédant ses droits héréditaires, elle a accepté, et elle ne peut

(1) Duranton, t. XIV, p. 319, n<>232. Dans le même sens, Troplong, t. I, p. 304, n° 996, qui se borne à 6ire que le mari est en quelque sorte heritier . Nous ne connaissons pas d'héî’if Ict et'» (/nehju<i $orfe ,* on est heritier ou ou neVestpas,

CONTRAT DR MARIAGE

plus revenir sur son acceptation. Elle ne pourrait pas plus accepter que renoncer, puisqu’elle a transporté tous ses droits à la communauté (i). C’est un vrai tissu d’impossibilités juridiques.

439. La jurisprudence rejette, en termes absolus, le prétendu principe que le mari a le droit d’accepter une succession échue à sa femme. Elle ne s’est prononcée que sur des cas d’acceptation tacite, mais le principe est identique; si le mari ne peut pas accepter par des actes d’immixtion, il ne le peut pas davantage en acceptant expressément. La cour de Riom l’a jugé ainsi, mais nous ne voudrions pas souscrire aux motifs sur lesquels elle appuie sa décision. Elle dit que si le mari est présmné être le mandataire légal de sa femme, cette présomption cesse quand cette qualité lui est contestée, ou que les faits du mari sont en contradiction avec la volonté manifestée par la femme elle-même dans des actes publics et authentiques (2). Quelle est la loi qui présume que le mari est le mandataire légal de sa femme? Il y a une loi qui dispose que le mari administre les biens de sa femme et qu’il exerce ses actions mobilières et possessoires. Mais de là à dire qu’il est le mandataire légal de sa femme, il y a loin. Et s’il l’était, .ce mandat pourrait-il lui être enlevé par une simple contestation? ou par la contradiction de la femme? Il faudrait dire, au contraire, avec Duranton,que le mari tenant son droit du contrat de mariage, la femme ne peut plus intervenir dans l’acceptation.*

440. Nous abordons la plus grande dilhculté que présente cette matière difficile. Une succession échoit à la femme ; le mari est d’avis de l’accepter, la femme refuse. Il y a conflit, dit-on ; il faut le vider, mais comment? Les auteurs sont partagés. A notre avis, il n’y a pas de conflit. Le conflit suppose des droits dont l’un est en opposition avec l’autre. Or, dans l’espèce, la femme seule a un droit, le mari n’en a pas ; la femme a le droit d’accepter ou de répudier, elle a même le droit de rester dans l’inaction

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 374, note 2, § 513.

(2) Riom, 19 avril 1828. Dans le même sens, Riom, 18 avril 1825, et Montpellier, l®r juillet 1828 (Dalloz, au mot Succession^ 437 et 507).

jusqu’à ce que les créanciers la poursuivent ; alors elle doit prendre qualité. Le mari ne peut pas la contraindre, à se prononcer, car il n’est pas créancier; il na de droit sur le mobilier héréditaire que lorsque la femme a accepté, mais il ne peut la forcer à accepter, ni accepter pour elle : où donc est le conflit? S’il n’y a point de conflit, il n’y a pas lieu de le vider. Le seul droit du mari, n’est d’autoriser sa femme à accepter, ou de refuser son autorisation. Si la femme ne demande pas d’autorisation, le mari est sans droit aucun. Nous repoussons donc par une fin de non-rece voir les solutions que l’on a imaginées. Toutefois le nom et l’autorité de ceux qui ont essayé de mettre un terme à un conflit imaginaire nous font un devoir de faire connaître leurs systèmes, sauf à y opposer nos objections.

. Nous commençons par la théorie d’Aubry et Rau qui a quelque appui dans la tradition. Le mari, dit-on, comme chef delà communauté et malgré l’abstention delà femme, est autorisé à prendre possession des successions qui sont échues à la femme et d’en provoquer le partage en vertu de l’article 818. Sur quoi se fonde ce droit du mari? Il faut , laisser d’abord de côté l’article 818 : peut-il être question de partager une Succession avant quelle soit acceptée? La femme est saisie des biens héréditaires ; mais la saisine ne donne aucun droit au mari jusqu’à ce que, héritière de droit, la femme devienne héritière de fait par l’acceptation de l’hérédité. Tout ce qui résulte de la saisine, c’est que les créanciers peuvent actionner l’héritier s^-isi, non pour obtenir une condamnation contre lui, mais pour 1© forcer à prendre qualité. Quant au mari, il n’a, comme chef de la communauté, que le droit de recueillir le mobilier héréditaire, après que la femme aura accepté la succession; l’appréhender avant toute acceptation, ce serait commettre une voie de fait, puisque le mari s emparerait d’effets mobiliers sur lesquels il n’a aucun droit. A moins qu’on ne reconnaisse au mari le droit d accepter pour la femme; or, les éditeurs de Zachariæ ne lui donnent pas ce droit, et ils n’admettent pas non plus que cette prise de possession du mobilier héréditaire oblige la femme. Ainsi il n’y a aucune acceptation, et néanmoins le mari pourrait

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prendre possession de la succession ! Cela est contraire à tout principe. Il faudrait un texte pour consacrer de pareilles anomalies.

Quelle va être la conséquence de cette prise de possession? Le mari n’est pas tenu des dettes comme héritier. Cela est d’évidence, puisque le mari est étranger à l’hérédité, et la prise de possession des objets héréditaires ne peut lui attribuer une qualité que le sang seul donne dans la succession ah intestat, ou la volonté du défunt dans la succession testamentaire. Est-ce que la prise de possession du mari lie la femme? La négative est tout aussi évidente ; la femme ne peut pas devenir héritière malgré elle, puisque nul n’est héritier qui ne veut ; elle peut donc renoncer à la succession tant qu’elle n’a pas accepté expressément ou tacitement. Supposons que la femme renonce; le mari devrai restituer tout ce qu’il a perçu de l’hérédité, cela va sans dire; il peut même être contraint sur ses biens personnels s’il a négligé de constater par un inventaire la consistance et la valeur du mobilier héréditaire. Cette conséquence, admise par Aubry et Rau, compromet singulièrement leur théorie. Si le mari doit restituer le mobilier dont il avait pris possession, cela prouve. qu’il n’avait aucun droit de l’appréhender. C’est un tiers qui s’empare, sans titre, d’une hérédité, un possesseur contre lequel le vrai héritier intente une action en pétition d’hérédité. Si le mari est condamné à restituer les biens héréditaires comme usurpateur, il est impossible qu’il ait jamais eu le droit de les appréhender. La position de la femme et du mari est plus étrange encore tant que la femme n’a point renoncé. Les créanciers, dit-on, peuvent poursuivre la femme et le mari, comme si la femme avait accepté avec autorisation maritale. Ceci est une fiction toute pure. Il y a eu un fait matériel auquel la femme est restée étrangère, puisqu’on suppose quelle n’a point accepté ; et de cette prise matérielle de possession par le mari on conclut que la femme et le mari sont provisoirement héritiers, car ils peuvent être poursuivis comme tels. C’est une fiction étrasge que le législateur seul aurait le droit de créer, et nous doutons fort qu’il la crée jamais. La femme n’est pas héritière,

elle n’a manifesté, ni par une déclaration expresse, ni par des actes d’héritier, quelle voulait accepter, et cependant elle sera poursuivie et condamnée comme si elle était héritière! Vainement renoncera-t-elle : on prétend que, malgré sa renonciation, elle sera tenue des condamnations prononcées contre elle, de sorte qu’elle sera tout ensemble acceptante et renonçante ! Ce n’est pas là l’interprétation du code civil, c’est une nouvelle loi que les interprètes font et qu’ils font très-mal, comme cela leur arrive toujours quand ils se mettent en dehors et au-dessus de la loi.

La doctrine d’ Aubry et Rau n’a d’autre appui que l’opinion de Renusson. On ne peut pas dire que ce soit une doctrine traditionnelle qui, admise dans l’ancien droit, doit aussi être suivie dans le droit moderne. L’avis de Renusson n’était pas celui de Pothier; il s’agit donc d’un point controversé, et on ne soutiendra certes pas que les auteurs du code aient suivi en ce point l’opinion de Renusson plutôt que celle de Pothier. Ils n’ont pas décidé la difficulté, puisqu’ils ne l’ont pas prévue. Il nous paraît donc inutile d’exposer l’opinion de Renusson, qui ne concorde pas en tout avec celle des éditeurs de Zachariæ ; ce serait mêler une controverse ancienne à une controverse nouvelle, et nous ne voyons pas ce que la science y gagnerait (i).

441. L’opinion d’Aubry et Rau est restée isolée* Un de nos collègues de l’université de Liège, M. Thiry, a proposé une autre théorie. Il y a conflit entre le mari qui veut accepter et la femme qui refuse de le faire ; donc il ' y a une contestation, et il appartient au juge de la décider. Nous nions le point de départ. Il n’y a pas de conflit. Le mari veut accepter, dit-on; nous répondons quil nen a pas le droit, par la raison bien simple qu’il n est pas successible. La femme ne veut pas accepter ; c’est son droit. Ce droit peut se trouver en conflit avec les droits des créanciers, mais le mari n’est ni créancier, ni ayant droit;

(1) Aubi’5' et Rau, t, V, p. 374-376, et les notes 2 et 3, § 513. Rcmis-son p. 221 et suîv,

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donc entre lui et la femme il ne saurait y avoir un conflit de droits opposés. Qu est-ce que le mari demandera à la justice? La femrne n’agit point, elle s’abstient : le mari demandera-t-il que la femme soit tenue de prendre parti? Cela ne l’avancerait guère; car la femme, en supposant que le tribunal ait le droit de la mettre en demeure, renoncerait et, par suite, le mari serait sans droit aucun. On prétend que le juge accordera à la femme l’autorisation de renoncer, ou qu’il autorisera le mari à appréhender la succession- U autorisation de renoncer l Mais la femme dira qu’elle n’a pas besoin de cette autorisation pour exercer un droit qui lui appartient et dont personne ne peut la priver. U autorisation d'appréhender la succession! Nous répondrons que le juge se gardera bien d’autoriser une voie de fait, car la prise de possession, malgré l’opposition du vrai héritier, n’est rien qu’une voie de fait. On insiste et l’on dit que le mari agira en vertu de l’article 788. L’article 788 ! Il suppose d’abord que l’héritier a renoncé ; dans l’espèce, la femme héritière s’abstient. Il suppose que les créanciers demandent la nullité de la renonciation faite en fraude de leur droit. Dans l’espèce, il n’y a pas de créancier, car le mari ne l’est pas; il n’y a pas de renonciation frauduleuse, car la femme ne renonce pas, et son abstention n’est pas frauduleuse, car elle ne porte atteinte à aucun droit. Appliquer rarticle788 à notre question, c’est détourner complètement de son sens naturel une disposition qui est faite pour un tout autre ordre d’idées (i). C’est ce que les interprètes font trop souvent. Cela ne s’appelle pas interpréter les lois, cela s’appelle leur faire violence en leur faisant dire ce quelles n’ont pas dit.