N° 5. APPLICATION ANALOGIQUE DE L’ARTICLE

19t. Les dispositions de l’article 1442 reçoivent-elles leur application à la communauté conventionnelle? On enseigne F affirmative, et la jurisprudence est dans le même sens (2). La décision n’est pas contestable, il n’en est pas de même des motifs que l’on donne. 11 y a même raison de décider, ditTroplong; caria communauté conventionnelle, aussi bien que la communauté légale, laisse des effets communs et une masse sociale dont il est trèsimportant que les forces soient constatées. Sans doute. Mais à qui appartient-il d’imposer des obligations et de les sanctionner par des peines? A l’interprète? Non, certes. Le législateur seul a ce droit, et c’est aussi lui seul qui peut étendre des peines par des motifs d’analogie ; le juge ne le peut pas. Laissons là les mauvaises raisons quand il j en a une qui est décisive et qui est écrite dans la loi. L’article 1528 porte que « la communauté conventionnelle reste soumise aux règles de la communauté légale pour tous les cas où il n y a pas été dérogé implicitement par le contrat. » Il suit de là que les deux régimes n’en font réellement qu’un seul; donc l’article 1442 est applicable à la communauté conventionnelle. Par la même raison on doit l’appliquer à la société d’acquêts que les époux stipulent en se mariant sous le régime dotal, car la société d’acquêts est une clause de communauté conventionnelle, et elle ne perd pas ce caractère par la circonstance quelle est ajoutée au régime dotal (3).

(1) Metz, 24 janvier 1843 (Dalloz, au mot Contrat de mariage , n° 1619).

(2) Voyez les autorités dans Aubry et Rau, t. V, p. 385, note 14, § 515.

(3) Aubry et Rau, t. V, p. 385 et note 15, § 515, et les autorités qr’;Js citent.

198 CONTRAT DE MARIAGE

192. pans les autres régime sexclusifs de communauté, l’article 1442 ne peut pas recevoir son application. Cela est assez généralement admis en ce qui concerne la privation de l’usufruit légal. La tradition, le texte et les principes concourent à prouver que l’article 1442 est étranger au régime dotal, à la séparation de biens et au régime d’exclusion de communauté. Ce sont nos anciennes coutumes qui ont imposé à l’époux commun en biens l’obligation de faire inventaire sous certaines peines. Ces peines ont été modifiées par le code civil, mais il ne les a appliquées, comme cela se faisait sous l’ancien droit, qu’au régime de communauté. L’article 1442 est placé sous la rubrique de la dissolution de la communauté; il ne concerne donc que l’époux commun en biens. Quand même il y aurait des motifs d’analogie pour l’étendre à d’autres régimes, l’interprète n’en pourrait tenir aucun compte, car il ne- lui est pas permis d’étendre des dispositions pénales ; ce serait faire la loi. On peut même contester qu’il y ait analogie (î) ; nous n’entrons pas dans ce débat, car nous n’avons pas à faire la loi, notre mission se borne à l’interpréter.

L’opinion contraire trouve cependant quelques partisans, et nous leur devons un mot de réponse sur une question de principe. Rodière et Pont disent que la communauté formant le droit commun, toute disposition placée au chapitre De la communauté et susceptible de se combiner avec les autres régimes peut être appliquée à ces régimes (2). Nous contestons le principe. Les divers régimes ont une origine différente et un caractère différent ; on ne dira certes pas que la communauté est la règle en ce qui concerne le régime dotal et que les principes de la communauté reçoivent leur application à ce régime en tant qu’il n’y est pas dérogé. Les deux régimes n’ont rien de commun, et chacun doit être interprété par les règles qui lui sont propres et par la tradition à laquelle

(1) Voyez deux arrêts très-bien motivés de Toulouse, 19 décembre 1839 et l®r avril 1843 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n° 1621). C'est l'avis de la plupart des auteurs (Aubry et Rau, t. V, p. 385 et note 16).

(2) Rodière et Pont, t. II, p. 235. n° 999. Toullier, t. Vil, 1, p. 11, n° 10

il se rattache. Il en est de même des autres régimes exclusifs de communauté. Le lien que Ton prétend établir entre la communauté et les régimes qui excluent la communauté n’existe qu’entre la communauté légale et la communauté conventionnelle; l’article 1528 que nous venons de transcrire le dit; mais par cela même que la loi ne le dit que des deux régimes de communauté, on ne peut pas étendre ce lien à des régimes qui excluent toute société de biens.

193. L’article 1442 contient une autre sanction également pénale, en permettant aux parties intéressées de prouver la consistance de la communauté par la preuve de la commune renommée. Peut-on étendre cette disposition à tous les cas où il y a obligation pour l’époux survivant de faire inventaire de la succession du conjoint prédécôdé? Nous croyons que la question doit être décidée négativement par les motifs que nous venons de donner. Il s’agit d’une preuve tout à fait exceptionnelle que la loi n établit que dans les cas où elle veut punir le conjoint pour n’avoir point fait l’inventaire quelle lui prescrit de dresser. C’est au législateur seul à voir quand il lui convient de prononcer une peine. Au risque de tomber dans l’arbitraire de l’ancien droit, il faut maintenir strictement le principe : pas de peine sans loi pénale, pas d’exception sans un texte qui l’établisse.

La cour de Caen l’a jugé ainsi : elle a décidé qu’il n’y avait lieu à l’enquête par commune renommée que dans les trois cas prévus par les articles 1415, 1442 et 1504, en se fondant sur ce que ce genre de preuve est exorbitant du droit commun. La preuve testimoniale elle-même ne peut être admise que dans les cas et sous les conditions déterminés par la loi ; et l’on veut qu’une preuve bien plus dangereuse devienne le droit commun, car c’est à cela que l’on aboutit dès que l’on admet l’application analogique de la loi. Sur le pourvoi, il intervient un arrêt de rejet ; mais la cour de cassation n’admet point l’interprétation restrictive consacrée par la cour de Caen, le conseiller rapporteur la rejette formellement. La cour suprême s’est prononcée dans un autre arrêt pour l’interprétation

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analogique (1); les auteurs sont également divisés (2).

§ II. Le divorce et la séparation de corps .

194. La communauté se dissout par le divorce (article 1441), parce que le divoroe dissout le mariage (article 227) ; et il ne peut plus y avoir d’association entre époux quand il n’y a plus d’époux. Aux termes de l’article 227, le mariage se dissout par le divorce légalement prononcé ; c’est l’officier de l’état civil qui prononce le divorce, en vertu du jugement qui l’autorise, quand il a lieu pour cause déterminée (art. 264) ou de l’arrêt qui l’admet quand il a lieu par consentement mutuel (art. 294). La communauté est dissoute du moment où l’officier public a prononcé le divorce. Il ne faut pas d’autre formalité. Quand la communauté se dissout par la séparation de biens, la loi multiplie les formes afin de donner de la publicité au jugement qui prononce la séparation. Le législateur a cru, sans doute, que ces formalités étaient inutiles quand il s’agit du divorce. La procédure en divorce a, il est vrai, un grand retentissement, et le divorce est prononcé publiquement par l’officier de l’état civil. Toutefois, dans l’intérêt des tiers qui contractent avec les époux, il eût été utile de rendre publique la dissolution du mariage. Il est arrivé qu’un mari divorcé a aliéné les conquêts de la communauté; la vente a été déclarée nulle, malgré les réclamations de l’acheteur, qui alléguait l’ignorance où il était du divorce et sa bonne foi. La cour de Paris dit très-bien que c’est aux tiers qui traitent avec une personne à s’assurer de son état et de sa qualité, et que la bonne foi de l’acquéreur ne saurait donner à celui, qui vend le droit de

(1) Caen, 23 juin 1841, et Rejet, 19 décembre 1842 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n° 941). Cassation, 17 janvier 1838 (Dalloz, au mot Enquête, n° 107). Il y a un arrêt de la cour de Liège, 12 janvier 1844. dans le sens de notre opinion (Dalloz, au mot Contrat de mariaqe, nu 1598: Pasicrisie, 1844, 2, 115).

(2) Aubry et Rau, t. V, p. 386, § 515. Troplong, t. I, p. 263, n° 821. En sens contraire, Marcadé, t. V, p. 580, n° III de l’article 1442 et les auteurs qu’il cite.

transmettre la propriété d’une chose qui ne lui appartient pas (1).

195. Il ne faut pas confondre le divorce avec l’annulation du mariage. Pothier dit que le jugement qui déclare un mariage nul n’est pas tant une dissolution de la communauté conjugale qu’une déclaration qu’il n’y a jamais eu de véritable communauté conjugale. C’est la conséquence des principes qui régissent la nullité des actes. Quand un acte est nul, il est censé n’avoir jamais existé: il n’y a donc pas eu de mariage si le mariage est annulé, et sans mariage il n’y a pas de communauté entre époux. Toutefois, dit Pothier, il y a, dans ce cas, entre les parties, une société de fait; par conséquent, chacune d’elles retire ce quelle y a mis et elles partagent les profits (2). On sait que ces principes reçoivent exception lorsque le mariage est putatif. Nous renvoyons à ce qui a été dit au dtre du Mariage.

196. « La séparation de corps emportera toujours séparation de biens « (art. 311). Nous avons exposé le principe au titre du Divorce (t. III, n° 351). Quant aux difficultés que présente l’application du principe, nous les rencontrerons en traitant de la séparation de biens. La séparation de biens peut être demandée directement, et elle dissout la communauté aussi bien que lorsque les époux sont séparés de corps (art. 1441). Mais il y a cette différence que la séparation de corps et, par suite, la séparation de biens qui en résulte peut être demandée par chacun des époux, tandis que la femme seule peut demander la séparation de biens directement ; nous allons en dire la raison en traitant de la séparation de biens.

§ III. De la séparation de biens.

197. La séparation de biens ne peut résulter que d’un jugement. Toute séparation volontaire est nulle(art. 1443). Ce principe s’applique à la séparation de corps. Les époux

(1) Paris, 22 mars 1810 (Dalloz, au mot Contint de mariage, n° 1662).

(2) Pothier, De la communauté, n° 508.

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conviennent parfois de vivre séparément, sans sentence judiciaire qui les sépare ni de corps ni de biens. Ces conventions sont nulles. Il ne dépend pas de la volonté des époux de se soustraire aux obligations qu’ils ont contractées en se mariant ; or, la vie commune est la première de ces obligations. La femme est obligée d’habiter avec le mari et le mari est obligé de recevoir la femme(art. 214). Ce devoir ne cesse que par le jugement qui déclare les époux séparés de corps. La convention de séparation de corps volontaire est donc radicalement nulle comme contraire à l’ordre public ; c’est une de ces conventions que la doctrine considère comme inexistantes, parce qu elles n’ont pas d’objet légal ni de cause licite (art. 1 131 et 1 133). Par suite elles ne peuvent produire aucun effet. Vainement les époux stipuleraient-ils une peine pour en assurer l’exécution ; la nullité de l’obligation principale entraînerait celle de la clause pénale (art. 1227).

La jurisprudence est en ce sens. Il a été jugé que la convention des époux de vivre séparément n’est pas obligatoire. Par suite l’époux qui, en vertu de cette convention, a renoncé à poursuivre une demande en séparation de corps n’est pas lié par sa renonciation, alors même qu’il aurait exécuté le traité (î). Toute convention ou renonciation pareille est nulle, dit la cour de Bordeaux, et ne saurait produire aucun effet (2). Les séparations volontaires sont d’ordinaire accompagnées de conventions pécuniaires : l’un des époux s’oblige à payer une pension à l’autre ; il va de soi que la convention principale étant inexistante, les conventions accessoires 11e sauraient avoir d’effet (3). Dans l’espèce jugée par la cour de Grenoble, la femme s’était obligée à payer au mari une pension de' 4,000 francs. Que l’engagement soit pris par la femme ou par le mari, peu importe, il est toujours frappé de nullité. Les deux époux se doivent sans doute secours et assistance ; le mari doit fournir à la femme tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie et la femme est obligée

(1) Caen, 11 avril 1818 (Dalloz, au mot Séparation de corps , n° 14),

(2) Bordeaux, 3 février 1853 (Dalloz, 1854, 2. 9).

(3) Grenoble, 11 mars 1851 (Dalloz, 1853, 2, 63).

de contribuer aux charges du ménage d’après les conventions matrimoniales. Mais ces obligations réciproques supposent une vie commune; hors de la vie commune, tout est illégal et frappé de nullité absolue.

198. Ces conventions sont nulles alors même quelles ne concernent que les intérêts, pécuniaires des époux et que la vie commune subsiste; l’article 1442 déclare nulle toute séparation de biens volontaire. La raison en est que les conventions matrimoniales sont irrévocables et ne peuvent recevoir aucun changement après la célébration du mariage (art. 1394, 1395). Or, la séparation volontaire serait un nouveau régime qui prendrait la place de la communauté légale. Cette dissolution de la communauté, * suivie d’un nouveau régime, ne peut se faire que par jugement; nous en dirons les raisons plus loin. Consentie par les époux, elle est radicalement nulle. Peu importe, dit Pothier, que la femme ait de justes sujets de demander la séparation de biens, il faut quelle la poursuive en justice. Pothier dit que la séparation volontaire pourrait avoir pour objet des avantages indirects entre époux, et, dans l’ancien droit, ces libéralités étaient prohibées (î). Il y a d’autres raisons qui s’opposent à toute modification des conventions matrimoniales et, avant tout, l’intérêt des tiers. On dira que l’intérêt des tiers n’empêche pas la femme d’obtenir la séparation de biens en justice. Non, mais du moins les créanciers pourront intervenir dans l’instance afin de veiller à ce que la séparation de biens ne se fasse pas en fraude de leurs droits, et la loi prescrit des formes et des conditions qui tendent au même but ; les tiers n’auraient pas ces garanties dans une séparation volontaire ; c’était un motif déterminant pour la prohiber.

Les époux ont essayé d’échapper à la prohibition de l’article 1442 en qualifiant leurs conventions de transaction. Dans le cours d’un procès en séparation de biens, les parties transigent ; le mari donne à la femme une autorisation générale d’administrer et d’aliéner non-seulement ses propres, mais encore les conquêts, et il stipule en

(1) Pothier, De la communauté , n° 514,

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compensation une rente viagère. Il fallait une singulière ignorance pour consentir des conventions toutes radicalement nulles en vertu de dispositions formelles du code(i). Les clauses pénales ajoutées à une convention nulle sont également frappées de nullité par le texte de la loi (article 1227); et, dans l’espèce, la convention était plus que nulle, elle était inexistante (2). Il est cependant arrivé que les parties ont exécuté les conventions en procédant à une liquidation et au partage de la communauté ; le mari a délivré à la femme ses reprises. De là des difficultés quand l’une des parties intéressées demande la nullité des conventions et de. tous les actes d’exécution. Est-ce que la femme devra restituer tout ce quelle a reçu? On enseigne que le mari n’est point libéré par les payements qu’il fait; que malgré ces payements la femme a le droit d’exercer ses reprises, à la charge seulement de tenir compte des valeurs qui existeraient encore entre ses mains ou qui auraient tourné à son profit (3). Ce dernier point nous paraît plus que douteux. Que la femme puisse exercer tous ses droits, comme s’il n’y avait pas eu de convention, cela est certain, puisque la convention n’a aucune existence légale et ne peut produire aucun effet; mais, de son côté, la femme doit restituer ce quelle a reçu, parce quelle l’a reçu sans cause et quelle le retiendrait sans cause. En la . déclarant tenue seulement jusqu’à concurrence de ce dont elle a profité, on la met sur la même ligne que le mineur et l’on suppose qu’il y avait dette; l’article 1241 dit que le payement fait au créancier est nul s’il était incapable de le recevoir, à moins que le débiteur ne prouve que la chose payée a tourné au profit du créancier. Cette disposition est inapplicable dans l’espèce, car il n’v a ni créancier ni débiteur. Il y a une convention illicite ; l’article 1131 dit que cette convention ne peut produire aucun effet; donc les parties doivent être mises dans la situation où elles étaient avant d’avoir contracté. Cela décide la question.

(1) Riom, 9 juin 1817 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n° 1098).

(2) Caen, 14 novembre 1825 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n° 1713).

(3) Aubry et Rau, t. V, p. 386 et note 18, § 515, et les autorités qu’ils

citent. '

On objectera que le payement étant indû, il faut appliquer à la femme le principe que celui qui reçoit de bonne foi ce qui ne lui est pas dû n’est tenu de restituer qu’en tant qu’il a profité du payement. Nous répondons que la femme ne peut pas invoquer ce principe ; elle est partie à une convention illicite, donc elle est en faute aussi bien que le mari; c’est le cas des articles 1131 et 1133, et non le cas du quasi-contrat du payement indû prévu par l’article 1376 (î).

ARTICLE s. De la séparation Judiciaire (t),

§ Ier. Qui peut demander la séparation ?