L article 1422 défend au mari de donner des im

meubles de la communauté, ou une universalité de mobi-

fier ; il lui défend de disposer des effets mobiliers à titre .

particulier en se réservant l’usufruit. La loi ne prononce pas la nullité des donations qui dépassent ces limites.

1 outefois la jurisprudence et la doctrine admettent qu’il y

(b Rouen, 25 janvier 1860 (Dalloz 1861 5 rai Toulouse, 22 juillet 1865 (Dalloz, 1865, 2, 162). 2 * * * * * 8 *

le même sens,

a nullité. La disposition est conçue en termes prohibitifs, et elle a pour objet de sauvegarder les droits de la femme contre l’abus de pouvoir du mari. C’est le cas d’appliquer le principe que la prohibition implique nullité et qu’il y a nullité virtuelle quand une disposition essentielle de la loi a été violée (t. Ier, nos 67 et 68).

20. Quel est le caractère de cette nullité? Sur ce point encore, il ne saurait y avoir de doute. La disposition qui limite le droit du mari de disposer à titre gratuit n’est pas fondée sur une incapacité du mari, ni sur l’indisponibilité des biens; l’unique but de la loi est de sauvegarder les droits de la femme ; donc la nullité n’est établie que dans son intérêt, elle est relative de sa nature. Il en était ainsi dans l'ancien droit ; les témoignages abondent, nous nous contenterons de citer Renusson ; « La donation ne pourra valoir au préjudice de la femme, mais, hors l’intérêt de la femme, la donation ne laissera pas de valoir et d’avoir son effet (î). «-Mais la donation est nulle de droit, en ce sens que le juge en doit prononcer la nullité dès que la femme la demande, par cela seul que le mari a dépassé les limites de la loi, car la donation est nulle pour violation de la loi (2).

21. Jusqu’ici tout le monde est d’accord. Faut-il conclure des principes que nous venons de formuler que la femme peut renoncer au droit que la loi n’établit qu’en sa faveur, en concourant avec le mari dans l’acte de donation? Cette question est très-controversée, et il y a des motifs sérieux de douter. La plupart des auteurs se sont prononcés pour la validité de la donation faite avec le concours de la femme, et la jurisprudence a consacré, cette opinion. Nous préférons l’opinion contraire, sans toutefois accepter tous les motifs que l’on fait valoir pour soutenir la nullité de la donation.

Concourir à la donation, c’est donner, peu importe que la femme se borne à consentir à la donation en renonçant d’avance au droit quelle aurait d’en demander la nullité,

(1) Renusson, De la communauté, 1,6,8, p. 87.

(2) Mourlon, Répétitions, t. III, p. 52, n° 129.

^ CONTRAT DE MARIAGE

rm ouelle figure dans l’acte comme donatrice. La question donc de savoir si la femme peut disposer d un bien de la communauté à titre gratuit avec e concours du mari. Nous croyons qu'ainsi posée la question doit etre decidee négativement. Rappelons-nous le mot célébré de DumoulinC‘ « La femme n est pas associée, elle espere seulement le devenir, * et elle ne le devient définitivement que si elle accepte la communauté. Elle est associée en théorie, mais, pendant la durée de la communauté, elle n’a aucun droit d’associé. Notamment elle n’est pas copropriétaire; elle ne peut disposer à titre onéreux des biens communs, elle ne peut pas même intervenir dans l’administration; la loi dit que le mari seul administre, que lui seul vend, aliène et hypothèque. A plus forte raison ne peut-elle pas disposer à titre gratuit. La femme ne peut s’opposer à ce que fait le mari, alors même que celui-ci donnerait tous les immeubles de la communauté et tout le mobilier. Son droit ne s’ouvre qu’à la dissolution de la communauté. Conçoiton que la femme, qui pendant le mariage est étrangère à la communauté, exclue de F administration, puisse approuver ce que le mari fait en concourant à une donation des biens communs? Si elle avait le droit d’approuver, elle devrait aussi avoir le droit de désapprouver, par conséquent de s’opposer à ce que fait le mari ; ce qui ruine le régime de communauté dans son essence. Nous concluons que le consentement de la femme est inopérant.

Au premier abord il paraît très-naturel que la .femme et le mari, copropriétaires, aient le droit de disposer des biens qui leur appartiennent en commun. 11 est cependant facile de se convaincre que cela est légalement impossible. Pendant la durée de la communauté, la femme n’est pas copropriétaire, elle ne 1 est qu en théorie, elle ne peut faire aucun acte de propriété. Or, donner, c’est faire acte de piopnétaire; la femme peut-elle donner ce qui appartient au mari? Donner, c'est transmettre la propriété actuellement, irrévocablement ; est-ce que la femme peut transmettre la propriété actuellement, alors qu’ellene deviendra proprietaire que si elle accepte la communauté? Elle ne peut pas accepter tant que la communauté dure ; elle n’est

donc pas propriétaire, partant elle ne peut pas donner. Que dire de 1 irrévocabilité de la donation que ferait la femme pour sa part dans la communauté £ La femme concourt aujourd’hui à la donation, demain la communauté se dissout et la femme renonce : en renonçant elle perd tout droit sur la communauté, elle est censée n’avoir jamais été associée ni copropriétaire. Qu’est-ce donc que son concours à la donation? Un acte inopérant, car on ne sait si la femme a le droit de concourir. Dira-t-on que son concours est conditionnel? Ce serait une condition potestative; or, on ne peut pas donner sous condition potestative. La femme n’a-t-elle pas le pouvoir absolu de renoncer? Un droit qui dépend de son acceptation ou de sa renonciation dépend de la volonté, ce qui est contraire à l’essence de la donation (1).

îi'i. Les, objections ne manquent point, et elles sont graves. C’est d’abord la tradition. Pothier est d’accord avec Lebrun pour dire que la donation des biens communs est valable quand la femme y concourt. C’est dans l’intérêt. de la femme que la donation est nulle; la loi ne veut pas que le mari, par ses libéralités, prive la femme du droit qu’elle a dans la communauté si elle accepte; or, on ne peut plus dire que la femme est dépouillée quand elle consent à la libéralité, et surtout quand elle donne conjointement avec son mari : Nemo volens fraudatur (2). 11 y a bien des réponses à faire à cette argumentation. Elle suppose que la femme peut renoncer au droit que la loi établit en sa faveur. Nous croyons que cette renonciation serait viciée dans son essence. En effet, les entraves et les limites que la loi met au droit de disposer à titre gratuit sont une protection qu’elle accorde à la femme contre les abus de pouvoir du mari ; c’est une garantie donnée à un incapable. Est-ce que les incapables peuvent renoncer à des garanties que la loi établit en leur faveur à raison de

(1) Rodière et Pont. t. II, p. 156, n° 879. Odier,t. I, p. 216, n° 225. Marcadé, t. V, p. 528, n° II "de l'article 1423. Massé et Verge sur Zachari», t. IV, p. 90, note 11.

(2) Pothier, De la communauté, n° 494. Lebrun, De la communa le, p. 182 et 183.

CONTRAT DE MARIAGE

iv)

leur incapacité? Non, certes. La femme ne peut pas renoncer à son hypothèque légale, la loi lui permet seulement de renoncer au bénéfice de son inscription au profit d’un tiers' encore a-t-il fallu une disposition expresse de la loi pour que la femme eût ce droit. La loi ne donne pas à la femme le droit de renoncer à la garantie de l’article 1422, donc sa renonciation est inopérante. Elle est frappée de nullité par cela seul quelle tend â enlever à la iemnie le droit éventuel quelle a sur les biens donnés, alors que le but de la loi a été précisément d’assurer ce droit. Vainement Pothier dit-il : Volens non fraudatur. Cela est très -vrai quand celui qui consent est capable de consentir, mais cela n’est plus vrai quand c’est un incapable qui renonce à un droit que la loi lui accorde pour le protéger contre son incapacité. Si l’on admet que le consentement de la femme suffit pour valider la donation, la garantie de l’article 1422 devient dérisoire. En effet, si la femme peut consentir en parlant à l’acte, elle peut aussi consentir en acceptant la communauté, car l’acceptation vaut consentement, la femme qui accepte étant censée avoir concouru à tous les actes du mari. Voici donc quelle sera la situation de la femme. Régulièrement elle accepte, puisque, en général, elle a intérêt d’accepter ; or, si elle accepte, elle ne pourra pas demander la nullité de la donation, puisque accepter c’est consentir à la donation. Que si elle renonce, elle perd tout droit sur les biens de la communauté et, par conséquent, elle ne peut agir en nullité de la donation. Donc quelle accepte ou quelle renonce, elle ne pourra, dans aucune hypothèse, demander la nullité de la donation. C’est effacer l’article 1422 du code.

On demandera comment il faut expliquer l’opinion de Pothier. La coutume de Paris donnait au mari le droit de disposer à titre gratuit des biens communs, mais elle ajouaituiie î estriction au pouvoir absolu qu’elle lui reconnaissait, c est qu il devait agir sans fraude. Ainsi, dans ancien c i oit, les donations étaient valables; tandis que, dapres le droit moderne, elles sont milles. La femme ne pouvai emander la nullité des donations, d’après la cou-

tume de Paris, que lorsque la donation était faite en fraude de ses droits ; on conçoit donc qu’elle était non recevable quand elle avait concouru à l’acte ; c’était le cas . de dire : Volens non fraudatur. Sous l’empire du code, au contraire, la femme peut demander la nullité de la donation par cela seul quelle comprend des immeubles, ou une universalité de mobilier, ou des effets mobiliers avec réserve d’usufruit. La situation est tout autre. Il y a une garantie nouvelle au profit de la femme, c’est la prohibition de disposer à titre gratuit; cette garantie lui est accordée pour sauvegarder ses droits, elle n’y peut renoncer. D’après la coutume de Paris, la femme n’avait pas de garantie ; le mari pouvait donner„seulement la femme avait une action pour fraude ; dès lors on ne pouvait pas invoquer, en faveur de la femme, le principe qui défend à un incapable de renoncer à une garantie que la loi lui accorde à raison de son incapacité.

23. Toutefois on nous oppose la coutume de Paris combinée avec les articles 1421 et 1422. L’objection serait décisive, puisqu’elle aurait pour fondement le texte de la loi. La voici dans toute sa force. La coutume de Paris, après avoir dit que le mari est seigneur et maître de la communauté, en tirait cette conséquence : « Le mari peut vendre les biens de la communauté, les aliéner ou hypothéquer et en faire et disposer par donation à son plaisir et volonté, sans le consentement de sa femme. » Les articlés 1421 et 1422 reproduisent ce principe, mais en le restreignant. Aux termes de l’article 1421, “ le mari administre seul les biens de la communauté. Il peut les vendre, aliéner, hypothéquer sans le concours de la femme. r> Jusqu’ici le code reproduit la coutume de Paris. L’article 1422 y apporte une modification : « Le mari ne peut pas disposer des immeubles à titre gratuit. « Il est évident, dit-on, que cette disposition se réfère au principe posé dans l’article 1421, quelle n’est rien autre chose qu’une modification apportée au pouvoir qu’a le mari, en vertu de l’article 1421, d’aliéner seul et sans le concours de la femme. On en conclut que l’article 1422 n’a d’autre but que de retirer au mari le droit de faire seul et sans le

gg CONTRAT DE MARIAGE.

concours de la femme donation des immeubles, de Vxxnu versalité du mobilier, ou des effets mobiliers avec réserve d’usufruit Donc avec le concours de la lemme, le mari

peut faire ces libéralités (i) .

Nous croyons que I on fait dire aux articles 1421 et 1422 autre chose que ce qu’ils disent. La coutume de Paris posait en principe que le mari est maître et seigneur de la communauté ; c’est en ce sens quelle dit que le mari peut disposer des biens de la communauté sans le consentement de sa femme. Est-ce que le code civil maintient ce principe? Oui, pour les actes à titre onéreux ; voilà pourquoi l’article 1421 dit que le mari administre seul et qu'il peut aliéner sans le concours delà femme. Non, pour les actes à titre gratuit; le code pose, au contraire, en principe que le mari ne peut pas donner les biens de la communauté. Ce nouveau principe n’a rien de commun avec la coutume de Paris, puisqu’il déroge à la coutume; on ne peut donc pas invoquer la coutume, ni l’article 1421 qui la reproduit, pour interpréter l’article 1422, qui dit tout le contraire de ce que disait la coutume de Paris. De ce que le code dit que le mari peut disposer à titre onéreux sans le concours de la femme, on ne peut pas conclure qu’en lui défendant de disposer à titre gratuit, il entende dire que le mari peut disposer avec le concours de la lemme; car, quand le code dit que le mari peut vendre sans le concours de la femme, cela signifie uniquement que le mari est seigneur et maître en ce qui concerne les actes à titre onéreux; et de ce qu’il est maître et seigneur pour vendre, on ne peut pas conclure qu’il lui est permis de disposer à titre gratuit avec le concours de la femme.; la conséquence na rien de commun avec le principe d’où l’on prétend la déduire. Tout ce quela loi dit peut se résumer en ces deux propositions : le mari est seigneur et maître en ce qui concerne les actes à titre onéreux, il ne lest pas pour les actes à titre gratuit. Quant à la question de savoir si le mari peut disposer à titre gratuit

(1) Mourkrn, t. II, p. 53, note (édition

toxifi 328, note 14, § 509' Coimet de

de Démangeai). Aubry et Rau, Santerre, t. VI, p. 150, n° 06

avec le concours de la femme, le code ne la décide pas, par l’ excellente jaison qu’il ne la prévoit pas.

‘<M. Aux motifs sérieux que nous venons de combattre on en ajoute d’autres qui ne sont guère faits pour donner crédit à l’opinion qui l’a emporté (i). Nous avons dit que la femme ne peut donner ni directement ni indirectement, parce qu’elle n’est pas propriétaire. Que répond Troplong? La femme peut s'obliger, et elle oblige la communauté quand elle agit avec autorisation maritale; or, obliger la communauté, c’est indirectement disposer de la communauié. Il y a dans cette réponse une confusion complète des principes les plus différents, puisqu’ils sont contraires. Nous discutons la question de savoir si la femme peut disposer à titre gratuit des biens de la communauté, et on nous répond : Oui, parce qu’elle en peut disposer à titre onéreux avec le consentement du mari ; or, la loi déclare que le mari et la femme autorisée du mari peuvent obliger la communauté, tandis quelle dit que le mari ne peut pas disposer à titre gratuit; et, quant à la femme, la loi ne la mentionne même pas. Argumenter de ce que la femme a le droit de faire, pour en induire quelle peut valider par son consentement ce que la loi dcfend au mari de faire, voilà certes un étrange raisonnement!

Troplong ajoute que déclarer que le mari ne peut pas donner les biens de la communauté avec le concours de la femme, c’est frapper ces biens d’une indisponibilité partielle. Cet argument est tout aussi étrange que celui auquel nous venons de répondre. Deux personnes, s’associent et mettent certains biens en commun ; leur but est de subvenir aux besoins de l’association conjugale et d’accroître leur fortune pour établir d’autant mieux leurs enfants. Telle est, en droit et en fait, la communauté : qu’est-ce qu’il y a de commun entre cette société de biens et le droit d’en disposer à titre gratuit? Est-ce que les époux s’associent pour faire des libéralités ? Et de ce qu’ils ne peuvent pas faire de libéralités, en induira-t-on que leurs biens sont frappés d’indisponibilité? Ils s’associent

(1) Troplong, 1. 1, p. 282, n* 905 et 906

CONTRAT DE MARIAGE

nour aaqner; et on en conclut qu’ils sont aussi associés pour perdre ! Laissons là ces mauvaises Taisons, et écoutons ce que dit la cour de cassation. . ..

25, C’est l’arrêt de 1850 qui a fixé la jurisprudence. La cour de cassation décide que la donation d’immeubles delà communauté, faite par le mari avec le concours de la femme, est valable. Elle décide que la femme peut, avec l’autorisation de son mari, disposer a titre gratuit des biens communs. Nous croyons que cet arrêt est un de ceux qui, au lieu d’interpréter la loi, la font; c’est un nouveau code civil , il est possible qu’il soit meilleur que le code Napoléon; peu importe, la cour de cassation fait ce quelle n’a point le droit de faire : gardienne de la loi, elle doit la maintenir, bonne ou mauvaise.

La cour commence par dire qu’il résulte de la combinaison des articles 1421 et 1422 que la prohibition de disposer à titre gratuit ne s’applique pas au cas où le mari donne avec le concours de la femme. Nous avons répondu d’avance à cette argumentation. La cour ajoute que la femme peut abdiquer le bénéfice de la prohibition que la loi n’établit qu’en sa faveur ; ici la cour ne motive pas, elle affirme; à notre avis, la femme ne peut pas renoncer à une garantie que la loi lui accorde à raison de son incapacité, et nous croyons avoir prouvé cette proposition.

Vient ensuite la nouvelle théorie de la communauté que la cour de cassation met à la place de la théorie légale et traditionnelle. La communauté est une société, mais c’est une société tout à fait exceptionnelle ; le mari est seigneur et maître des biens communs à titre onéreux ; le seul droit que la loi accorde à la femme contre son pouvoir absolu, cest quelle défend au mari de disposer des biens de la communauté à titre gratuit; du reste, la femme n’a aucun droit d associé, aucun droit de copropriétaire. Voilà la théorie traditionnel le. Dumoulin l’a résumée dans ces deux propositions : la femme n’est pas associée, elle espère le evenn , et elle ne le devient que par son acceptation ; le mari est le maître tant qu il vit, il ne devient associé qu’à sa mort. Donc, pendant la durée de la communauté, le pouvoir du mari sur les biens communs absorbe les droits

de la femme. Voyons ce que cette doctrine devient d’après l’arrêt de la cour suprême.

La cour commence par dire tout le contraire de ce que disaient Dumoulin et Pothier. D’après l’article 1389, la communauté commence du jour du mariage; la cour en conclut que dès ce jour naissent les droits des époux sur cette communauté. Sans doute, en théorie; mais, en réalité, quels sont les droits du mari et quels sont ceux de la femme? La tradition et le code répondent : Le mari a tous les droits, à ce point qu’il est seigneur et maître, et la femme n’a aucun droit. La cour dit que si les droits sont inégaux, il n’en est pas moins vrai que le mari et la femme représentent seuls la communauté. Est-ce là ce que dit l’article 1421? Le mari seul administre, et le mari dispose des biens communs sans le consentement de la femme . Donc c’est le mari seul qui représente la communauté, pour parler le langage de la cour, langage qui n’est pas celui de la loi. La communauté, dit l’arrêt, se résume en eux seuls. Encore une expression que la loi ignore et qui implique une idée nouvelle ; il faut dire, au contraire, avec la tradition et le code, que la communauté se résume dans le mari seul; la femme ne figure dans l’article 1421 que pour être exclue de toute gestion des intérêts com- > muns. Le principe d’où part la cour de cassation étant le contre-pied du système de la loi, elle doit aboutir à un système tout différent de celui du code. Rien ne fait obstacle, dit la cour, à ce que, d’un commun accord, ils usent de la manière la plus absolue des biens qui sont leur propriété collective . La tradition dit : Le mari seul est seigneur et maître ; en ce sens, la femme n’est pas associée. Que vient- on donc parler d’ intérêts communs et de propriété collective et du pouvoir absolu, des deux époux d’en disposer! Il n’y a pas un mot dans le code qui ne soit en opposition avec cette nouvelle doctrine. Là où il va communauté, il y a sans doute des intérêts communs; mais qui les gère? Cela se fait-il de commun accord, c’est-à-dire par concours de volontés? Le code répond que le mari seul administre et dispose à titre onéreux. Donc aucun concours de la femme pendant toute la durée de la com*

32 CONTRAT DE MARIAGE

munauté. La cour ne peut pas nier les textes, mais elle en lire une étrange conclusion, à savoir que le mari, en vertu même de son droit souverain, peut autoriser sa femme, dans la mesure de ses besoins , à disposer, sauf récompense, des biens communs. La cour parle de besoins de la femme, donc il s’agit d’actes à titre onéreux. Le mari peut, aux termes de l’article 1419, autoriser sa femme à s’obliger et, dans ce cas, la femme oblige la communauté; si la femme a tiré un profit personnel des biens communs, elle en doit récompense (art. 1437). Cela veut-il. dire, comme le dit la cour, que le mari peut autoriser la femme à disposer des biens communs dans la mesure de ses besoins? L’article 1419 fait tomber dans la communauté les dettes que la femme contracte avec autorisation maritale, parce que la loi suppose que ces dettes concernent la communauté ou le mari, ce qui revient au même. Si la loi supposait, comme le fait la cour, que les obligations de la femme sont contractées pour ses besoins, loin de les mettre à la charge de la communauté, elle les laisserait à charge de la femme ; c’est ce qui arrive quand le mari refuse son autorisation et que la femme se fait autoriser de justice; alors elle agit dans l’intérêt de ses besoins, mais aussi elle n’oblige que ses propres. Quant aux récompenses dont parle la cour suprême, elles n’ont rien de commun avec notre débat. Le plus souvent la femme les doit sans avoir contracté personnellement, par suite des actes du mari que celui-ci fait comme administrateur des biens de la femme. Il faut les laisser de côté et revenir à notre question.

Jusqu ici la cour ne dit rien des donations que la femme peut faire dans son système des biens communs. Il n’est toujours question que des actes à titre onéreux. La femme, continue la cour, peut contracter, « et on ne peut admettre quil lui soit interdit de demander, avec le consentement du mari, au fonds commun, formé, en partie de ses apports et du produit de sa collaboration, des ressources qu’il lui es toujours permis de prendre sur ses biens propres. » On ne peut admettre! Il s’agit de savoir ce que la loi admet. Lt où est-il dit que la femme puisse demander au

fonds commun les ressources qu elle a le droit de prendre sur ses biens propres? Le langage est obscur et la forme n’est guère française. Que signifient ces expressions : prendre des ressources sur ses biens propres? et demander des ressources au fonds commun? L’on en pourrait induire que la femme peut disposer du patrimoine de la communauté comme de son patrimoine propre, parce que le patrimoine commun est formé en partie de ses apports et de sa collaboration. L assimilation que la cour fait entre le fonds commun et les biens propres de la femme est encore une fois le contre-pied de la loi ; car la loi dit que la femme peut disposer de ses propres et que le mari serti dispose des biens communs. La cour continue, en faisant de la théorie : « On ne peut admettre que la loi qui abandonne à la femme la disposition absolue de sa fortune personnelle se soit montrée soucieuse de la conservation des biens de la communauté, au point de les frapper, à l’égard de la femme, d’une sorte d’inaliénabilité. » Si la femme peut disposer de ses biens avec autorisation, la raison en est simple, c’est quelle est propriétaire; et un des grands avantages du régime de communauté, c’est que la femme peut disposer de ses biens propres dans l’intérêt de la société qui existe entre elle et son mari. Mais de ce quelle peut disposer de ses propres, conclura-t-on quelle doit avoir le droit de disposer des biens communs qui pendant la communauté sont le patrimoine du mari? Quant à la prétendue inaliénabilité des biens de la communauté, nous avons déjà dit quelle est imaginaire ; l’article 1421 dit que le mari les peut vendre, aliéner et hypothéquer. La loi lui défend de' les donner, parce que les sociétés ne se contractent pas pour donner, c’est-àdire pour perdre; on s’associe pour gagner, La cour n’osç pas affirmer que les biens de la communauté sont frappés d’inaliénabilité à l’égard de la femme ; elle parle d’une sorte d'inaliénabilité. Si l’on demandait à la cour ce que c’est qu’une sorte d'inaliénabilité? A l’égard de la femme, il y a bien plus qu’une sorte d'inaliénabilité; il faut dire carrément qu’il y a inaliénabilité absolue, en ce sens que la femme ne peut pas aliéner les biens communs t

M CONTRAT DE MARIAGE

et cela par l’excellente raison quelle n’en est pas proprié-

tâif6

Nous arrivons enfin aux donations dont l’arrêt ne dit qu’un mot, bien quelles soient seules l’objet du débat. La femme peut, dit la cour, engager par ses actes la communauté, du consentement de son mari. Oui, c’est la loi qui le dit « La femme peut aussi puiser dans le fonds commun, même dans une pensée de libéralité, et sous la seule condition de payer à la communauté une récompense égale au profit personnel quelle en a retiré. « Nous disons : Non, car la loi interdit au mari de donner les biens de la communauté, et elle ne permet pas à la femme de donner ce qui ne lui appartient pas, tût-ce avec le consentement de celui qui en est le propriétaire pendant le mariage. Si la loi permet aux époux duser des biens communs dans leur intérêt propre, sauf récompense, c’est pour leurs besoins, pour leur utilité, et non pour faire des libéralités; on n’a qu’à lire l'article 1437 pour s’en convaincre (1).

La cour de cassation a persisté dans sa jurisprudence. Un arrêt récent ajoute une considération sur le point capital de la difficulté : La femme peut-elle donner ce qui ne lui appartient point? De deux choses l’une, dit la cour : ou l’on considère la femme comme copropriétaire des acquêts pendant la durée de la communauté, ou on ne lui reconnaît qu’une simple espérance de le devenir par son acceptation, après la dissolution de la communauté. Estelle propriétaire, rien ne s’oppose à ce quelle puisse aliéner un droit qui lui serait d’ores et déjà acquis ; c’est le système de 1 arrêt cle 1850. A-t-elle seulement l’espérance de devenir propriétaire, c’est le système traditionnel, aucun principe de droit ne s’oppose à ce qu’elle renonce à une espérance qui ne se rattache à aucune règle d’ordre public (2). Lest dire, en d autres termes, que la prohibition de donner n’étant établie que dans l’intérêt de la lemme, elle y peut renoncer, parce que la prohibition

(1) Rejet, 5 février 1850 (Dalloz. 1850, 1 971

(2) Rejet, 31 juillet 1867 (Dalloz, 1868, i, 209).

n’est pas d’ordre public. C’est ce que nous contestons. Si la loi défend au mari de donner, c’est pour garantir les intérêts de la femme contre le pouvoir absolu du mari. Ce pouvoir, qui découle de la puissance maritale, n’est-il pas d’ordre public ? et la femme n’est-elle pas placée dans un état de dépendance par suite de la puissance maritale? Cela est si vrai que les époux ne peuvent pas, par leurs conventions matrimoniales, déroger aux droits du mari comme chef (art. 1388). Le pouvoir du mari et la dépendance de la femme tiennent donc à l’ordre public ; ce qui décide la question.

Un arrêt plus récent a appliqué la doctrine que nous appelons nouvelle à la donation que le mari fait d’une créance avec réserve d’usufruit à son profit. La loi défend cette réserve (art. 1422); mais comme c’est uniquement dans l’intérêt de la femme, la jurisprudence admet que la femme peut renoncer à un droit introduit en sa faveur (î). La décision est logique, une fois que l’on admet le principe. Nous nions le principe, partant nous devons rejeter la conséquence. Il faut ajouter que les cours d’appel se sont ralliées à la doctrine de la cour suprême (2). Telle est aussi la jurisprudence de la cour de Bruxelles (3). Les arrêts favorables à notre opinion sont antérieurs à la jurisprudence de la cour de cassation (4).

îî ». Nous revenons à l’article 1422, en supposant une donation faite par le mari sans le concours de la femme. La donation est nulle , en ce sens quelle ne peut être opposée à la femme. On demande quand celle-ci peut se prévaloir de la nullité. Peut-elle agir pendant la duré© de la communauté? Dans notre opinion, la négative est évidente. La femme n’a aucun droit tant que la communauté dure, elle n’est pas encore associée, en ce sens que la toute-puissance du mari absorbe les droits de la femme ; celle-ci, quoique associée en théorie, ne l’est, en réalité,

(1) Cassation, 23 juin 1869 (Dalloz, 1870, 1, 5).

(2) Voyez les citations dans Rodiere et Pont, t. II, p. 168, note 2, et dans Aubry et Rau. t. V. p. 328, note 14, § 509.

(3) Bruxelles, 9 avril 18 j2 et 9 mars 1853 (Pasicrisie, 1852,2, 273 et 1853,

(4) Dalloz, au mot Contrat de mariage ,n0 1176.

3fi

que lorsqu’elle accepte la communauté ; si elle renonce, ' elle est considérée comme n’ayant jamais été femme commune. De la la conséquence que la femme ne peut invoquer la nullité des donations faites par son mari en dehors des limites de l'article 1422 que si elle accepte; c’est seulement alors qu elle a intérêt d’agir, parce que le patrimoine commun, dont elle prend la moitié, est diminué par les libéralités illégales du mari.

Tout le monde est d’accord sur ce point (1). Cependant, dans l’opinion générale, il y a un motif de douter. On permet à la femme de valider la donation par son consentement; logiquement on devrait lui permettre de l’attaquer quand elle n’a pas consenti. Qui peut approuver doit avoir le droit de désapprouver. Il a été jugé que la femme peut demander la nullité de la donation à laquelle elle a concouru quand l’acte est vicié par une cause quelconque (2); c’est le droit commun. Si elle peut agir pendant le mariage pour attaquer une donation où elle est partie, quoique l’on ne sache point si elle acceptera ou si elle renoncera, il n’y a plus de raison de lui refuser le droit d’agir quand elle n’a pas été partie à l’acte. C’est une difficulté dans l’opinion générale ; nous la constatons parce que c’est un argument contre cette opinion.

27. Les droits de la femme associée ne s’ouvrent qua la dissolution de la communauté. Elle peut accepter ou renoncer. Si elle renonce, elle perd toute espèce de droit sur les biens de la communauté (art. 1492); donc elle ne peut plus se plaindre que la communauté soit diminuée par les libéralités du mari. Etrangère à la communauté, la femme ne peut plus agir comme femme commune. Pour mieux dire, la renonciation de la femme a cet effet que la communauté est censée n’avoir jamais existé; tous les biens qui la composent restent la propriété du mari, par suite les donations qu’il a faites des biens communs sont pleinement valables, comme les seraient les donations de ses biens personnels (3). Il en serait ainsi quand même les

(1) Duranton, t. XIV, p. 379. n°275. ét tous les auteurs.

(2) Caen. 18 février 1850 (Dalloz, 1850. 2. 162).

(3) Rodiére et Pont. t. II, p. 177, n° 889.

biens proviendraient de la femme, soit à titre d’apports, soit de la collaboration de la femme. Tant il est vrai de dire que la femme n’est pas associée pendant la durée de la communauté. Elle ne le devient que si elle accepte.

t£8. Si la femme accepte, elle a intérêt d’agir, et on lui en reconnaît le droit, dans toutes les opinions. Cela ne fait aucun doute quand on admet, comme nous l’avons enseigné, que le consentement de la femme ne valide pas la donation : son acceptation ne peut pas plus la valider que son concours à l’acte. Dans l’opinion générale, au contraire, il y a une difficulté très-sérieuse. En acceptant, la femme s’approprie tous les actes faits par le mari , donc elle est censée avoir concouru à la donation ; et y ayant consenti, comment pourra-t-elle l’attaquer? C’est, à notre avis, un argument décisif contre l’opinion générale. Les auteurs n’y répondent pas, parce qu’ils ne prévoient pas la difficulté.

Quel est l’objet de l’action que la femme a le droit d’intenter? C’est, en réalité, une action en nullité : la cour de cassation la qualifie d’action révocatoire (1) ; nous n’aimons pas ce terme, parce qu’on s’en sert pour désigner l’action paulienne, et l’action paulienne diffère grandement de l’action qui appartient à la femme. La première est basée sur la fraude, le demandeur doit prouver que l’acte a été fait en fraude de ses droits; tandis que la femme qui demande la nullité d’une donation faite par le mari n’a rien à prouver, sinon que le mari a donné ce qu’il n’avait pas le droit de donner.

Le but de l’action est de faire remettre dans la masse les biens qui en étaient sortis ; en ce sens , on dit que l’action de la femme est une action en rapport. Comment le rapport se fait-il? En nature, cela va sans dire, puisque le rapport est la suite de l’annulation de la donation : le bien donné est considéré, quant à la femme, comme n’étant jamais sorti de la communauté. Si la donation n’était pas encore exécutée lors de la dissolution de la communauté, on la comprend dans la masse partageable; il est inutile,

(l) Cassation, 14 avril 1855 (Dalloz, 1855, 1, 373).

xxu.

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dans ce cas, d’agir par voie d’action en nullité. Si le donataire réclamait la chose, la femme repousserait 1 action par l’exception de nullité. Si la donation a été exécutée, ce qui sera le cas le plus ordinaire, la femme devra demander la nullité de l’acte; la libéralité sera annulée dans l’intérêt de la femme, et la chose rentrera dans la masse partageable.

Que la chose donnée se trouve encore dans la masse, ou quelle y rentre, le résultat est le même : la chose est comprise dans le partage, et naturellement pour le tout. Pour justifier cette décision, on a invoqué l’intérêt de la femme; l’intérêt ne suffit point pour agir, il faut avant tout en avoir le droit. Or, le droit de la femme est incontestable, puisqu’il se fonde sur la violation de la loi; le rapport est une conséquence de la nullité, et l’acte est nul pour le tout, puisque le mari a fait ce qu’il n’avait pas le droit de faire; il ne peut pas plus donner la moitié que le tout (1). Reste à savoir ce que devient la donation.

<Sî>. Si la chose donnée est mise au lot du mari, la donation reste valable, et naturellement pour le tout. En effet, le mari a donné le tout et, dans l’espèce, il avait le droit de donner, puisque, par l’effet rétroactif du partage, il est censé avoir toujours été propriétaire de la chose; donc la donation est valable.

Si la chose est mise au lot de la ièmme, la donation tombe, puisque la femme est censée en avoir toujours été propriétaire, et le mari est censé n’en avoir jamais eu la propriété. Donc la donation est nulle, même à l’égard du mari. Ce point est néanmoins controversé. Il y a des auteurs qui appliquent par analogie l’article 1423; quand le mari lègue une chose qui tombe au lot de la femme, le légataire a la récompense de la valeur totale de l’effet c onné sur la part des héritiers du mari dans la communauté et sur les biens personnels de ce dernier. Que la chose soit donnée ou léguée, peu importe, dit-on, le motif de décider est le même ; le mari a, dans l’une et l’autre

ÆÆnffl n- P- m. no 889.

hypothèse, disposé d’une chose qui ne lui appartient pas ; si la loi maintient la libéralité en cas de testament, elle doit aussi la maintenir en cas do donation (1). En théorie, cela est très-vrai, il n’y a aucune raison de distinguer entre la donation et le legs; mais, au point de vue des textes et des principes, il reste un doute. La donation de la chose d'autrui est nulle, de même que le legs ou la vente de la chose d’autrui (art. 1599) ; c’est par exception au droit commun que la loi donne effet au legs que le mari fait d’une chose dont il est censé n’avoir jamais eu la propriété. Peut-on étendre une exception par voie d’analogie? Ce serait créer des exceptions, et le législateur seul a ce droit, puisque créer une exception, c’est faire la loi. On a encore opposé une autre objection à l’opinion générale. La donation est annulée, ou elle ne peut plus recevoir son exécution. Si le donataire n’a pas d’action en vertu de l’article 1423, en vertu de quel droit agira-t-il contre les héritiers du donateur? Ce serait une action en garantie; or, le donateur n’est pas tenu de garantir le donataire contre l’éviction. Si le donataire ne peut agir ni en vertu de l’article 1423, ni en vertu de la garantie, il n’a aucune action et, par suite, la donation tombe (2).

On dit, en faveur du donataire, que la nullité de la donation est relative; la femme seule peut s’en prévaloir, le mari n’a pas ce droit. La donation étant valable à l’égard du mari, il doit l’exécuter, au besoin sur ses propres biens (3). Nous croyons que c’est faire une fausse application du principe que l’on invoque. Ce n’est pas le mari qui a demandé la nullité, c’est la femme; par suite de l’annulation, la chose est rentrée dans la masse partageable et, étant tombée au lot de la femme, il en résulte que le mari a donné la chose d’autrui; c’est donc par suite de la rétroactivité du partage que la donation tombe. 11 n’y aurait qu’un moyen de la maintenir, ce serait de dire que le principe du partage déclaratif ne reçoit pas d’application à

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 330 et note 16, § 509, et les autorités qu’ils citent.

(2) Col met de Santerre, t. VI, p. 148, n° 66 bis IX.

(3) Marcadé, t. V, p. 532, n° V de l’article 1423.

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l’espèce. L’article 883 consacre, en effet, une fiction , cette fiction est étrangère à l’espèce; elle n’est pas établie dans l’intérêt du donateur, elle est établie en faveui des tiers, auxquels pendant l’indivision l’un des copropriétaires par indivis a concédé des droits réels sur la chose. Il nous semble qu’en formulant 1 objection, nous y avons répondu. Les deux époux sont copropriétaires, puisque nous supposons que la femme a accepté. Pendant 1 indivision, l’un des copropriétaires, le mari, donne un bien commun, un conquêt ; puis, par l’effet du partage, l’immeuble tombe au lot de la femme. N est-ce pas précisément le cas de l’article 883? Qu’importe que l’un des copropriétaires donne, vende ou hypothèque? Le principe est identique, et s’applique à toute concession de droits réels, par conséquent à l’aliénation à titre gratuit , la propriété étant aussi un droit réel, le plus considérable, celui qui les comprend • tous. En définitive, la donation tombe, et le donataire n’a aucune action contre le donateur ou ses héritiers, à moins qu’il ne puisse se prévaloir de l'article 1423 ; ce qui est très-douteux (î).

:*0. Le mari pourrait-il demander la nullité de la donation illégale qu’il a faite? Il va sans dire qu’il ne peut agir en qualité de mari; car la nullité n’est pas absolue, elle est relative, la femme seule peut s’en prévaloir. Mais on prétend qu’il peut agir comme chef de la communauté ; on le compare à un tuteur qui pourrait, au nom de son pupille, attaquer les actes par lui faits irrégulièrement^). Cela nous parait inadmissible. Le mari n’est pas le tuteur de la femme,, il ne la représente pas dans tous les actes civils ; il administre ses biens pendant la durée de la communauté. Or, nous venons de dire que la femme ne peut pas agir pendant le mariage ; son droit ne s’ouvre qu’à la dissolution de la communauté, et elle n’a le droit d’agir que si elle accepte. À ce moment, le mari n’a plus aucun dioit; quant a la communauté, au nom de laquelle on

donne action au mari, elle est hors de cause; en effet, la communauté n’est autre chose que le mari et la femme associés ; or, la femme seule peut agir en nullité, le mari, comme tel, n’a pas le droit d’agir. Cela est décisif.

31 . La donation est nulle quand elle comprend un immeuble de la communauté ; elle est nulle quand le mari a donné l’universalité ou une quotité du mobilier ; enfin, elle est nulle quand le mari a disposé d’effets mobiliers à titre particulier, en s’en réservant l’usufruit. Bien qu’il y ait nullité dans tous ces cas, les effets diffèrent selon que la donation est immobilière ou mobilière. Quand la donation a pour objet un conquêt, l'action de la femme est immobilière, et elle peut l’exercer contre les tiers; tandis que si la donation est mobilière, la femme n’a pas d’action contre les tiers, non pas à cause du principe de l’article 2279, — la maxime qu En fait de meubles , la possession vaut titre est hors de cause, — mais parce que les objets mobiliers ne se trouvent pas entre les mains du donataire, ni d’un tiers. S’il s’agit d’une universalité de mobilier, la donation porte sur des biens à venir ; par conséquent, elle ne produit d’effet qu’à la mort du donateur, c’est-à-dire au moment où la femme peut opposer la nullité au donataire qui demanderait l’exécution de l’institution contractuelle ; et si la donation d’effets mobiliers a été faite avec réserve d’usufruit, le donateur se trouvera également en possession des choses données (î). C’est une garantie pour la femme, car si elle devait agir en revendication contre les tiers, on pourrait lui opposer la maxime de l’article 2279.

Le principe que l’action de la femme est immobilière quand la donation a pour objet un conquêt, a une conséquence importante dans le cas où il y a un légataireylu mobilier. Il va sans dire que ce légataire n’a point l’action immobilière qui appartenait à la femme. La cour de cassation a jugé qu’il n’avait pas droit non plus aux valeurs mobilières qui auraient été remises à la femme en paye ment de l’immeuble donné; en effet, le payement ne

(1) Colmet de Santerre, t. VI, p. 148, n° 66 bis IX.

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change pas la nature du droit : le droit étant immobilier, le légataire du mobilier n en peut pas piofiter (1)..

La donation est-elle nulle quand le mari donne un'immeuble à un enfant d’un premier lit? D’après l’article 1422, la nullité n’est pas douteuse; la loi dit en termes formels que le mari ne peut disposer des immeubles de la communauté si ce n’est pour l’établissement des enfants communs. Mais l’article 1469 semble dire le contraire. Aux termes de cette disposition, l’époux rapporte les sommes qui ont été tirées de la communauté, ou la valeur des biens que l’époux y a pris pour doter un enfant d'un autre lit. Si l’époux rapporte ces biens, il en résulte que la donation est valable, et la loi ne distingue pas entre les biens immobiliers et les biens mobiliers. La cour d’Amiens en a conclu que l’article 1469 dérogeait à l’article 1422. L’arrêt a été cassé. Il est difficile d’admettre que, dans un seul et même code, un article déroge à l’autre; au moins faut-il chercher à les concilier avant d’admettre qu’il y a dérogation. Or, la conciliation est possible dans l’espèce. C’est l’article 1422 qui détermine ce que le mari peut ou ne peut pas donner; l’article 1469 a uniquement pour objet de régler le rapport de ce qui a été légalement donné; donc il faut décider la question par l’article 1422- et, par conséquent, admettre, avec la cour de cassation, que le mot biens dans l’article 1469 désigne, non les immeubles qu’il n’est pas permis au mari de donner, mais les biens mobiliers autres que les sommes dont la loi vient de parler, tels que les valeurs mobilières, si nombreuses et si importantes dans notre état social (2).