I. Première hypothèse. L’exécution du bail est constante

77. L’article 1516 porte : » Lorsqu’il y aura contestation sur le prix du bail verbal dont l’exécution a commencé, et qu’il n’existe point de quittance, le propriétaire en sera cru sur son serment, si mieux n’aime le locataire demander l’estimation par expertise. « Noiis disons que cet article suppose que l’exécution du bail est constante, et que, par suite, il n’y a aucune contestation sur l’existence du bail. Le texte de la loi le prouve. Elle a pour objet de décider comment on déterminera le prix du bail; or, pour qu’il-puisse s’agir de payer des loyers ou des fermages, il faut qu’il y ait un contrat de louage qui a duré au moins pendant le temps qui constitue un terme, car c’est régulièrement à l’échéance du terme que le prix se paye. La loi suppose même qu’il y a plusieurs termes échus, puisqu’elle veut que l’on fixe le prix d’après les quittances s’il y en a. Cela implique que l’existence du bail est certaine, le preneur est en possession; mais des contestations s’élèvent sur le prix, sur la durée du louage, ou sur d’autres conditions du contrat; comment se fera la preuve? La loi ne prévoit que l’une de ces difficultés, celle concernant le prix ; nous commençons par celle-là.

o. Du prix.

7H. 11 y a contestation sur le prix d’un bail verbal dont l’existence est certaine. Comment la décidera-t-on?

DU LOUAGE

Il s’agit de prouver le prix qui a été convenu verbalement ' entre les parties. La loi veut que l’on recoure d’abord à la preuve littérale, c’est-à-dire aux quittances, s’il y en a. Cela suppose que le prix a été fixé d’une manière uniforme pour toute la durée du bail, et telle est certainement la règle (1). La loi suppose encore que le preneur consente à produire les quittances. S’il s’y refusait, la preuve littérale deviendrait impossible; par suite, le propriétaire en serait cru sur son serment ; le preneur ne serait pas admis à demander une expertise ; c’est une procédure inutile, puisqu’il existe une preuve littérale, qui se trouve entre ses mains; son refus est un dol, et il ne peut pas invoquer son dol, ni en profiter, pour traîner le procès en longueur (2).

?9. Il peut ne pas y avoir de quittances ; la difficulté concernant le prix se présentera régulièrement quand il s’agira de payer le premier terme : les parties sont en désaccord. Comment se fera la preuve? Daprès le droit commun, la preuve testimoniale serait admissible s’il s’agissait d’une somme moindre de cent cinquante francs : nous dirons plus loin quelle est la somme qu’il faut prendre en considération pour décider si la preuve par témoins est ou non admissible. Le code rejette implicitement cette preuve, puisqu’il s’en rapporte au serment du propriétaire. Pourquoi la loi ne permet-elle pas aux parties de prouver le prix par témoins, d’après le droit commun? C’est le système de l’article 1715 appliqué au prix ; la loi veut prévenir les procès et les longues procédures des enquêtes (3). La raison est assez mauvaise; admettant 1 expertise, il n’y avait pas de motif de refuser lès témoignages. C’est un vrai déni de justice, car l’estimation des experts ne remplace point les dépositions des témoins; les experts estiment la valeur locative, tandis que les témoins déposent de la convention, et c’est la convention qu’il s’agit de prouver.

La preuve par témoins est rejetée, par dérogation à

2! Solmet de Santerre, t. VII, p. 240, n° 162 bis VIII.

(2 Comparez Duvergier, t. I, p. 240, n° 269.

(3) Colmet de Santerre, t. VII, p. 240, n° 162 bis VIII,

DU LOUAGE DES CHOSES

l’article 1341. En doit-on conclure que cette preuve n'est pas admissible, alors même qu’il y aurait un commencement de preuve par écrit? Dans notre opinion, il faut dire de l'article 1716 ce que nous avons dit de l’article 1715; la loi déroge à l’article 1341, elle ne déroge pas à l’article 1347. Il y a une raison de plus pour le décider ainsi, dans le cas prévu par l’article 1716, puisqu’on n’y trouve pas de disposition restrictive, comme celle de l’article 1715; il est vrai que la loi énumère les preuves quelle admet pour déterminer le pris, mais cette énumération n’exclut que la règle de l’article 1341, elle n’exclut pas les autres preuves. Par identité de raison, nous admettons l’aveu, et par suite l’interrogatoire sur faits et articles.

80. tt Lorsqu’il n’existe point de quittances, le propriétaire en sera cru sur son serment. « La loi ne dit pas que le juge déférera le serment s’il y a lieu; ce n’est pas un serment supplétoire, c’est un serment décisoire que la loi elle-même défère, en ce sens que le propriétaire a le droit de déclarer sous serment quel est le montant du bail. Pourquoi la loi donne-t-elle ce droit au propriétaire, de préférence au preneur? Le rapporteur du Tribunat répond que le preneur a suivi la foi du bailleur en entrant en possession de la chose louée sans avoir réglé par écrit les conditions du bail (î). Il nous semble que c’est décider la question par la question : n’en pourrait-on pas dire autant du bailleur? Les auteurs donnent une raison qui nous paraît tout aussi mauvaise; ils disent que le propriétaire étant grandement intéressé à conserver sa réputation d’honnête homme, afin de trouver facilement d’autres locataires, il est probable qu’il ne trahira pas la vérité (2). N’est-ce pas supposer que le preneur la trahira? Il eût été plus rationnel de permettre au juge de déférer le serment à celle des parties qui lui inspire le plus de confiance, et dont la prétention lui paraît la plus probable. Cette disposition de l’article 1716 est tout à fait exceptionnelle. C’est au propriétaire que la loi défère le

(1) Mouricault, Rapport, n° 7 (Locré, t. Vil, p. 198).

(2) Mourlon, Répétitions , t. III, p. 291, rt° 735,

DU LOUAGE

serment. Si la contestation s’élève entre les héritiers du bailleur et le preneur, on ne se trouve plus dans les termes de l’exception, partant on rentre dans le droit commun qui régi,t les preuves. La cour de cassation la jugé ainsi; l’arrêt constate que les héritiers du propriétaire n’avaient offert aucune affirmation, et ne savaient rien des conditions du bail (1). Nous doutons que les héritiers soient admis à offrir une affirmation quelconque : ce serait étendre l’exception à un cas que la loi n’a point prévu.

81. « Si mieux n’aime le locataire demander l’estimation par experts « (art. 1716). Il résulte du texte que le preneur peut empêcher la déclaration assermentée du propriétaire, en demandant l’expertise (2). Le rapporteur du-Tribunat s’exprime dans le même sens : « Le preneur peut cependant, s'il le préfère, demander une estimation par experts. » Il a donc le droit de préférence. C’est une nouvelle dérogation aux principes. Le serment est une preuve de la convention, tandis que les experts ne peuvent pas savoir ce qui a été convenu; ils se bornent à estimer la valeur locative de la chose ; or la preuve de la convention devrait l’emporter sur une estimation étrangère à la convention. Cela prouve que le législateur n’a pas une entière confiance dans le serment du propriétaire ; alors pourquoi le lui déférer?

Le texte et l’esprit de la loi supposent encore que le preneur demande l’expertise avant que le propriétaire ait fait sa déclaration. Si le serment était prêté, la contestation serait terminée, car la loi dit que le propriétaire en sera cru sur son serment ; ce serait donc porter atteinte à la foi due au serment que d’admettre l’expertise pour contrôler la déclaration du bailleur (3).

82. Lorsque le preneur demande l’estimation par experts, « les frais de l’expertise restent à sa charge, si l’estimation excède lé prix qu’il a déclaré ». Cette décision de 1 article 1716 est juste, quand l’estimation des experts répond au prix que le propriétaire a réclamé ; dans ce

g) 13 mars 1867 (Dalloz, 1867, 1, 175).

® j^in 1823 (Dalloz, au mot Louage, n° 136). (3) Colmet de Santerre, t. Vil, p. 240, n° 162 bis IX.

DU LOUAGE DE*S CHOSES

cas, le preneur succombe, et par suite il doit supporter les frais, en vertu du droit commun. Mais l’estimation peut dépasser le prix déclaré par le preneur, et être inférieure au prix réclamé par le propriétaire : la justice exigerait alors que les frais fussent supportés par les deux parties, puisqu’elles succombent l’une et l’autre. Cette opinion est, en effet, enseignée (1), mais il est difficile de la concilier avec le texte. La loi est conçue en termes absolus, elle met les frais à charge du preneur dès que l’estimation excède le prix; d’ailleurs légalement lui seul succombe, puisque c’est lui qui a demandé l’expertise contre le propriétaire. Il faut donc dire avec Duvergier que le devoir de l’interprète est de respecter le texte, et que si la loi doit être modifiée, il n’appartient pas à l’interprète d’opérer la réforme. Mais le preneur ne pourrait-il pas demander l’expertise sans fixer le prix? Duvergier le dit (2): cela nous paraît douteux, car cela aboutit à éluder la loi. Qui supporterait, dans ce cas, les frais? Ce ne serait pas le preneur, car il ne succomberait pas. Ce serait donc le propriétaire, si l’estimation différait du prix qu’il a demandé. Or le propriétaire, d’après le texte précis du code, ne doit supporter les frais que si l’estimation des experts donne raison au preneur, il faut donc que le preneur déclare le prix qui a été convenu.

b. La durée du bail et les autres conditions.

83. Il peut y avoir contestation sur la durée du bail : comment se fera la preuve? L’article 1716 ne prévoit pas la difficulté. N’en faut-il pas conclure que l’on reste sous l’empire du droit commun, par cela seul que la loi n’y déroge point? C’est notre avis. Il y a cependant un motif de douter,, qu’il faut examiner avant tout. On prétend que la question est décidée par les articles 1736, 1758 et 1774. Ces articles supposent un bail fait sans écrit ; ils fixent la durée du bail, en distinguant les baux de maisons, pour

(1) Duranton, t. XVII, p. 40, n° 58. Mourlon, t. III, p. 291, n° 736. Colmet de Santerre, t. VII, p. 241, n° 162 bis X.

(2) Duvergier, Bu louage , t. I, p. 234, n° 262.

DU LOUAGE

lesquels la loi s’en rapporte à l’usage des lieux (art. 1736) ; le bail d’un appartement meublé qui est censé fait pour une année, un mois ou un jour, s il a été fait à tant par an, par mois ou par jour, et si rien ne constate qu il soit fait à tant par an, par mois ou par jour, lajocation est censée faite suivant l’usage des lieux (art. 1 < 58) ; le bail sans écrit d’un fonds rural, qui est censé fait pour le temps nécessaire afin que le preneur recueille tous les fruits de l’héritage affermé (art. 1774). Ces dispositions sont-elles applicables au cas prévu par l’article 1716? En apparence l’affirmative résulte des textes, puisque 1 article 1716 est relatif à un bail verbal, c’est-à-dire à un bail fait sans écrit, comme le dit l’article 1715; et les articles 1736 et 1774 parlent également d’un bail fait sans écrit. Mais les textes ne sont pas aussi décisifs qu’on le dit (î). Par bail sans écrit, les articles 1736 et 1774 entendent, non un bail verbal, mais un bail qui ne fixe pas la durée du contrat, peu importe qu’il y ait un écrit ou qu’il n’y en ait pas ; aussi l’article 1758, qui détermine la durée du bail d’un appartement meublé, ne parle-t-il pas de l’écrit. La différence est donc grande entre le bail sans écrit des articles 1736 et 1774 et le bail verbal de l’article 1716. Dans le cas de l’article 1716, les parties ont fixé verbalement la durée du bail, il s’agit de savoir comment se fera la preuve de cette convention. Dans les cas des articles 1736, 1758 et 1774, les parties n’ont fait aucune convention sur la durée du bail, la loi la règle d’après leur intention .probable. Or, il ne peut plus être question de volonté probable, lorsque les parties ont déclaré leur volonté. En d’autres termes, la difficulté, dans le bail verbal de l’article 1716, est une difficulté de preuve ; tandis que dans les baux sans écrit des articles 1736, 1758 et 1774, il n’y a rien à prouver, puisque rien n’a été convenu, la difficulté concerne l’intention des parties contractantes; elles sont censées, en général, s’en être rapportées à 1 usage des lieux. 11 faut donc laisser de côté les articles 1736, 1758 et 1774.

« 9]iA«?iAieî-RvT,t^1V,iP- 468’nofce !<>,§ 364. Colmet deSanterre,t.VIÏ, p. 241, n° 161 bis Hl. Trojjlong, n° 118,

DU LOUAGE DES CHOSES

La jurisprudence s’est prononcée pour l’application de ces articles. C’est, il est vrai, le moyen le plus facile de trancher la difficulté, mais il faut voir s’il est légal. 11 résulte de l’opinion généralement suivie que la preuve testimoniale n’est pas admise pour déterminer la durée du bail (1) ; or, cette conséquence est en opposition avec les textes et avec les principes. De droit commun, la preuve testimoniale est reçue quand la chose litigieuse ne dépasse pas la valeur de cent cinquante francs ; et quand il y a un commencement de preuve par écrit, elle est admissible quel que soit le montant pécuniaire du litige. L’article 1716 déroge-t-il à ces principes? La question n’a pas de sens, car cette disposition ne prévoit pas même la difficulté concernant la durée du bail ; et comment déciderait-elle un point sur lequel elle garde le silence? On dira que si la loi ne prévoit pas la difficulté dans l’article 1716, elle le fait dans les articles 1736, 1758 et 1774. Non, ces dispositions sont étrangères au bail verbal, lors duquel, on doit le supposer, les parties ont fait une convention sur la durée du contrat ; elles ne décident pas une question de preuve, car elles n’en admettent aucune, par l’excellente raison qu’il n’y a rien à prouver. Donc il n’y a pas de texte qui prohibe la preuve testimoniale pour établir la durée conventionnelle d’un bail verbal. Notre conclusion nous paraît incontestable : l’opinion générale qui rejette la preuve testimoniale, même quand il y a un commencement de preuve par écrit, est en opposition avec les textes du code sur lesquels elle s’appuie.

La cour de Metz objecte qu’il serait peu logique d’admettre la preuve par témoins, dans une contestation relative à la durée du bail, alors que la loi la prohibe quand il s’agit de prouver le prix du bail verbal. Que la loi soit conséquente ou non, qu’importe? Le reproche d’inconséquence s’adresse au législateur. D’ailleurs la loi n’est pas aussi illogique qu’on le dit. Quand il s’agit du prix, il y a

(L) Metz, 10 avril 1856 (Dalloz, 1857, 2, 55). Colmar, 15 mars 1843(Dalloz, au mot Louage, n° 142, 2°). Comparez Colmet de Santerre, t. VII, p. 241, n° 162 bis XI. En sens contraire, Bruxelles, 13 janvier 1863 ( Pasicrisie , 1863, 2, 281).

DU LOUAGE

un moyen sûr de le déterminer, sinon d’après la volonté des parties, du moins de manière quelles ne puissent pas se plaindre, c’est l’expertise; tandis que la durée du bail dépend entièrement de la volonté arbitraire des parties contractantes : la loi pouvait-elle mettre sa décision ou les usages des lieux à la place de la volonté des parties intéressées? Cela eût été souverainement illogique; car il n’appartient pas au législateur de changer les conventions, il doit les respecter; il peut, à la vérité, leur refuser telle preuve, par exemple la preuve testimoniale. Mais .il ne l’a pas fait, donc elle doit être reçue d’après le droit commun. La preuve testimoniale sera admise au-dessus de 150 francs, ainsi que pour les baux qui excèdent cette somme, s’il y a un commencement de preuve par écrit (1).

84. Nous disons que la question est une difficulté de preuve et quelle doit être décidée d’après le droit commun; il faut donc distinguer. Si la chose litigieuse est inférieure à 150 francs, la preuve par témoins est de droit. Vainement dit-on que si les parties veulent déroger aux usages des lieux, elles doivent dresser un écrit de leurs conventions; nous répondrons que l’article 1341 ne les oblige de dresser un écrit que lorsque la chose excède 150 francs, et qu’aucune disposition de la loi ne fait exception à cette règle quand il s’agit de la durée du bail ; les parties peuvent, au contraire, invoquer l’exception de l’article 1715, en ce sens que toute exception confirme la règle : en prohibant la preuve testimoniale quand il s’agit de prouver l’existence d’un bail fait sans écrit, qui n’a encore reçu aucune exécution, la loi autorise implicitement cette preuve quand il s’agit du prix d’un bail verbal dont l’exécution a commencé. Par la même raison, la preuve par témoins doit être reçue, pour établir la durée du bail, lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit; c’est le droit commun, et certes le silence "de l’article 1716 n’y déroge point (2).

Faut-il aller plus loin et admettre la preuve par té-

346)} Bruxelles’ 10 avril 1863 et 27 juillet 1863 ( Pasicrisie , 1863, 2, 335 et (2) Nancy, 3 août 1871 (Dalloz, 1872, 2, 150).

DU LOUAGE DES CHOSES

moins de la durée d’un bail verbal, alors même que la cliose litigieuse dépasserait la valeur de 150 francs? On a commencé par le juger ainsi en argumentant de l’article 1715. Cette disposition, disait-on, interdit la preuve par témoins si le bail fait sans écrit n’a encore reçu aucune exécution ; donc elle admet cette preuve quand l’exécution du bail a commencé, à moins qu’il ne s’agisse du prix, pour la preuve duquel l’article 1716 contient une règle spéciale (î). C’était un argument a contrario, de la pire espèce; car on s’autorisait d’une disposition qui a pour objet d’écarter la preuve testimoniale, en cas de bail verbal non exécuté, pour admettre cette preuve dans le bail verbal exécuté, alors même que le litige dépassait la valeur de 150 francs, c’est-à-dire que l’on dérogeait à la prohibition de la preuve testimoniale en se fondant sur une disposition qui étend encore cette prohibition. Le raisonnement, fondé sur le silence de la loi, est toujours mauvais quand il tend à déroger aux principes; et, dans l’espèce, il dérogeait à une règle fondamentale en matière de preuves, celle qui prohibe la preuve testimoniale, quand la chose dépasse 150 francs. La seule conséquence que l’on puisse déduire de l’article 1715, c’est qu’étant une exception au droit commun, il maintient ce droit commun dans tous les cas où l’on est hors de l’exception. La jurisprudence s’est prononcée en ce sens (2).

Un excès en provoque toujours un autre. La jurisprudence s’était engagée dans, une fausse voie, Toullier la combattit vivement, et Duvergier à sa suite (3). Mais ils dépassèrent, à leur tour, la loi en enseignant que la preuve testimoniale était défendue pour établir la durée du bail et les autres conditions du contrat, alors même que la chose litigieuse serait inférieure à 150 francs. C’était toujours au nom de la logique qu’ils demandaient une prohi-

(1) Bruxelles, 24 août 1807. Nîmes, 14 juillet 1810 et 22 mai 1819 (Dalloz, au mot Louage , nos130, 1°, et 142, 2°). Comparez Duranton, t. XVII, p. 36,

(2) Bruxelles, 9 décembre 1826 ( Pasicrisie , 1826, p. 314) et les arrêts cités à la note de la page suivante.

(3) Toullier, t. V, 1, p. 24, n° 33. Duvergier, t. I, p. 229, n’ 258. En sens contraire, Aubry et Rau, t. IV, p. 467, note 14, § 364.

UK)

DU LOUAGE

bition absolue. Mais la logique a tort quand elle est contraire à la loi; or, l’article 1341 pose une règle générale à laquelle l’article 1715 ne déroge que partiellement lorsque le bail verbal n a pas encore été exécuté ; et 1 article 1716 n’y déroge que pour la preuve du prix lorsque le bail a eu un commencement d’exécution ; donc, dans tous les autres cas, le droit commun reste applicable. C’est la doctrine consacrée par la jurisprudence (î).

85. Nous avons supposé que la contestation portait sur la durée du bail. Le même principe s’applique aux autres conditions du contrat. Cela est admis, même par les auteurs qui rejettent la preuve testimoniale de la durée du bail. Les textes, qui rendent la question douteuse quand le débat a pour objet la durée du bail, n’ont rien de commun avec les autres clauses du contrat; or, dans le silence de la loi, on reste sous l’empire du droit commun. Il faut donc appliquer aux conditions du bail, autres que le prix, ce que nous venons de dire de la durée du bail (n° 84).

86. Il reste une difficulté qui se présente dans les divers cas où la preuve testimoniale est admise en vertu de l'article 1341. La règle est qu’il doit être passé acte de toutes choses excédant la somme ou valeur de 150 francs. Quand cette limite est-elle dépassée en matière de bail? C’est au moment où le contrat se fait que les parties doivent savoir si elles sont tenues de dresser un écrit de leurs conventions, en ce sens quelles ne seront pas admises à les prouver par témoins. 11 faut donc calculer le montant pécuniaire du bail, c’est-à-dire le prix de la chose louée pendant toute la durée du contrat : telle est, en effet, la convention dont il faudra administrer la preuve. Le chiffre qui décide de l’admission de la preuve testimo- j niale n est pas la valeur du fonds loué, ce n’est pas cette ! valeur qui fait l’objet du bail, c’est la jouissance, et la * jouissance est représentée par le prix.’ Nous disons le

(1) Bruxelles, 10 septembre 1827 (. Pasierisie , 1827, p. 283]. Rejet, cour de cassation de Belgique, 28 mars 1837 ( Pasierisie , 1837, 1, 74). Vovez la jurisprudence française dans Aubry et Rau, t. IV, p. 468. note 15 et dans le ltépertoire de Dalloz, au mot Louage, nos 141-143.

DU LOUAGE DES CHOSES

loi

prix, et non le loyer pendant une année; l’article. 1715 le dit : la jouissance que le bailleur promet au preneur, et que celui-ci paye, n’est pas bornée à une année; elle comprend toute la durée du bail ; c’est donc le prix tout entier qui forme la chose , d’après la vague expression de l’article 1341, et c’est d’après ce prix que l’on décidera si la preuve testimoniale peut être admise. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens (i).

IL Deuxième hypothèse. Le commencement d'exécution du bail

est contesté.

87. L1 une des parties prétend que l’exécution du bail a commencé, l’autre le nie. Celle qui nie le commencement d’exécution, nie par cela même l’existence du bail; c’est donc à celle qui soutient qu’il y a un bail à en faire la preuve. On demande si elle sera admise à prouver par témoins les faits d’exécution qu’elle allègue pour en induire que le bail existe. La cour de cassation s’est prononcée pour la négative; cette solution est, à notre avis, fondée sur les vrais principes. Lorsque le bail dépasse la somme de 150 francs, il ny a aucun doute. En effet, la règle est la prohibition de la preuve testimoniale quand la chose litigieuse excède cette valeur ; il faudrait donc une exception à la prohibition pour que la preuve testimoniale fût admissible, à l’ effet de prouver l’existence d'un bail verbal, en prouvant les prétendus faits d’exécution; or, l’article 1716, qui parle du bail verbal dont l’exécution a commencé, suppose que le fait de l’exécution est constant (n°77) ; si l’exécution est contestée, l’existence même du bail est douteuse ; et quand le bail verbal n’a pas reçu une exécution incontestée, on se trouve dans le cas de*l’article 1715, lequel prohibe la preuve testimoniale du bail, quelque modique qu’en soit le prix. Donc, au lieu d’une disposition extensive de 1 article 1^41, nous avons une disposition restrictive qui aggrave la prohibition en

(1) Duve/gier, t. I, p. 17, n° 15. Aubry et Rau, t. IV, p. 467, note 13, § 364. y oyez la jurisprudence dans lo Répertoire de Dalloz, au mot Louage, n° 133.