N° 3. DE L’EXCEPTION DE RÉPÉTITION

251. L’article 1967 est-il applicable aux jeux de Bourse? Les ternies de la loi ne laissent guère de doute : « Dans aucun cas, le perdant ne peut répéter ce qu’il a volontairement payé, à moins qu’il n’y ait eu, de la part du gagnant, dol, supercherie ou escroquerie. » De quels jeux l’article 1967 parle-t-il? Il se rapporte à l’article 1965, dont il est une suite, et l’article 1965 est également conçu dans les termes les plus généraux; il parle des dettes de jeu et des paris, sans distinction aucune. Ainsi les deux dispositions qui règlent l’effet des conventions de jeu sont générales l’une et l’autre ; la loi ne distinguant pas entre les jeux ordinaires et les jeux de Bourse, l’interprète ne peut pas distinguer. Au point de vue des textes, cela est décisif. Toutefois la question est controversée, et elle a été portée bien des fois devant la cour de cassation ; il faut donc qu’il y ait des raisons de douter dans l’esprit de la loi.

L’article 1967, même en tant qu’il s’applique aux jeux ordinaires, est d’une explication difficile. Nous avons dit plus haut que les motifs donnés par l’orateur du Tribunat pour justifier la loi laissaient à désirer (n° 207). Dans l’-interprétation que nous avons admise, la dette de jeu est une

(1) Amiens, 14 janvier 1859 (Dalloz, 1859, 2, 70).

(2) Paris, 10 juillet 1850 (Dalloz, 1851, 2, 184). Cassation. 15 novembre 1864 (Dalloz, 1865 1. 224).

DD JEU ET DU PARI

dette naturelle ; malgré la défaveur dont la loi frappe le jeu, elle respecte le sentiment d’honneur et de délicatesse qui porte le débiteur à payer ce qu’il y a perdu. On peut invoquer identiquement la même raison de décider pour les jeux de Bourse ; les tribunaux, tout en témoignant une juste réprobation pour ces conventions funestes, avouent qu’il y a malhonnêteté de la part du joueur qui tient le jeu quand il lui est favorable et qui refuse de payer quand les chances tournent contre lui. Cela est décisif; l’article 1967 doit être appliqué à tout jeu, parce que les motifs qui l’expliquent et le justifient reçoivent leur application aux jeux de Bourse aussi bien qu’aux jeux ordinaires.

Quel est donc le motif de douter? La doctrine et la jurisprudence s’accordent à flétrir les jeux de Bourse comme les jeux les plus dangereux et les plus funestes. Ces conventions sont donc essentiellement illicites, et partant on doit leur appliquer les articles 1131 et 1133 : inexistantes, elles ne peuvent produire aucun effet; et n’est-ce pas leur donner un effet très-considérable que de les munir d’une exception qui le plus souvent leur assure le même effet qu’aux conventions de jeu en général? Le perdant payera parce qu’il se trouve obligé en conscience de payer, et, par suite, la réprobation unanime qui frappe les jeux de Bourse sera vaine; pour quelle soit efficace, il faut que l’on donne au perdant le droit de répéter ce qu’il a payé. Nous répondrons d’abord à l’objection au point de vue de notre interprétation, et la réponse est facile, c’est que l’argument prouve trop; on peut dire absolument la même chose de toute dette de jeu, car tout jeu est funeste et dangereux; donc toute convention de jeu est illicite ; et partant l’on devrait donner, dans tout jeu, au perdant le droit de répéter ce qu’il a payé en acquit d’une dette qui, aux yeux de la loi, n’existe point (n° 207). Vainement insisterait-on sur le caractère des jeux de Bourse pour les distinguer des autres jeux ; nous l’avons déjà dit, il n’y a pas de degré dans l’ordre public ; dès qu’une convention est contraire à l’ordre public, elle est illicite, et la convention illicite devrait être destituée de tout effet. C’est la réponse que la cour de cassation a faite d’abord à l’objection. Le pourvoi prétendait que l’on

iss

CONtRAÏS ALÉATOIRES.

Re pouvait pas appliquer le droit commun aux jéu& Bourse, parce que ces jeux sont d’üile nature spéciale êt portent atteinte au crédit public, en même temps qu’ilfe outragent les principes de la morale. La cour répond qti’uiiè pareille distinction entre les jeux dé Bourse et les jeux ordinaires blesserait profondément 3 es sentiments de justice naturelle et ne pourrait se justifier que par les considéra-' tions d un grand intérêt public qui ne se rencontrent pas dans les opérations fictives de la Bourse (i). La côur aurait pu ajouter, dans cet ordre d’idées, que s’il y avait â distinguer entre des jeux les uns plus funestes que les autres, cette distinction ne pourrait se faire que par le législateur, car lui seul peut apporter des exceptions aul règles qu’il établit.

252. L’objection fut reproduite devant là cour de Cassation, et elle y chercha une autre réponse qüi est généralement acceptée par la doctrine. Quel est le principe sût lequel repose l’objection? C’est que les jeux de Bourse Sont une convention contraire à l’ordre public. Eh bien, que dit la loi des conventions qui sont sur cause illicite, comme étant contraires à l’ordre public et aux bonnes moeurs? L’article 1131 porte qu elles ne peuvent avoir aucun effet. La loi* dans les articles 1965 et 1967, applique ce principe aux dettes de jeu, y compris les jeux de Bourse; elle refusé faction au gagnant et elle refuse l’exception au perdant ; eh d’autres termes, elle réprouve les conventions de jeu en ne recevant aucune des parties à s’en prévaloir, ni celle qüi réclamerait le payement de la dette, ni celle qui, ayant payé, voudrait répéter ce qu’elle a payé indûment. Cette doctrine du Code est aussi la doctrine traditionnelle ; quand il y a indignité ou turpitude de la part de chacune des parties contractantes, on n admet ni l’action ni la répétition. C’est ce qüe disent les lois romaines. De là ce vieil adage : In turpi et pari caüsa, possessoy* potior haberi débet. Le perdant et le gagnant sont également indignes ; mais si le perdant paye, lé gagnant a la possession pour lui : c’est Un motif de préférence. On admet la doctrine traditionnelle pour les oblige

(1) Rejet, 21 janvier 185? (Dalloz 'S5?, 1, g9l),

Î>Ü JEU ËT DU PÀ&Ï. ■ Es-

tions sur cause illicite, on doit l’admettre, par voië de conséquence, pour les jeux de Bourse comme pour toute convention de jeu (1).

Nous n’avons pas admis la doctrine traditionnelle (t. XVI. n° 164) ; l’application que l’on en fait aux jeux de Bourse présente de nouveaux motifs de douter. Elle nous parait faiisse en droit ; une convention illicite est une convention inexistante, et une convention pareille ne peut avoir aücün effet (art. 1133 et 1131); or, c’est accorder un effet très-considérable aux jeux de Bourse que de refuser la répétition au perdant. La plupart des dettes de jeu se payent par point d’honneur, ou par crainte de l’opinion publique. Qu’en résülte-t-il? C’est que la réprobation dont la loi, les auteurs et les juges frappent ces funestes conventions est inefficace ; la loi, inconséquente, maintient le payement en refusant l’action. Qu’importe aux joueurs? Ils exécutent leurs engagements; et qu’en résulte-t-il? C’est qu’au mépris de la loi et au grand préjudice de la morale, les jeux de Bourse se multiplient; il n’y avait qu’un moyen légal d’y mettre une entrave, c’était de permettre au perdant de répéter ce qu’il avait payé. Il fallait donc faire exception au principe de l’ article 1235 pour les dettes de jeu, et surtout pour les jeux de Bourse. Cette doctrine est bien plus morale que la doctrine traditionnelle. Quand f indignité ou, comme on dit, la turpitude est égale de la part des deux contractants, la morale exige qu’aucun d’eux ne profite du contrat; cependant régulièrement le gagnant en profite; ce qui, ail lieu d’arrêter la frénésie du jeu, lui donne sans cesse un nouvel aliment. Dira-t-on que c’est récompenser et encourager là malhonnêteté que de permettre au joueur de répéter ce quil a volontairement payé? Nous répondons que le joueur qui a réellement le sentiment d’honneur ne répétera pas ; et il est bon que les fripons répètent, afin de dégoûter les hommes honnêtes et délicats d’opérations ou ils risquent, plus que dans toute autre convention, d’être les dupes de la mauvaise foi de ceux avec qui ils contractent.

(1) Rejet, chambre civile, 19 juin 1855 (Dalloz, 1855. I, 292). Rejet. 2 août 1859 (Dalloz. 1859. 1, 292). Comparez Aubry eiRau. t. IV, p, 579 et suiv,, notes 28 et 29, § 386 ; Pont, 1. 1, p. 334, 663,

CONTRATS ALÉATOIRES

253. L'application de l’article 1967 aux jeux de Bourse soulève une nouvelle difficulté. Ces jeux se font régulièrement par l’intermédiaire de mandataires, agents de change ou commissionnaires. Les mandataires chargés d’acheter sont obligés de faire des avances, ne fût-ce que pour couvrir les différences que le joueur, dans ces conventions fictives, s’oblige à payer. N’ayant pas d’action contre le joueur qui leur a donné mandat de jouer, ils risquent toujours de faire des avances qu’ils ne pourront pas recouvrer par la voie légale. Pour se mettre à l’abri de l’exception de jeu, les agents de change exigent que le joueur leur remette des valeurs pour les couvrir . On demande si cette remise doit être considérée comme un payement anticipatif des différences.

La question suppose que le payement anticipatif est valable; ce que nous avons contesté (n° 219). Si l’on admet la validité d’un payement anticipatif, on peut considérer comme tel la couverture que le mandataire exige pour sa garantie. Toutefois la jurisprudence n’a pas admis cette conséquence. En effet, pour qu’il y ait payement, il faut qu’il y ait transport de propriété; or, le joueur qui remet des valeurs à son mandataire n’a pas l’intention de lui en transférer la propriété ; il ne paye pas, parce qu’il ne doit encore rien ; il ne veut lui donner qu’une simple garantie. C’est seulement quand le joueur perd et qu’il s’agit de payer les différences que les parties disposeront des valeurs dont le mandataire est nanti. Si celui-ci les vend et se paye sur le prix avec le consentement du perdant, il y aura payement volontaire dans le sens de l’article 1967, et, par conséquent, le joueur n’aura pas d’action en répétition contre son mandataire. Telle est l’opinion générale consacrée par la jurisprudence et enseignée par les auteurs (î). Elle n’est pas sans difficulté, et elle nous laisse des doutes.

La couverture est une garantie, dit-on, un nantissement. P eut-on garantir par une espèce de gage le payement d’une dette de jeu? Nous avons décidé la. question négativement

(1) Aubry et ïtau, t.

qu’ils citent.

IV, p. 581.

notes 34 et S 386 et les autorités

DU JEU ET DU PARI. 289

pour les conventions de jeu en général (n° 219); pour les jeux de Bourse, il y a un motif de plus de maintenir notre décision : l’usage des couvertures est général ; s’il est légitime, les conventions fictives qui se font à la Bourse seront régulièrement exécutées, et, par conséquent, le but de la loi sera manqué. La cour de Bordeaux dit très-bien que la loi serait souverainement inconséquente si, en refusant de protéger les dettes de jeu, elle protégeait les mesures prises à l’avance pour en assurer le payement. A la vérité, l’article 1967 ne permet pas au perdant de répéter ce qu’il a volontairement payé ; mais la loi suppose que le payement se fait après la perte , alors que le débiteur, pouvant en mesurer l’étendue, exécute librement une obligation nulle dans son principe. Il n’en est pas de même de la garantie qu’il donne au mandataire par une couverture; la loi ne saurait la valider, car ce serait un moyen facile d’assurer par avance l’exécution des conventions de Bourse les plus ruineuses. La cour conclut qu’il ne peut y avoir, en matière de jeu, ni couverture par nantissement, ni payement anticipatif; qu’il peut moins y en avoir encore en matière de jeux de Bourse, car ce serait garantir au délinquant le bénéfice du délit (1).

254. La décision nous parait juste en théorie, mais elle est formulée en termes trop absolus. Sans doute la couverture est nulle et comme nantissement proprement dit et comme payement anticipatif. Faut-il conclure de là que dans aucun cas la couverture ne puisse constituer un payement auquel doive s’appliquer la disposition de l’article 1 967 ? La cour de cassation va répondre à la question. Des banquiers actionnèrent un agent de change en remboursement d’actions d’une valeur de 32,655 francs, qu’ils disaient avoir confiée à ce dernier pour les vendre et leur en remettre immédiatement le prix. Le défendeur répondit qu’il avait reçu ces valeurs à titre de couverture avec autorisation de les vendre et d’en garder le prix pour se couvrir de sommes que lui devaient les demandeurs par suite d’opérations de

(1) Bordeaux, 15 juin 1857 (Dalloz, 1858, 2, 31). Comparez Paris, 13 juin 1868 (Dalloz, 1868, 2, 170).

CONTRATS ALÉATOIRE

Bourse auxquelles ils s’étaient livrés par son intermédiaire1 il soutint que les valeurs avaient été réalisées du eonseal tement des joueurs ; ce qui constituait Un payement volontaire dans le sens de l’article 1967. La Cour de Toulouse admit cette défense dans des termes qu’il importe de constater afin de les comparer avec la décision de la cour de cassation. Elle pose en principe que les sommes consignées entre les mains de l’agent de change, pour le couvrir de pertes possibles et réalisées plus tard, ne sont pas sujettes, à répétition; la cour se fonde sur ce que les sommes ainsi consignées constituent un payement fait par anticipation et, par suite, un payement volontaire de la dette de jeu, L’arrêt ajoute que le payement n’est anticipatif et volontaire que sous la condition que la couverture ait lieu en espèces ou en valeurs, réalisées par l’agent de change avant la demande en restitution. Puis l’arrêt constate, en fait, que les titres ont été remis par les banquiers à l’agent de change, le 26 mai 1856, à titre de couverture ; qu’ils ont été vendus dans les premiers jours de juin, et que ce n’est que îé 25 juin que les demandeurs en ont réclamé la restitution, La cour conclut qu’il y a eu payement volontaire, et que partant la restitution n’est pas admissible, Pourvoi en cassation, et arrêt de rejet, après délibéré en chambre du conseil. La cour de cassation s’approprie-t-elle la doctrine de l’arrêt attaqué? Dit-elle que le payement anticipatif sous forme de couverture est valable ? Non, elle constate simplement en fait que les joueurs avaient remis volontairement et plus tard laissé vendre pour leur compte les valeurs industrielles dont ils demandaient le prix; d’où elle conclut qu’en rejetant l’action en répétition, la cour de Toulouse avait fait une juste application de l’article 1967 (i)» Ainsi la cour de cassation ne prononce pas les mots de couverture ni de payement anticipatif. Elle constate eu fait qu’il y a eu payement volontaire, parce que les valeurs avaient été remises volontairement à l’agent de change et que les joueurs les avaient laissé vendre; ce qui implique que la- vente s’était faite de leur consentement. D’après la

1 (1) Rejet, chambre civile, 1« août 1859 (Dalloz, 18o9, 1, 289).

îm JEU Et EU PA&Î.

tôt

eoür de cassation, tout se réduit donc à cette question do fait : les valeurs remises par le joueur ont-elles servi à un payement volontaire?

Même décision dans une affaire analogue, toujours delà chambre civile; ce qui prouve que la question avait au moins paru douteuse à la chambre des requêtes. En octobre 1862, un agent de change fut chargé de différentes opérations de Bourse. Le joueur déposa entre ses mains 40 obligations au porteur du chemin de fer lombar do-vénitien. ; la liquidation de fin octobre le constitua débiteur de 13,025 francs. Le 15 novembre, l’agent de change vendit les 40 obligations au prix de 10,923 francs 50 centimes. Le joueur donna quittance sur le bordereau de vente sans avoir reçu le prix ; en même temps, le reçu constatant le dépôt fut restitué à l’agent de change et aussitôt déchiré en sa présence et de son consentement. Tous ces faits, dit la cour, librement accomplis entre les parties, avaient eu pour but, de leur part, de libérer d’autant le joueur envers l’agent de change. De là le juge du fait avait pu conclure que le débiteur avait volontairement payé la dette de jeu résultant des opérations de Bourse qu’il avait faites par l’intermédiaire de l’agent de change (l). La décision est en fait comme la première, ce qui nous dispense de nous y arrêter; la cour de cassation constate qu’il résulte de l’arrêt attaqué qu’il y a eu payement volontaire, ce qui est décisif; l’article 1967 devait donc recevoir son application.

255. La jurisprudence de la cour de cassation est constante en ce sens, et, dans ces termes, elle se concilie avec notre opinion. Elle ne valide pas le nantissement ni le payement anticipatif, et c’est la validité du nantissement et du payement anticipatif que nous avons contestée. La cour n’a pas eu à s’expliquer sur la question de savoir si les mêmes principes doivent s’appliquer à la remise que le joueur ferait de sommes d’argent à l’agent de change. Il a été jugé par la cour de Paris que c’était là un payement réel et effectif à valoir sur la différence des cours (2), Cela

(1) Rejet, chambre civile, 24 juillet 1866 (Dalloz, 1866, 1, 387). Comparez cassation, 23 juin 1869 (Dalloz, 1869, 1, 333).

(2) Paris, 9 mars 1853 (DcUoz, 1854, 5, 450).

CONTRATS ALÉATOIRES

est d’évidence quand les deniers sont remis après que leg opérations sont consommées, parce que dès lors il y a dette, et cette dette a été volontairement acquittée. Mais si j dépôt des sommes avait pour objet de garantir à l’agent de change le payement des différences qui pourraient résulter d’opérations à faire, ce serait un payement anticipatif ou une simple garantie. On rentre alors dans l’ordre des faits et des principes que nous venons d’exposer et de discuter.