CHAPITRE Ier

§ Ier. Définition et caractères.

332. L’article 1984 définit le mandat en ces termes : e Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par l’acceptation du mandataire. « Cette définition est critiquée par tous les auteurs. Elle confond le mandat avec la procuration ; voilà pourquoi la loi dit que le Mandat est un acte; cela est vrai de la procuration, expression qui désigne l’écrit par lequel le mandant donne au mandataire le pouvoir de le représenter dans l’afiàire qui fait l’objet du mandat. Cet écrit ne constate que la volonté du mandant, et il ne suffit point de la volonté de l’une des parties pour former un contrat; aussi 1 article 1984 ajoute-

(1) Sources : Pothier, Du contrat de mandat. Troplong, Du mandat , Paris, 1846, 1 vol in-8° Domenget, Du mandat , de la commission et de la gestion d’ affaires ' 2 vol. in-8° (Paris, 1862). Pont, Des petits contrats , 1. 1 (Paris, 1863).

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t-il que le contrat ne se forme que par l’acceptation du mandataire (1). Les auteurs du code ont certes eu tort de confondre avec le contrat de mandat un écrit qui ne constate pas même ce contrat; et quand il le .constaterait, ce serait encore une grave erreur que de confondre la preuve littérale avec le fait juridique quelle est destinée à établir. La confusion est malheurëüsëmebt trop fréquente, comme nous l’avons dit en traitant de là preuve, au titre des Obligations , et la confusion entraîne d’inévitables erreurs.

On a fait un autre reproche à la définition de l’article 1984; elle suppose que celui à qui un mandat a été donné doit toujours agir au nom du mandant ; tandis qu’il y a un mandat très-fréquent, le contrat de commission, dans lequel le mandataire agit en son propre nom (2). Cela est vrai, mais il ne faut pas Critiquer les auteurs du code civil de n’avoir pas compris dans leur définition un contrat qui appartient au droit commercial.

333. Quelque défectueuse qu’elle soit, la définition de l’article 1984 fait connaître les caractères essentiels du mandat. Le mandataire se charge de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Nous reviendrons sur les choses qui peuvent être l’objet du mandat. Il ne suffit pas qu’une personne s’oblige de faire une chose pour une autre, ce caractère se trouve dans toute obligation qui a pour objet un fait; il faut, pour qu’il y ait mandat-, que la personne qui agit le fasse au -nom du mandant ; tel est le caractère essentiel du mandat, caractère qui le distingue d’un contrat avec lequel il paraît avôir une grande analogie, le contrat de louage ou d’industrie. Il y a mandât quand le débiteur fait un acte juridique pour le créancier qu’il représente à l’égard des tiers avec lesquels il traite au nom de celui qui l’a chargé de le représenter. Je fais un achat comme mandataire de Paul : qui figuredans cet acte comme acheteur ? Ce n’est pas moi, quoique je parle au contrat et que je signe l’acte; c’est Paul, car je n’achète pas en mon nom et pour moi, j’achète pour Paul et en son nom ; en ce sens je le représente à l’égard du vendeur ; Paul contracte

(1) Aubry et Rau, t. IV, p. 634, note 2, § 4l0.

(2) Troplong, Du mandat, n°* 7 et 8.

notions générales.

par mon intermédiaire, il figure au contrat et a y parle par moi, son représentant. Aussi Paul seul est tenu des obli gâtions qui résultent de la vente; moi je n’en suis pas tenu, car je n’ai pas parlé en mon nom.

lin en est pas de même dans le louage d’ouvrage ou d’industrie. Le débiteur qui loue ses services ou qui s’oblige ÿÿ&ire un ouvrage travaille, il est vrai, pour le maître, i&W# il ne le représente pas, il n’agit pas en son nom. Contràcte-t-il une obligation à l’égard d’un tiers, pour remplir son engagement, il s’oblige personnellement; le maître n’est pas obligé, car il n’est pas représenté par le débiteur. Gela est vrai, quelle que soit l’obligation de faire contractée par le débiteur, que le fait soit matériel ou intellectuel; dès que le débiteur ne représente pas celui pour lequel il agit, il n’y a pas de mandat. Dans le langage ordinaire, on dit que le notaire est le mandataire des parties quand il dresse acte de leurs conventions ; cela n’est pas exact ; car le notaire ne représente pas les parties, les parties figurent pôrsonnellenîent à l’acte, et le notaire n’a pas même le droit de les y représenter ; il intervient pour dresser acte des conventions arrêtées par les parties, et pour leur donner le caractère d’authenticité. Dans le langage juridique, il faut dire qu’il loue ses services, le contrat est un louage, ce n’est pas un mandat. Il en serait autrement si le notaire gérait mes biens, ou négociait une affaire quelconque pour moi et en mon nom; dans ce cas, il serait mon mandataire, il m’obligerait en traitant avec les tiers comme üton représentant. Ce que nous disons du notaire s’applique à toutes les professions libérales. Le médecin qui me traite n’est pas mon mandataire, car il ne me représente en fiên, il me loue ses services ; l’avocat qui plaide pour moi u est pas mon mandataire, car il ne me représente pas en justice; c’est l’avoué qui me représente et qui est mon mandataire; l’avocat, comme le médecin, loue ses services. Il en est de même du précepteur qui dirige 1 instruction et f éducation de mes enfants, il ne me représente pas, quoiqu il fasse ce que moi je pourrais ou devrais faire; c est lui qui agit, et en son nom, ce n’est pas moi qui agis par son ministère.

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334. Cette conséquence que nous déduisons de la définition du mandat donnée par l’article 1984 est vivement controversée. On objecte quelle est contraire à la théorie romaine qui était aussi celle de notre ancien droit. Cela est vrai, mais reste à voir si le code n’a pas dérogé à la tradition, et s’il a eu raison d’y déroger. Les jurisconsultes romains, et Pothier à leur suite, enseignent que le mandat diffère du louage d’ouvrage, d’abord en ce qu’il est essentiellement gratuit : on peut, à la vérité, récompenser les services que rend un mandataire, mais cette récompense n’est pas un salaire, ce sont des honoraires, et les honoraires ne sont jamais l’équivalent du service rendu, et ils ne peuvent pas l’être. En effet, et ceci est un second caractère du mandat par lequel il se distingue essentiellement du louage d’ouvrage, la nature des faits à accomplir par le mandataire ne permet point de les rétribuer; car ce sont des œuvres de l’intelligence, on les récompense, on ne les paye pas, parce que le prix en est inestimable : qui donc aurait la prétention de rétribuer le labeur de l’avocat, le dévouement du médecin? Le salaire implique une œuvre matérielle qui a un prix vénal ; ce sont ces faits qui forment l’objet du louage d’ouvrage ou d’industrie.

Des auteurs d7une grande autorité, Merlin, Championnière, Troplong, ont reproduit la doctrine traditionnelle (î). Nous avons dit bien des fois que la tradition doit être consultée pour interpréter le code lorsque le législateur l’a consacrée ; mais il va de soi que la tradition est sans valeur aucune quand la loi nouvelle déroge à l’ancien droit. Or, il suffit d’ouvrir le code civil pour se convaincre que la théorie romaine n’est plus celle de notre droit moderne. Quel était le point de départ de la doctrine traditionnelle ? C’est que le mandat est essentiellement gratuit; il ne comporte pas de salaire, on peut seulement reconnaître les services du mandataire en lui doimant des honoraires, on ne les paye jamais. Et que dit le code? « Le mandat est gratuit, s’il n’y a convention contraire « (art. 1986). Donc le

(1) Voyez les sources dans Aubry et Rau, t. IV, p. 512, note lh § 371 bis.

NOTIONS GÉNÉRALES

mandat n’est plus essentiellement gratuit, il peut être salarié. Ce mot de salaire qui eût été incompatible avec le mandat romain, le code le prononce (art. 1992); en effet, tout mandat qui n’est pas gratuit ne peut être que salarié! Le code ignore le mot d 'honoraires, il ne se trouve pas au titre du Mandat. Si les mots ont changé, les idées ont aussi éprouvé une modification profonde. Quand, en 1789, l’Assemblée constituante enleva au clergé le patrimoine dit des pauvres, les orgueilleux prélats, oubliant la pauvreté du Christ, protestèrent contre la loi qui les assimilait à des salariés. On sait la réponse foudroyante de Mirabeau : Il n’y a que deux manières de vivre, ou de travailler en gagnant son salaire, ou de mendier, à moins qu’on ne préfère voler. Tout travail, quel qu’il soit, mérite un salaire : donc ce n’est pas le salaire qui peut distinguer celui qui loue ses services pour un prix, et celui qui accepte un mandat salarié.

Quel est donc le caractère distinctif du mandat? Si, au heu de consulter la tradition, les jurisconsultes imbus des idées du passé avaient pour le code civil le respect qu’ils conservent pour le droit romain, la question que nous discutons n’aurait jamais été soulevée ; car elle est décidée par le premier article de notre titre : le mandat a pour objet de faire quelque chose pour le mandant et en son nom . Ainsi la représentation est écrite dans la définition même du mandat. Dira-t-on que nous attachons trop d’importance à une définition que tout le monde déclare mauvaise? Il y a d’autres articles plus explicites encore. L’article 1990 porte que des incapables, les femmes mariées et les mineurs émancipés peuvent être choisis pour mandataires. Voilà une anomalie inexplicable, si le mandataire nest pas le représentant du mandant, car la loi dérogerait, sans raison aucune, à une règle fondamentale de notre droit, celle qui déclare les femmes et les mineurs incapables de contracter (art. 1124). La disposition s’explique au contraire parfaitement, dans le système de la représentation. Qu’importe l’incapacité du mandataire? Ce nest pas lui qui agit, qui parle, qui contracte, c’est le mandant; cest donc le mandant qui doit être capable, le mandataire nest quun

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instrument, ou, comme le dit le rapporteur du Tribunal, c’est « un échafaudage qui devient inutile après la construction de l’édifice (1). « Il y a une autre disposition qui est décisive. Le mandataire contracte : est-ce lui qui est obligé? Non. Qui l’est? Le mandant. Pourquoi? Parce que, dit Tarrible, le mandataire ne fait que représenter le mandant (2) ; c’est donc le mandant qui contracte et qui s’obbge envers les tiers, ce nest pas le mandataire. Nous disons que cela est décisif pour la théorie de la représentation; en effet, il n en était pas de même en droit romain ; c’est le mandataire qui s’obligeait envers les tiers, parce que lui seul parlait au contrat, et il ne représentait pas le mandant. Donc le code a dérogé à la tradition romaine ; dès lors il faut la laisser de côté ; ce n’est plus que de l’histoire (3).

335. On est si habitué à vénérer le droit romain comme raison écrite, qu’une doctrine paraît suspecte par cela seul qu’elle s’écarte de la tradition romaine. Il serait temps de s’affranchir de cette superstition, alors que l’on a secoué des préjugés bien plus puissants. L’humanité moderne ne reconnaît plus de raison écrite, en droit pas plus qu’en religion ; la raison est progressive et tous les éléments de notre, vie obéissent à la loi du progrès. Il nous sera bien facile de démontrer que, dans la question que nous traitons, le code civil est l’expression de la vérité, bien plus que le droit romain. On n’a qu’à lire Pothier pour se convaincre que la tradition romaine est une série de fictions, ou, comme Pothier le dit si souvent, de subtilités; seulement, dans la théorie du mandat, il n’est pas parvenu à s’affranchir des chaînes de la tradition, toujours si puissante sur l’esprit des jurisconsultes.

II est de l’essence du mandat d’être gratuit, dit Pothier, d’après le jurisconsulte romain Paul ; si celui qui se charge d’une affaire reçoit une somme d’argent comme prix de la gestion, le contrat ne sera pas un mandat, ce sera un contrat de louage d’ouvrage. Mais je puis très-bien pro-

(1) Tarrible, Rapport, n° 10 (Locré, t. VII, p. 380).

(2) Tarrible, Rapport, n° 17 (Locré, t VIT, p. 382)

(3) Poat, t, l,p, 417, n° 826, et p. 414, n°825.

NOTIONS GÉNÉRALES

mettre ç}es honoraires au mandataire, ce n’est pas là le ppix du service, car le service n’est pas quelque chose d’appréciable. La chose se comprendra mieux par un e?enm}e, dit Pothier. Je vais trouver un célèbre avocat pour le prier de se charger de la défense de ma cause; il me dit qu’il veut bien s’en charger. Je l’en remercie, et je }ui dis que pour lui donner une faible marque de ma reconnaissance, je lui donnerai le Thésaurus de Meermau, qui manque à sa bibliothèque. Il me répond qu’il accepte volontiers le présent que je lui offre de si bonne grâce. Le Thésaurus est un honoraire, ce n’est pas un prix, car la défense dont l’avocat se charge est quelque chose d’inestiniable. Donc le contrat reste ce qu’il est de son essence, gratuit; c’est un mandat, ce n’est pas un louage (1).

Nous ne savons si, du temps de Pothier, il était u usage d’offrir aux avocats, en guise d’honoraires, le Thésaurus de Meerjnan ; il est certain que de nos jours on leur donne des bil]ets de banque, et comme les plaideurs pourraient bien oublier leur tribut de reconnaissance, une fois la cause terminée, l’avocat exige, et il a raison d’exiger, que le client consigne une somme plus ou moins considérable, suivant l’importance de l’affaire. Si l’on remplace le Thésaurus de Meerman par quelques billets de mille francs, les choses changent subitement de face : l’honoraire ressemble à un salaire, à ce point qu’il est difficile de les distinguer., Que la défense soit chose inappréciable, en théorie comme toute œuvre de fintelligence, soit. Toujours est-il qu’en fait on l’apprécie, et au besoin on la taxe. Où donc est la différence entre le salaire et l’honoraire?

Ces distinctions sont dignes de la scolastique et P othier aurait dû les laisser aux théologiens. Se flageller est une œqvre très-méritoire, mais on comprend quelle ne soit pas du goût de pécheurs délicats. Qu à cela ne tienne, dit un confesseur jésuite : un tiers peut se flageller pour vous, et vous transporter le bénéfice de cette bonne œuvre, à condition que vous ne le payiez pas, mais rien ne *ous

(!) Pothier, Traité du contrat de mandat. 23.

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empêche de lui donner un petit cadeau (munusculum) (1). Nous rions de ces tours de force dignes d’un charlatan de foire. N’imitons pas les révérends pères et laissons-leur la distinction entre le billet de 1,000 francs, qui est un cadeau, et le billet de 1,000 francs, qui est le prix d’une vente. Dans l’un et l’autre cas, il y a trafic de choses dites saintes, il y a exploitation de la bêtise humaine. L’avocat, à la différence du théologien, rend un service réel, il y emploie son temps et son intelligence ; il a droit à une rémunération; qu’on l’appelle salaire ou honoraire, qu’importe? Et là où il y a un service promis et payé, il y a louage. Ce n’est pas un mandat, parce que, dans notre droit moderne, l’avocat ne représente pas son client.

333. Pothier fait une autre distinction tout aussi scolastique. Les mandataires à qui l’on promet des honoraires ont une action pour en exiger le payement. Quelle est cette action? Ce n’est pas l’action ex locato, répond Pothier, d’après les lois romaines, c’est la persecutio extraordinaria; car la récompense qui leur est due n’est pas le prix de leurs services, qui sont inestimables de leur nature; elle se règle sur ce qu’il est d’usage le plus communément de donner pour ces services (2). Comment Pothier a-t-il pu prêter l’appui de son nom à de pareilles subtilités? Qu’importe, dans nos idées modernes, qui étaient aussi celles de Pothier, le nom de l’action, et qu’importe encore la juridiction devant laquelle elle est intentée? Dès qu’il y a action, il y a dette, et si la récompense pour un travail constitue une dette, la créance est un salaire, qu’il s’agisse d’un médecin ou d’un ouvrier. Le contrat est donc identique, c’est un contrat de louage (3).

337. Nous croyons inutile de continuer ce débat. Un mot seulement sur l'argumentation de Troplong : il dit que a distinction traditionnelle entre l’honoraire et le loyer, entre le mandat et le louage d’ouvrage est le fait de la philosophie spiritualiste à laquelle crurent les jurisconsultes

(1) Le trait est historique. Nous l’avons cité dans nos Etudes sur l'histoire de V humanité.

(2) Pothier, Du mandat, n° 26.

(3) En ce sens, Duvergier, Du louage, t. I, p. 288, n«s 267-274.

NOTIONS GÉNÉRALES

romains et leurs successeurs dans le droit français. Il n’admet pas que l’on puisse s’en écarter sans blesser l’honneur des professions libérales, sans exciter en elles l’esprit de spéculation et de trafic qui doit en être banni pour le bien de la société, sans se jeter dans les dangereuses erreurs d’un matérialisme désolant (i). Nous n’osons pas dire que ce sont là des mots et des phrases, puisque l’auteur professe une doctrine qui nous est chère, et qu’il combat des erreurs que nous détestons comme lui. Mais croit-il que l’on empêchera le matérialisme d’envahir les esprits, en appelant mandat ce qui est un contrat de louage , et honoraire ce qui est un salaire? Le code serait donc matérialiste, et il favoriserait le matérialisme, car c’est lui qui prononce le mot de salaire (art. 1992). Si le matérialisme déborde, c’est que la foi manque, et l’on ne ranime pas la foi avec des mots ; on ne peut la ranimer qu’en prêchant une religion qui se confond en essence avec la morale, au lieu d’une religion qui consiste en dogmes inintelligibles et qui aboutit à courber la raison et la conscience devant l’autorité d’un prêtre. Et cette foi nouvelle doit être prêchée non-seulement à ceux qui exercent les professions libérales, mais à toutes les classes de la société; toutes sont appelées à travailler, et quel que soit le travail, il est saint, et il sanctifie parce qu’il moralise. Rien n’est plus faux que la prétendue distinction spiritualiste entre le travail mécanique et le travail intellectuel ; il n’y a pas de travail purement mécanique, sauf celui des machines, et l’homme n’est pas une machine ; il est un être pensant, et il met son intelligence dans tout ce qu’il fait. Gardonsnous de dire ou de faire croire que l’immense majorité des hommes livrés à un travail corporel soient au-dessous de ceux qui vivent de leur intelligence : dire qu’assimiler le travail intellectuel au travail matériel, c’est matérialiser les professions libérales, c’est presque dire que les professions mécaniques sont vouées au matérialisme. II n’en est rien. Ce n’est pas la nature du travail et de sa rémunération qui favorise le spiritualisme ou le matérialisme : on

(1) Troplong, Louage, n09 807 et, 811, Compare/. Mandat , nos 8, 58, 164 et suiv.,237, 519 et suiv.

PU MANDÂT

p a qu’à jeter les jeux autour de soi pour s’en convaincre. Nous sommes tous destinés à vivre de la vie- de l’âme, et s’il j en a tant qui ne semblent vivre que de la vie du corps, c’est que la vieille foi meurt et est déjà morte et que la foi nouvelle n’a pas encore pris possession des âmes.

338. Il peut y avoir salaire dans le mandat, comme il y a toujours salaire dans le louage d’industrie. Les deux contrats se distinguent donc, non parce que le mandataire reçoit des honoraires, tandis que l’ouvrier est salarié ; ils se distinguent par le caractère de représentation qui est essentiel dans le mandat et qui est étranger au louage d’ouvrage ou d’industrie. Le mandataire représente le mandant ; quand il contracte comme tel, c’est le mandant qui s’oblige par son intermédiaire, les tiers ont une action directe contre le mandant, tandis qu’ils n’ont aucune action contre le mandataire ; de son côté, le mandant a une action directe contre les tiers, parce que les tiers ont traité avec lui, se sont obligés envers lui. Celui qui loue son industrie ne représente pas le maître pour lequel il travaille et qui le paye, il ne peut ni stipuler ni promettre pour lui, ce serait une stipulation ou une promesse pour un tiers ; or, il est de principe que Y on ne peut s’engager et stipuler en son propre nom, que pour soi-même (art. 1119).

J1 y a d’autres différences entre le mandat salarié et le louage d’industrie. Le mandat est un contrat unilatéral, le mandataire seul contractant des obligations ; le mandant n’est obligé qu accidentellement. Dans l’opinion générale, on admet que ce caractère subsiste, alors même que le mandat est salarié. La question est douteuse, à notre avis; nous v reviendrons. Le louage d’ouvrage est toujours un contrat bilatéral. Ce qui est certain, c’est que le mandant peut révoquer le mandat, et, dans ce cas, il ne doit plus de salaire ; tandis que le maître ne peut résilier le contrat que lorsqu’il est à forfait, et, dans ce cas, il doit dédommager l’entrepreneur de tout ce que celui-ci aurait pu gagner dans l’entreprise (art. 1794).

Lorsque le mandataire a été constitué par plusieurs personnes pour une affaire commune, chacune d’elles est tenue solidairement envers lui de ton* les effets du mandat (arti-

NOTIONS GENERALES. 383

de 2002) S’il y a plusieurs çolocateurs, la solidarité a existe qu au cas où elle est expressément stipulée (article 1 202) ,

Le mandat finit par la révocation du mandataire, et par la renonciation de celui-ci au mandat (art. 2003). L’ouvrier ne peut jamais, par sa seule volonté, mettre fin au contrat; le maître ne le peut que dans le marché à forfait et sous la condition d’indemniser complètement l’entrepreneur.

Le mandat finit encore par la mort du mandant et du mandataire (art, 2003). Le louage d’ouvrage est dissous par la mort de l’ouvrier, la mort du maître n’y met pas fin (art. 1795) (i).

§ II. Gratuité du mandat .