N° 1. QUAND LE MANDAT EST-IL SALAMI

339. a Le mandat est gratuit, s’il n’y a convention contraire » (art. 1986). C’est une dérogation à l’ancien droit, et elle est fondamentale, A notre avis, on n’en a pas assez tenu compte. Pothier enseignait, conformément au droit romain, qu’il est de l 'essence du mandat qu’il soit gratuit; le mandataire, dit-il, se charge par un pur office d’amitié de l’affaire qui fait l’objet du mandat. S’il arrive que le mandant donne ou promette quelque chose au mandataire en reconnaissance du service que celui-ci lui rend, cet honoraire n’est pas un salaire, ce n’est pas le prix de la gestion dont le mandataire se charge ; malgré cet honoraire, le mandat reste gratuit. Pothier concluait de là que celui qui paye les honoraires convenus au mandataire n est pas quitte envers lui de la reconnaissance qu il lui doit ; Je service étant inestimable, la reconnaissance na point de limites (2). Cette conséquence est morale plutôt que juridique, et toute la théorie avait un caractère moral, faux, à notre .avis (n° 337), mais qui n’en était pas moins .essentiel.

(1) Mcmrton, Répétitions, t. ÏII, P- 439, n° 1092,

(2) Pothier, Vu mandat , nOB 22 et 27,

DU MANDAT

Les auteurs du code ont maintenu la théorie traditionnelle comme règle, mais ils y ont ajouté une exception ; et il se trouve que l’exception a absorbé la règle, car, en fait, les mandats les plus importants sont salariés. Nous en concluons que le salaire devient une condition essentielle du contrat de mandat quand les parties sont convenues qu’il serait salarié, de même que le salaire est une condition essentielle du louage d’ouvrage. Ce qui prouve que le salaire modifie la nature du contrat, c’est que la responsabilité du mandataire diffère selon que le mandat est gratuit ou salarié. Quand le mandataire reçoit un salaire, il est tenu de toute faute, c’est-à-dire qu’il doit exécuter le mandat avec les soins d’un bon père de famille; tandis que si le mandat est gratuit, la responsabilité est appliquée moins rigoureusement ; ce qui signifie, comme nous l’avons dit au titre des Obligations, que le mandataire, de même que le dépositaire, doit seulement apporter à la gestion de l’affaire les soins qu’il met à gérer ses propres intérêts (art. 1992 et 1927).

310. Le mandat est un contrat unilatéral quand il est gratuit. Devient-il bilatéral lorsqu’il est salarié? Nous avons enseigné, au titre des Obligations (t. XIX, n°221), que le mandat salarié est un contrat synallagmatique, parce qu’on peut lui appliquer, à la lettre, la définition que l’article 1102 donne de ce contrat : les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres, l’un à gérer l’affaire, l’autre à payer le salaire promis. Cependant l’opinion contraire est généralement enseignée. Il faut nous y arrêter un instant, parce que les principes sont en cause. On dit que l’obligation contractée par le mandant de payer le salaire est purement éventuelle; c’est l’exécution du mandat qui seule lui donne naissance, en sorte quelle pourra ne pas naître si le mandat n’est pas exécuté. Sans doute; mais n’en est-il pas de même dans tout contrat synallagmatique où un prix est stipulé? Est-ce que le maître doit le prix de l’ouvrage si l’ouvrier ne l’exécute pas? Est-ce que l’acheteur doit le prix quand le vendeur ne lui livre pas la chose vendue? Il y a seulement un caractère spécial au mandat, c’est que le mandant peut le révoquer: et il va de soi que le

NOTIONS GÉNÉRALES

mandataire ne peut pas réclamer un salaire pour un mandat révoqué, c’est-à-dire pour une affaire qu’il ne fait point. Mais cela n’empêche pas que le mandat salarié soit un contrat bilatéral; pour déterminer la nature d’un contrat, il faut considérer les conventions des parties contractantesau moment où elles traitent; il faut donc supposer que le contrat reçoit son exécution; or, si le mandataire remplit ses obligations en faisant 1 affaire dont il est chargé, le mandant devra aussi remplir la sienne en payant le salaire convenu. On ajoute que le mandataire seul est obligé directement et nécessairement par la convention ; d’où l’on conclut que le contrat reste unilatéral, quoique salarié. Cela n’est pas exact; car, de même que le mandant peut révoquer le mandat, le mandataire y peut renoncer (art. 2002). Chacune des parties peut donc, par sa seule volonté, mettre fin au mandat. Mais qu’est-ce que cela a de commun avec la nature du contrat? On invoque l’article 1985, aux termes duquel le mandat peut se prouver par lettre; nous reviendrons sur cette disposition en traitant de la preuve du mandat^).

341. D’après l’article 1986, il faut une convention pour que le mandat soit salarié. Cela veut-il dire qu’il faille une stipulation expresse? Non, car la loi n’exige pas cette condition, elle se contente d’une convention, c’est-à-dire d’un concours de consentement; or, il est de principe que le consentement peut être tacite; donc une convention tacite suffît pour qu’il soit dû un salaire au mandataire. Quand y aura-t-il convention tacite de salaire? C’est une question d’intention, puisqu’il faut le consentement des deux parties contractantes : le mandant doit avoir la volonté de payer le salaire et le mandataire doit avoir l’intention de ne se charger de la gestion que moyennant salaire. Quand cette double volonté exister a- t-elle? C’est un point de fait, puisque c’est par des faits que le consentement se manifeste. La solution est donc abandonnée à l’appréciation des tribunaux; le juge doit considérer, non ce qui se passe lors du litige, mais ce qui se passe lors du contrat. Quand il y a

(1) Mourlon, t. III, p. 439, n° 1092. Pont, t. I, p. 451, n° 882.

Dtî MANDÂT.

litige, le mandant nie qu’il ait entendu promettre un salaire; mais de là on ne peut pas induire que réellement son intention ait été de donner un mandat gratuit. C’est au moment du contrat qu’il faut se reporter, parce que c’est alors que la convention se forme. Il a été jugé que l’appréciation dés juges du fait est souveraine. Un notaire avait été chargé, de 1830 à 1838, de vendre divers objets mobiliers et immobiliers, d’en toucher le prix et de payer diverses sommes dues par lé propriétaire. Après la mort de celui-ci, le notaire rendit compte de sa gestion; il demanda que ses frais et honoraires frissent taxés. Les héritiers soutinrent que le mandat était gratuit. Cette prétention fut repoussée par la cour de Metz. La gestion d’affaires avait nécessité de la part du notaire des soins considérables, des démarches nombreuses et des frais de diverse nature; en outre, dans plusieurs circonstances, le notaire avait pris sur lui des responsabilités qui pouvaient engager sa fortune. Il est donc juste, dit la cour, dé lui accorder une rémunération. Mais cette considération ne suffisait point pour en induire que le mandat était salarié ; la cour ajoute, et cela est décisif, qü’il était certain que le mandant n’avait jamais entendu que le mandat par lui conféré fût purement gratuit. Sur le pourvoi, il intervint un arrêt de rejet. La cour de cassation dit que pour allouer au mandataire des honoraires à raison des soins par lui donnés aux. affaires du mandant, de ses avances de fonds et de la responsabilité qui en avait été la suite, la cour d’appel s’était basée sur là volonté du mandant lui-même, qui n’avait pas entendu que lé mandat par lui donné fût gratuit; l’arrêt ajoute que cette appréciation de volonté ne saurait être soumise au contrôle de la cour de cassation (î).

ÎMÏ . IL y à des cas dans lesquels l’intention des parties n’est point douteuse, quoiqu’elles ne s’en soient pas expliquées. Je charge un avoué de me représenter dans un procès : est-il nécessaire de faire une convention concernant les honoraires auxquels il a droit? Non, puisque ces honoraires sont fixés par la loi. Le mandat est intéressé de sa

(1) Rejet, 23 novembre 1858 (Dalloz, 1859, 1, 131).

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ïtâtüFe, parce que la profession de celui qui s’en charge implique quun salaire doit lui être payé. Quand même la loi üë fixé point de salaire, il suffît qite le mandataire se charge par profession des affaires qu’on lui coiifîe pour qu’il ait droit à un salaire. Tels sont les agents d’affaires; là loi ne s’occupe pas deux, parce qu’ils né sont pas des Officiers ministériels et qu’ils Ue remplissent pas un ministère public ; mais la profession dont ils vivent implique que leur ministère est salarié. La doctrine et la jurisprudence Sônt d’accord sur ce point (1).

34Ü. Ce que nous disons des agents d’affaires s’applique âUx relations commerciales. Le mandat commercial reste gratuit de sa nature, puisque telle est la règle pour tout mandât; tuais lé plus souvent il sera salarié, parce que telle est l’intention des parties contractantes. On a été plus loin, et l’on a soutenu que le mandat commercial était salarié de sa nature (g), parce que le gain est le mobile du commerce. Cela est vrâi et très-légitime ; mais tout ce qu’il est permis d’én inférer, c’est que la règle de la gratuité du mandat souffre ordinairement exception lorsqu’il s’agit d’affaires de commerce ; donc presque toujours on ne s’en charge qu’avec espoir de récompense où bénéfice, à moins que l’on ne puisse induire des relations du mandataire avec le mandant, ou des circonstances de la cause, que le mandataire n’a pü prétendre a un salaire. Ce sont les termes d’un arrêt de Rennes ; la Cour juge en fait plutôt qu’en droit, et ce qu’elle dit est très-juste ; seulement elle a tort d’ajouter qu’il faut une convention pour que le mandat soit gratuit (3) ; c’est renverser la règle de l’article 1986; or, le code civil reste applicable en matière de commerce, sauf dérogation. La cour dé Nancy a très-bien jugé que le mandat est réputé gratuit, sauf convention contraire, même en matière de commerce, bien qiï’il soit vrai de dire que lé temps, les soins et les, neinos du négociant ont une valeur qui s’estime et se paye ;

(1) Voyez les autorités dans Pont, 1. 1, p. 452, n° 886.

(2) La cour de Bruxcllos a juge on tormes trop absolus qub lo mandat* fin matière commerciale, emporte de droit la promesse d une rémunération 60 naai 1867, Pasicrisie, 1868, 2, 3l8).

(3) Rennes, 9 avril 1827 (Dalloz, au mot Mandat , ne 72).

DU MANDAT

ces considérations de fait et d équité, dit la cour, ne sauraient l’emporter sur le principe de droit que le mandat est gratuit, le principe du code civil n ayant pas été modifié par

le code de commerce (i). *

Il y a, du reste, en matière commerciale comme en matière civile, des professions et des fonctions qui, par leur nature, sont salariées, parce qu elles servent dé moyens d’existence à celui qui les exeice . tels sont les courtiers et les commissionnaires. De là suit que le mandat qui leur est donné est salarié par une convention tacite. La cour de Rennes a appliqué ce principe au subrécargue d’un navire nommé par les armateurs ét ayant rempli ces fonctions. En fait, il était constant qu’il n’avait aucun intérêt dans l’armement, il était employé dans le seul intérêt des armateurs : peut-on admettre que celui qui donne tous ses soins et son temps à une fonction qui lui procure des moyens de vivre le fasse gratuitement? Il ne s’agit pas ici^ d’un de ces offices d’ami, pour lesquels les jurisconsultes romains ont établi la règle de la gratuité ; c’est une fonction salariée par sa nature (2).

344. Il faut aller plus loin. Le mandat a pour objet un fait juridique; il suppose donc une certaine connaissance du droit et la pratique des affaires. Voilà pourquoi les mandants choisissent comme mandataires des hommes qui, à raison de leurs fonctions ou de leur ministère, sont capables de gérer l’affaire qu’ils leur confient. Dans notre opinion, les notaires ne sont pas des mandataires quand ils reçoivent des actes (n° 333) ; mais les clients leur confient très-souvent un mandat qui touche à l’exercice de leurs fonctions, et que personne n’est plus capable de remplir qu’eux. Ce mandat est-il gratuit? Non, la supposition des jurisconsultes romains, reproduite par Pothier, fait défaut; le notaire ne remplit pas un office d’ami; et celui qui le charge d une affaire ne songe pas à demander un service que Ion paye par la reconnaissance, il s’adresse à un homme d affaires, et il entend rémunérer le mandataire à

p 2Dulfoi845 (Dalloz, au mot Mandat, n°72).

( ) , 1. 1, p, 4o2, n° 885, et l’arrêt de Rennes précité.

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qui il confie ses intérêts, comme il entend rémunérer le fonctionnaire public qu’il charge de la rédaction d’un acte; l’intention commune des parties est, dans l’un et l’autre cas, que le contrat soit salarié, peu importe que ce soit un mandat ou un louage. La jurisprudence est constante en ce sens. Un noble, au moment d’émigrer en 1790, donna à un notaire mandat de gérer ses biens. Quand il s’agit de régler les comptes, le fils de l’émigré prétendit qu’il n’avait pas été stipulé de salaire et que le mandat était gratuit de sa nature. La cour de Toulouse condamna le mandant à payer au mandataire une somme de 1 ,055 francs pour trois années de gestion. C’était une leçon de droit, et de reconnaissance ; le jeune comte n’en profita pas et se pourvut en cassation. La cour prononça un arrêt de rejet motivé sur ce que l’arrêt attaqué avait pu décider, d’après les circonstances de la cause et d’après la profession du mandataire, que le mandat à lui conféré n’avait pas été gratuit; ce que l’administration, après la confiscation des biens des émigrés, avait déjà reconnu (î).

Par la même raison, les avoués peuvent réclamer une rémunération pour les affaires qu’on leur confie comme mandataires, en dehors des fonctions de leur ministère. Un avoué est chargé par son client de prendre divers renseignements dans des affaires contentieuses étrangères à son ministère. Il régla ses frais et honoraires, les fit taxer et tira sur le mandataire une traite pour une valeur égale. Cette traite revint au tireur avec protêt et compte de retour . Action judiciaire. Le défendeur opposa que le mandat est gratuit et qu’il n’avait pas entendu donner à l’avoué un mandat salarié. Cette défense ne fut pas admise. La cour de Bordeaux se contenta de dire que l’avoué n’était pas un mandataire gratuit; qu’il avait droit à une indemnité pour ses peines et soins, ainsi que pour ses frais de correspondance. Toutefois la cour retrancha du compte les frais occasionnés par le protêt, parce que rien n autorisait 1 avoué à tirer sur son client (2).

(1) Rejet, chambre civile, 14 juillet 1832 (Dalloz, au mot Mandat, n°68, 2°).

(2) Bordeaux, 25 janvier 1842 (Dalloz, au mot Mandat , n° 133). Comparez Paris, 22 novembre 1833 (Dalloz, ibid.)-

XXVH.

DU MANDAT

On a fait une singulière objection. Les avoués, dit-oq pas plus que les avocats, ne sont des agents d’affaires; fl* ont leurs fonctions que la loi détermine, ils doivent se tenir dans ces limites ; en sortir, c’est déroger à leur caractère, et, par suite, ils ne peuvent avoir d’action. La cour de Montpellier répond que l’officier ministériel qui accepte un mandat en debors.de ses fonctions, mais s’y rattachant par les connaissances spéciales que l’exécution du mandat exige, ne déroge pas à la dignité de son caractère. Dans l’espèce, il s’agissait du recouvrement de deux créances, et f affaire présentait de grandes difficultés; la cour constate que c’est principalement par les soins, les peines, les démarches et par l’intelligence de l’avoué que le mandant est parvenu à être payé d’une créance de 25,549 francs; la cour lui alloua, de ce chef, une indemnité de 600 francs, non compris une somme de 105 francs qu’il avait déjà reçue (î).

345. Les agents d’affaires sont des mandataires salariés par la nature de leur ministère. Après la révolution de 1789, un homme qui avait perdu son état par suite de la réformation de l’ancienne législation fut obligé d’entreprendre une agence d’ affaires pour se procurer des moyens de vivre. Il géra différentes affaires pour une dame depuis 1789 jusqu’en 1806. Après la mort de la mandante, il réclama une somme de 13,975 francs pour avances et honoraires. Les héritiers lui opposèrent que le mandat est gratuit. Cela est vrai, dit la cour, quand le mandat est confié a un parent, à un ami, à une personne qui veut nous obliger et qui, par son état et par son aisance, est dans le cas de le faire. Mais, dans la situation où se trouvait le mandataire, l’intention de celui-ci était certainement de se faire payer de ses soins, comme l’intention de la mandante était de les lui payer. Sur le pourvoi en cassation, la cour décida que l’arrêt attaqué n’avait violé aucune loi en jugeant, d’après les actes et les faits de la cause, que le défendeur avait fait fonctions, non d’un mandataire gratuit, mais d un agent d’affaires; que, par conséquent, un salaire lui était dû (2).

(1) Montpellier, 27 juin 1855 (Dalloz, 1856, 1,21).

(2) Rejet, section civile, 18 mars 1818 (Dalloz, au mot Mandat, n°71, 1°)

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346. Quand los mandataires n exercent pas une profession intéressée, il faut qu’ils prouvent l’existence dune convention expresse ou tacite, pour qu’ils, aient droit à un salaire. C’est l’application pure et simple de l’article 1986; de droit commun, le mandat est gratuit, il ne cesse de l’être qu’en vertu d’une convention; celui qui réclame, un salaire à titre de mandataire doit done prouver qu’il existe une convention dérogeant au droit commun. Cette convention ne doit pas être expresse, comme semble le dire un arrêt de. la cour de Rennes (i). La jurisprudence est unanime à décider que le juge peut admettre, d’après les circonstances delà, cause, que le mandat est salarié. Il faut entendre cela en ce sens que le consentement tacite est établi par les faits de l’espèce. Les liens de parenté ou d’amitié qui existent entre le mandant et le mandataire impliquent le, plus souvent la gratuité du mandat; pour mieux dire, c’est une circonstance qui milite contre la prétention du mandant à un salaire. Pour que l’on admette une convention de, salaire dans ce cas;, dit la cour de Bordeaux, il faut qu’on ne puisse supposer que le mandataire ait consenti à donner ses. seins, gratuitement, et que le mandant ait pu les réclamer sans; avoir l’intention de les payer. Dans l'espèce,. ; le. proche parent d’un vieillard avait, donné quelques soins; aux affaires de. celui-ci, sans, qu’il eût jamais été. question d’un salaire.; après sa mort, le mandataire, se voyant frustré dans l’espérance qu’il nourrissait d’étre appelé à la succession du défunt, réclama un salaire contre les héritier® institués. La cour rejeta la demande, les quelques soins du | . mandataire s’expliquant très-naturellement par la situation des, parties» sans que. l’on pût supposer un mandat sala- S été {%).

11 ne faudrait pas. conclure de là que le; mandat entre parents est nécessairement gratuit. Un négociant, chargé d’ûne entreprise considérable de fournitures, emploie, son ; ■ de 1816 à 1820, dans les détails de cette affaire. Le f mandataire reçut,, à differentes époques, des récompenses

Û) Rennes, 18 avril 1815 (Dalloz, au mot Mandat , n° 67, 3°}.

\2) Bordeaux, 29. juin 1852 (Dalloz, 1853, 2, 188).

DU MANDAT

pour les services par lui rendus. Les trouvant insuffisantes, il actionna son frère pour obtenir un supplément de salaire. Il se fondait sur l’importance des affaires qu’il avait gérées et sur des promesses qui lui auraient été faites. La cour de Bruxelles l’admit à prouver ces services, ce qui préjugeait la question en sa faveur (1).

Par contre, il faut se garder de croire que le mandat soit nécessairement salarié, par cela seul que les parties ne sont pas parentes, et quand même l’une et l’autre exerceraient des professions intéressées; ce qui, en général, fait admettre facilement une convention de salaire. Il n’y a rien d’absolu en cette matière ; il faut toujours considérer les circonstances de la cause. C’est ce que la cour de Gand a jugé dans une espèce remarquable. Un négociant de Louvain, entrepreneur général du service des subsistances militaires, sous-traita avec un commissionnaire de Bruges pour la fourniture du pain de munition aux troupes en garnison, et des vivres de campagne aux troupes cantoimées dans les Flandres pendant l’année 1832; en même temps il donna au sous-entrepreneur une procuration pour le représenter en tout ce qui concernait l’entreprise dans les deux Flandres, notamment pour toucher les mandats et en donner quittance. Le mandataire fournit tous les mois des comptes détaillés de ses recettes et de ses déboursés, sans faire mention d’aucune commission ou rétribution ; ce n’est que dans le compte de la fin de l’année qu’il porta une commission de 1 pour 100 sur toutes les recettes par lui faites. Les recettes s’élevaient à 720,263 florins; sur cette somme il revenait à l’entrepreneur 103,272 florins, différence entre le prix de l’entreprise et celui des sous-marchés ; il restait pour le sous-traitant la somme de 616,991 florins. La commission de 1 pour 100 était calculée sur le montant total des recettes, c’est-à-dire même sur la plus forte somme qui appartenait au sous-traitant. Cette circonstance aurait dû éveiller l’attention du premier juge; peut-il être dû un droit de recette à celui qui reçoit pour son propre compte? Le tribunal de première instance ne considéra que le mandat,

(1) Bruxelles, 31 juillet 1833 (. Pasicrisie , 1833, 2, 213).

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sans réfléchir que le mandataire était avant tout sous-entrepreneur, et que c’est en cette dernière qualité, par conséquent dans son intérêt, qu’il faisait la recette. Il est vrai qu’une partie de la recette revenait à l’entrepreneur principal ; mais il n’avait pas touché cette différence entre les deux marchés séparément, il n’avait donc employé aucun soin à l’affaire du mandant; il était, en réalité, mandataire in rem suam, et il trouvait sa récompense ou sa rémunération dans son marché. Son bénéfice de sous-entrepreneur lui tenait lieu de salaire ; le mandat n’était que l’accessoire du contrat d’entreprise, et il était absorbé par cette convention; par conséquent, le juge aurait dû décider la question du salaire d’après le contrat principal, en laissant de côté le mandat, qui n’avait d’autre but que de faciliter l’exécution de l’entreprise et du sous-marché. C’est ce que fit la cour d’appel en décidant que le sous-entrepreneur n’avait droit à aucune commission (1).