Nous arrivons à la conclusion. La loi ne defend

pas au mandataire de se substituer . un tiers ans sa ges tion; dans le silence de la loi, faut-il dire qui a e r î

(1) Bertrand de Greuille; bi&cours, n

o g (Locré, ti VII, p. 386).

absolu de substitution? Non, la loi ne dit pas cela; ce droit serait en opposition avec la tradition, avec les travaux préparatoires et avec les principes. La difficulté se résout en une questionde responsabilité. C’est cequedit l’article 1994 ; a Le mandataire répond de celui qu’il s’est substitué dans la gestion : 1° quand il n’a pas reçu le pouvoir de se substituer quelqu’un. « La substitution, quoique faite sans pouvoir, n’est donc pas nulle; mais elle n’est pas non plus valable, en ce sens que le mandant aurait le droit de se décharger du mandat en le confiant à un tiers ; il peut renoncer au mandat , voilà son droit ; mais cette renonciation doit être pure et simple, il ne peut pas y renoncer par voie de substitution-; il reste mandataire malgré la substitution, et répond de la gestion du substitué, comme s’il avait géré lui-même. C’est, en d’autres termes, la doctrine de Pothier : la gestion du substitué est-elle utile au mandant, la substitution est valable, puisque le mandant n’â aucune action contre le mandataire : la gestion du substitué n est-elle pas profitable au mandant, le mandataire sera responsable, et, de plus, comme nous le dirons plus loin, le mandant a une action directe contre le substitué. Ainsi, quoique dommageable, la substitution n’est pas nulle en ce Sens que tout ce que le substitué fait serait frappé de nullité. Ici la loi déroge à la rigueur des principes; dans la doctrine de Pothier, conforme à l’article 1237, il faudrait dire que, le substitué étant sans droit, tout ce qu’il fait est nul. La loi n admet pas cette doctrine absolue, sans doute dans l’intérêt des tiers qui traitent avec le substitué ; elle maintient les actes du substitué, en donnant une action au mandant contre le substitué et contre le mandataire.

Nous ne connaissons qu’un arrêt qui ait consacré une doctrine absolue ; la cour de Gand dit qu’il est de principe que le mandataire ne peut, sous sa responsabilité, se décharger sur un autre de devoirs qui n’étaient confiés qu’à lui personnellement. L’arrêt cite l’article 1994, qui ne dit pas ce que la cour lui fait dire (î). Nous doutons que la rédaction de l’arrêt réponde à la pensée de la cour; elle dit

(1) üana, 86 mai mi {Pashris^, l*ro 3J$),

G[ue le mandataire ne peut pas se décharger do son mandat ■Sur d autres , ce... a est exact, en ce sens que, malgré la substitution, le mandatai! e est responsable comme si lui-méme .avait géré.

487. L’article 1994 prévoit encore un second cas : le mandat donne au mandataire le droit de se substituer quelqu un, mais sans désigner la personne. Quel est, en ce cas, le pouvoir du mandataire? La validité de la substitution ne peut plus être contestée, puisque le mandataire use d’un droit que lui donne le mandat. Mais on demande si le mandataire qui use de ce droit reste mandataire, en ce sens qu’il répond de la gestion comme si lui-même avait géré. L’article 1994 porte que le mandataire répond du substitué quand la personne qu’il a choisie était notoirement incapable on insolvable. La responsabilité est donc subor- . donnée à une faute, et à une faute grave : est-ce que dans un contrat de confiance qui implique la capacité et la solvabilité du débiteur, celui-ci peut se décharger de sa mission .et de ses obligations sur un tiers qui est notoirement incapable et insolvable? Ce n’est pas user d’un droit, c’est en abuser, il y a faute lourde dans cet abus; le mandataire a excédé les limites de son pouvoir, et, par suite, il est responsable. Par contre, il ne sera pas responsable s’il choisit un substitué capable et solvable. Et dire que le mandataire .ne répond pas de celui qu’il s’est substitué dans la gestion, c’est dire qu’il n’est plus mandataire. Ainsi la substitution a pour effet de décharger le mandataire sous la condition .qu’il n’y ait aucune faute à lui reprocher. Cela se comprend. Le mandant autorise le mandataire à substituer ; il 1 autorise donc à se décharger de l’affaire qui lui a été confiée sur le tiers qu'il se substitue ; dès lors le mandataire cesse d’être tenu, car il n’était tenu qu à raison d une gestion qu il n’a plus (î).

Il y a une grande différence entre cette seconde hjpo- ■ thèse et la première. Quand le mandat ne donne pas an mandataire le pouvoir de substituer, la substitution qu il : fait est un second mandat ou un sous-mandat qui intervient

■ (1) Comparez Pont, t. X, p, HuU,

DU MANDAT

entre lui et le substitué ; ce sous-mandat est étranger au mandant, partant le mandat primitif subsiste ; d’où la conséquence qu’il y a deux mandataires qui répondent l’un et l’autre de l’exécution du mandat. Dans la seconde hypothèse, le mandant consent à ce que le mandataire se décharge sur un tiers de l’exécution du mandat, à la condition que ce tiers ne soit pas notoirement incapable et insolvable. Quand le mandataire use de ce droit, le mandat primitif cesse par le concours de volonté des deux parties ; le mandant consent à ce que le mandataire qu’il a nommé soit remplacé par un tiers que le mandataire choisira ; il décharge le mandataire de l’obligation d’agir, et là où il n’y a plus obligation d’agir, il n’y a plus de mandat.

488. Que faut-il décider si le mandat qui autorise le mandataire à se substituer un tiers désigne la personne que le mandataire devra choisir? Dans ce cas, le mandataire n’a plus le droit absolu de se substituer une tierce personne; son pouvoir de substitution est limité à la personne désignée dans le contrat ; de sorte que le choix de toute autre personne serait nul. Nous supposons naturellement que la clause soit conçue dans des termes restrictifs, car tout dépend de la volonté des parties contractantes.

Une chose est certaine, c’est qu’il faut dire, dans cette hypothèse et à plus forte raison, ce que nous venons de dire de la clause qui permet la substitution sans désignation de personne, c’est que si le mandataire use du droit que lui donne le contrat, il cesse d’être mandataire; la substitution est -un remplacement qui se fait avec le concours du mandant. Dans le premier cas, le remplacement n’est permis que sous la condition d’un choix qui n’implique aucune faute ; dans le second cas, cette condition tombe, puisque le mandant lui-même a choisi. Il n’y a aucune faute possible de la part du mandataire qui substitue, car il ne fait qu’exécuter la volonté du mandant.

La conséquence de ce principe est que le mandataire n est pas responsable de l’exécution du mandat par le substitué. Il n’a plus aucune obligation à remplir, pas même celle de surveiller la gestion du substitué ; devenu étranger à 1 affaire dont il est déchargé* ce n’est pas à lui de su r-

veiller le substitué, c’est au mandant. On prétend que la jurisprudence s’est prononcée dans un sens contraire • il importe de constater ces décisions, car il en résulterait des conséquences très-graves au préjudice du mandataire; ü se trouvei ait engagé par une gestion que, d après la rigueur des principes, il n’a même plus le droit de surveiller. Cela serait exorbitant.

480. Un mandataire, chargé de transmettre à une société tontinière des pièces qui devaient être remises dans un délai fatal, confia ce soin à son correspondant de Paris ; la nature même du mandat lui permettait d’en remettre l’exécution à un agent, puisque la production des pièces devait se faire à Paris. Le sous-mandataire négligea la commission ; à l’époque où il la reçut, il était gravement malade et dans l’impossibilité de s’occuper de l’affaire ; plus tard, il la perdit de vue. Le premier juge condamna le mandataire principal avec un recours en garantie contre le substitué ; mais à raison des circonstances qui atténuaient la faute de celui-ci, le tribunal réduisit sa responsabilité à un tiers de la somme perdue par le mandant, et que le mandataire fut obligé de restituer pour le tout. Pourvoi en cassation. La cour prononça un arrêt de rejet. Elle commence par rappeler que le mandataire est tenu d’accomplir le mandat tant qu’il en demeure chargé ; puis l’arrêt constate, d’après le jugement attaqué, que le mandataire avait commis une faute lourde dans l’exécution du mandat; la substitution, dit la cour, ne pouvait l’exonérer de cette responsabilité, parce qu’il y avait eu de sa part faute personnelle. Ici est le véritable nœud de la difficulté. Quelle était

cette faute? Ce n’est pas la négligence, après tout excusable, du substitué; celui-ci n avait pas même accusé réception de la lettre qui le chargeait de 1 exécution du mandat, de sorte que le mandataire était resté dans une ignorance complète de ce qui se passait ; il ne savait si sa lettre était parvenue, il ne savait si son correspondant acceptait e mandat, il ne savait s’il était empêché de le remplir. Voila la faute que le premier juge constate; elle etai e e que e mandataire principal devait rester mandataire, car, pour qu’il y eût un nouveau mandat, il fallait que la proposi ion

DU MANDÂT

par lai faite fût acceptée ; il aurait donc dù écrire Une lettre de rappel afin de constater si le correspondant de Paris acceptait la substitution; restant dans l’inaction, le sousmandat ne pouvait se former. Voilà pourquoi il continuait à être mandataire et responsable (ï). L’arrêt de la cour de cassation pourrait être rédigé plus clairement ; mais il ne décide pas ce qu’on lui fait dire, à savoir que le mandataire est responsable pour n’avoir pas surveillé l’exécution du mandat; ces mots ne se trouvent pas dans l’arrêt, quoique l’auteur qui les cite les souligne, comme s’ils s’y trouvaient (2).

■ Un arrêt récent a statué sur une question analogue; mais, à notre avis, on l’a également mal interprété, en lui taisant dire (ce sont les termes de l’arrétiste) que « le mandataire, autorisé à se substituer un tiers pour l’exécution du mandat qui lui a été confié, demeure responsable des fautes commises par le substitué quand il est déclaré personnellement en faute pour ri avoir pas exercé une surveillance suffisante . « L’arrêt ne s’exprime pas dans ces termes ; la faute imputée au mandataire était, dans l’espèce, commune au mandant ; elle ne concernait pas seulement le fait particulier, objet du procès, elle était relative aux agissements des parties dans toutes les affaires qui faisaient l’objet du mandat. Le trésorier général d’un département charge le receveur particulier d’un arrondissement de recevoir les sommes que les particuliers voudraient placer en compte courant à la recette générale. Ces dépôts se faisaient dans l’intérêt du trésorier; il aurait donc dû veiller à ce que tout se fit avec la plus grande régularité ; or, l’in- Specteur des finances lui reprochait de n’avoir pas organisé ce service avec la prudence que l’intérêt des déposants lui commandait, notamment de n’avoir pas établi à la recette particulière un registre à souche pour les recettes, et des mandats à la trésorerie pour le remboursement. Quant au receveur, il remplissait son mandat gratuitement; ce qui diminuait déjà l’étendue de sa responsabilité. Il chargea un employé de faire la recette des sommes que les particuliers

(1) Rejet, 26 novembre 1860 . (Dalloz. 1861, 1,4%), $ Pont, 1. 1, p. 525' n° 1019. '

versaient en compte courant; cet employé passait pour un homme fidèle et honnête ; il était personnellement connu du trésorier, qui n ignorait pas que le receveur particulier se déchargeait le plus souvent sur lui du soin de recevoir les dépôts et de les transmettre à la recette générale. Cependant il arriva que cet employé, substitué par le mandataire au vu et au su du mandant* détourna, en commettant un faux, une somme de 57,000 francs qu’il avait reçue en compte courant. La cour d’appel déclara responsables le mandataire et le mandant, comme également coupables d’imprudence et de négligence : le mandataire en vertu des principes du mandat : le mandant, en qualité de commettant, en vertu de l’article 1384. La cour de cassation confirma la décision par un arrêt de rejet. Elle ne pose aucun principe quant aux rapports du mandataire et du substitué; ce n’est donc pas un arrêt dé principe. Pour l’apprécier, il faut consulter les faits tels qu’ils sont constates dans l’arrêt attaqué. Or, il résultait de ces faits qu’il y avait imprudence et faute dans la constitution même du mandat et du sous-mandat ; de sorte que le mandataire était responsable pour avoir, ainsi que le mandant, mal organisé le . service de la recette; c’est à raison de cette imprudence que le mandant et le mandataire furent condamnés. La responsabilité concernait la constitution du mandat plutôt que le défaut de surveillance. Il faut encore remarquer que, dans •l’espèce, il n’y avait pas de substitution proprement dite; le mandataire n’avait pas entendu se décharger de son mandat sur l’employé ; il restait mandataire, donc responsable , il permettait seulement à son employé de recevoir les dépôts pour lui; cet employé était donc son agent plutôt que son substitué, et,, par suite, le mandataire devait répondre des détournements (i).