CHAPITRE Ier

NOTIONS GÉNÉRALES

§ Ier. Définition et caractères.

f 17. L’article 2011 dit en quoi consiste l’obligation de la caution ; c’est définir implicitement le cautionnement : « Celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-méme. » Il résulte de cette disposition que la caution ne s’oblige pas comme débiteur principal ;* l’obligation du débiteur lui est, au contraire, étrangère; la caution intervient pour garantir l’exécution des obligations contractées par le débiteur. Si celui-ci remplit ses engagements, il n’est plus question de cautionnement; et si, à défaut par le débiteur d’exécuter ses obligations, la caution est tenue de le faire, elle a un recours contre le débiteur

(1) Pothier, Traité des obligations, chap. VI. Ponsot, Du cautionnement en matière civile et commerciale, 1 vol. in-8° (1844). Troplong, Du cautionnement, 1 vol. in-8° (1846). Pont, Des petits contrats, t. II (1867).

principal ; cette action récursoire est organisée de manière à indemniser la caution de toutes ses avances et de toutes ses pertes (art. 2028). Le cautionnement est donc une garantie personnelle, et, à ce titre, il forme une convention essentiellement accessoire : c’est un des caractères essentiels de ce contrat.

Le code ne le dit pas en termes explicites, parce que le code n’est pas un manuel. Pothier, qui est toujours d’une exactitude minutieuse, prend soin de le dire dans la définition qu’il donne du cautionnement. « C’est, dit-il, un contrat par lequel quelqu’un s’oblige envers le créancier à lui payer, en tout ou en partie, ce que le débiteur lui doit, en accédant à son obligation. « Puis il ajoute : « L’obligation des fidéjusseurs étant, suivant notre définition, une obligation accessoire à celle du débiteur principal, il en résulte qu’il est de l’essence de l’obligation des fidéjusseurs qu’il y ait une obligation d’un principal débiteur (i). » Pothier pousse la minutie jusqu’à traiter du cautionnement dans l’ ouvrage qu’il a consacré aux obligations, et sous la rubrique d’un chapitre intitulé : Des obligations accessoires des fidéjusseurs et . autres qui accèdent à celle d'un prin~ cipal débiteur. C’est trop d’exactitude; la matière du cautionnement ne fait qu’embarrasser celle des obligations en général; elle est assez importante pour être traitée à part, quoiqu’il n’en résulte qu’une obligation accessoire. Les auteurs du code, tout en reconnaissant, ce qui est d’évidence, que le cautionnement est l’accessoire- d’une obligation principale (2), ont exposé les règles de ce contrat accessoire dans un titre qui se trouve à la suite des autres contrats, et qui ouvre la série de ceux qui garantissent ou consolident les conventions principales.

118. Le principe que le cautionnement est un contrat accessoire a des conséquences importantes ; nous les développerons successivement, en suivant l’ordre tracé par le code. Pour le moment, il ne s’agit que de préciser, la signification de ce premier caractère qui distingue l’engagement

(1) Pothier, Des obligations , n0B 365 et 366.

(2) Treilhard, Exposé des motifs, n° 4 (Locré, t. VII, p. 416).

des cautions. II y a. une convention qui, en apparence, a une grande analogie avec le cautionnement et qui en diffère néanmoins sous un rapport essentiel, c’est qu’elle constitue un engagement principal. Aux ternies de l’article 11 19, on ne peut s’engager en son propre .nom que pour soi-même; de sorte que si je promets, en mon nom, le fait d’un tiers, cette promesse est nulle ; et elle est nulle parce que le tiers n’a point consenti, et le promettant n’est pas lié par la même raison. L’article 1120 ajoute : « Néanmoins on peut se porter fort pour Un tiers, en promettant le fait de celuici. » Dans ce cas, la promesse devient valable. En apparence, c’est une garantie qui valide ce qui a été promis au nom du tiers; ce qui ressemble à un cautionnement, En réalité* il n’y a pas de garantie accessoire ; en effet, le tiers n’eSt pas obligé* malgré l’engagement du porte-fort ; il n’y a donc pas de débiteur principal, en co sens que le tiers n’est pas débiteur; en réalité, le porte-fort est seul obligé, C’est ce que dit l’article 1120 : si le tiers refuse de tenir l’engagement,le porte-fort doit une indemnité à celui à qui il a promis le fait du tiers, L’bbiigation du porte-fort est donc principale* mais elle est conditionnelle. Si la condri tion se réalise* c’est-à-dire si le tiers ne veut pas remplir l’engagement pris en son nom, le porte-fort sera tenu; et il sera tenu comme débiteur principal, sans qu’il puisse agir contre le tiers pour être indemnisé de son engagement* Il en est tout autrement de la caution; elle est obligée dès le principe en vertu d’un engagement qui n’est pas subordonné à une condition ; le créancier n’est pas tenu de poursuivre d’abord le débiteur principal, il peut agir directe^ ment contre la caution, sauf à celle-ci à lui opposer le bénéfice de discussion* Mais cette obligation de la caution n’est qu’ accessoire ; si donc elle paye la dette, elle a Un recoubs contre le débiteur principal* et elle jouit des autres droits qüe la loi lui accorde à raison du caractère accessoire de ses engagements* Le porte-fort n’a aucun de ces droits, parce qu’il est débiteur principal.

Du principe que l’obligation du porte-fort est conditionnelle, résulte une autre différence entre le porte-fort et la caution. Si k tiers pour lequel je me suis porté fort cou-

NOflONS GÉNÉRALES.

sent à donner ou â faire ce que j'ai promis eh son nom, la condition sous laquelle je nié suis obligé personnellement défaillit. Donc je ne suis pas tenu dès qué le tiers est tenu ; quand même le tiers manquerait ensuite à ses engagements, je ne répondrai pas de l'inexécution, car je né suis pàé caution ; j’ai seulement proinis l'obligation d'un tiers, et Côt engagement est rempli du moment que le tiers s'oblige.

Ï1 y a d’autres différences qui résultent du même principe; ilôlis croyons inutile de les signaler, il suffit de constatée qtié lés règles du cautionnement ne reçoivent pas ds application â l’engagement du porte-fort (1).

il<j. L’article 20 11 dit que la caution se soumet envers lé Créancier à satisfaire à robligation que le débiteur a contractée. Si celui-ci ri y satisfait pas lui-même. Cela suppose qüë la Caution ne s’est obligée que comme garante, et non comble débitrice principale. On peut aussi s’obliger à payer là dette contractée par un tiers, comme débiteur principal ; nous en avons vu un exemple en traitant de la novation. Odand lé débiteur indiqué ou délègue un tiers qui pavera à sa place, il né s’opère pas de novation; le tiers soblige à payer la dette, comme débiteur principal, sâüS qüë le premier débiteur soit libéré ; le créancier a donc deux débiteurs principaux (art. 1277 et 1275). Céla peut aussi se faire sans indication ni délégation du premier débiteur. Ün tiers pèut payer pour lè débiteur, il peut aussi s’obliger â payer la dette du débiteur, sans que le débiteur soit libéré, à titre de débiteur principal ou de caution. La différence est grande entré les deux hypothèses. Le débiteur principal ne jouit d’aucun des droits qui appartiennent à la caution, il n’a ni les bénéfices de division ét de discussion, ni l’exception connue sous lé nom d’exception cecîendàrüm âétidnum (art. 2037). 11 importe donc beaucoup de distingüér si l’obligation contractée par le tiers est un cautionnement ou si c’est une dette principale. La question est souvent très-difficile à décider, mais ce n’est quuîie

(1) Aubry et Rau, t. IV*, p. 674, note 6, § 423; Pont, t. Il, p> 6. n° I2. et les autorités qu'ils citent.

difficulté de fait, puisque la solution dépend de l’intention des parties contractantes. Nous donnerons des exemples empruntés à la jurisprudence (1).

120. Il est dit dans un acte d’emprunt, qui stipule la subrogation du prêteur aux droits du créancier, que l’emprunteur promet de faire jouir et valoir jusqu'à parfait 'payement. Cette promesse est-elle un cautionnement ou une dette principale? La cour de Colmar a jugé que la garantie de fournir et de faire valoir doit être considérée comme un véritable cautionnement, puisqu’elle en a tous les caractères et quelle en produit tous les effets. Pourvoi en cassation. Le demandeur soutient que l’obligation de fournir et faire valoir a des effets certains et consacrés par la doctrine, et quelle emporte par sa nature une garantie spéciale et formelle de la solvabilité présente et future du débiteur. Le pourvoi prétendait encore que ladite promesse constituait, dans l’espèce, un contrat synallagmatique et intéressé, tandis que le cautionnement est un contrat unilatéral et de bienfaisance. La cour de cassation prononça un arrêt de rejet, mais sans s’approprier les termes absolus de l’arrêt attaqué ; elle ne (fit pas que la promesse de fournir et faire valoir est un vrai cautionnement, elle dit que la cour d’appel a jugé, $ après les clauses de rade, que la convention ne contenait pas une obligation directe de la part de l’emprunteur, qu’elle constituait un simple cautionnement. La cour ajoute que les jurisconsultes ne sont pas d’accord sur l’étendue de la stipulation de fournir et faire valoir, mais que là question est de fait, et qu’il appartenait à la cour d’appel de la décider souverainement (2).

La mauvaise rédaction des actes est la source de tous les procès auxquels doîme lieu l’interprétation des conventions. Si le débiteur n’entend s’obliger que comme caution, pourquoi ne pas le dire, au lieu de se servir d’une formule traditionnelle dont le sens est douteux? Voici une autre expression qui a aussi fait naître un procès. Dans l’acte de

(1) Pont, t. II, p. 7, n° 13. Troplong, Du cautionnement, n°34.

(2) Rejet, 23 mai 1833 (Dalloz, au mot Cautionnement, n° 42),

NOTIONS GÉNÉRALES

cession d’un office de notaire, il intervient un tiers qui déclare s’obliger et obliger sa femme solidairement envers le cédant, sans division ou discussion, à payer le prix de la cession, faisant du tout sa propre affaire , comme si lui et sa femme étaient seuls débiteurs et principaux obligés. » Etait-ce un cautionnement? était-ce une obligation principale? La cour d’Orléans décida que c’était un cautionnement. Pourvoi en cassation. Le rejet était certain, puis- . qu’il s’agissait de l’interprétation d’une convention. On voit, par la rédaction de l’arrêt de rejet, que la cour de cassation considérait l’interprétation comme douteuse : « Quelque rigoureux, dit-elle, que fussent les termes de l’engagement contracté par les débiteurs, la cour d’appel a pu, sans excéder le pouvoir d’appréciation qui lui appartient, décider que les débiteurs n’étaient engagés que comme cautions solidaires, et en le jugeant ainsi, elle n’avait violé aucune loi (1). » Nous demandons encore une fois pourquoi l’officier public n’a pas employé les termes simples de cautions solidaires , dont le sens est certain, au lieu de faire des circonlocutions qui sont une source de procès ?

lîfcl. Nous allons rapporter des espèces où il a été jugé qu’il y avait dette principale. Ici encore, il y a un moyen très-simple de prévenir toute difficulté : si l’intention du garant est de s’engager comme débiteur principal, le notaire n’a qu’à le dire; c’est parce qu’il ne le dit pas que les procès deviennent inévitables. Une femme, en compte courant avec un banquier, fournissait à son fils les sommes dont il avait besoin pour ses entreprises. Créditeur de 40,000 francs, le banquier exigea une garantie. Le fils s’engagea jusqu’à concurrence de 25,000 francs, « s’obligeant à lui payer cette somme et garantir, dans le cas où le banquier n’en serait pas payé par sa mère, et sans autre formalité qu’un avertissement. » Ces termes semblaient rappeler la définition que l’article 2011 donne du cautionnement. Si l’intention du fils était de s’obliger comme caution, le mot de caution suffisait. Il a été jugé, au contraire, que son engagement constituait une dette principale,

(I) Rejet, 16 mars 1852 (Dalloz, 1852, 1, 102).

-,o0 DU CAUTIONNEMENT.

parce que le fils ayant reçu une partie des deniers fournis par le créditeur, s'associait pour ainsi. dire (?) au compte courant qui existait entre sa mère et le banquier, et parce qu'il promettait de payer à la première réquisition de celui-ci. Le pourvoi fut admis, par la chambre des requêtes et rejeté par la chambre civile. -Il y avait d’autres difficultés : celle qui concernait le cautionnement étant une question de fait, la cour de cassation n’avait pas à s'en occuper (i).

Une personne est colloquée dans un établissement d’aliénés. Action du directeur en payement d’une somme de 21,484 francs, montant des termes arriérés de la pension. Les deux frères de l'aliéné interviennent et s’obligent ' à payer personnellement ; il n’est pas dit dans l'acte si c’est comme débiteurs principaux ou comme cautions. La cour de Nîmes jugea que c’était une obligation principale. Pourvoi en cassation ; la chambre des requêtes prononça un arrêt de rejet, par le motif que la décision, fondée sur l'interprétation souveraine de l’intention des parties, ne pouvait être re visée par la cour de cassation (2).

122. Le cautionnement est, en général, un contrat de bienfaisance. Pothier explique en quel sens et à l’égard de qui. Il est certain qu’à l’égard du créancier, le cautionnement ne constitue pas une libéralité, car le créancier ne reçoit rien par le contrat que ce qui lui est dû ; il se procure une sûreté pour le payement de la dette, sûreté Sans laquelle il n’aurait pas traité. Mais le cautionnement renferme un bienfait à l’égard du débiteur pour qui la caution s’oblige. Sans le cautionnement, le débiteur n aurait pas obtenu ce qifiil a stipulé, et il l’obtient à titre gratuit; en effet, si la caution paye, elle a seulement un recours pour rentrer dans ses avances et pour se couvrir de ses pertes, elle ne reçoit rien en compensation du service qu’elle rend au débiteur. C’est un service d’amitié, comme le mandat et le dépôt; en ee sens, le cautionnement est un contrat de bienfaisance (s).

(ï) Rejet, chambre civile. 17 janvier 1849 (Dalle*, 1849, 1, A%

(2) Rejet, 5 mai 1868 (Dalloz. 1869, 1, 285),

(3) Puthier, Des obligations, n° 365.

NOTfONS GÉNÉRALES.

V&&. Le cautionnement est-il un contrat.de bienfaisance par son essence? On ne pose la question que parce qu’un tribunal s’y est trompé, en décidant que le cautionnement est essentiellement gratuit. L’erreur est évidente; le code ne dit même pas que le cautionnement est un contrat de bienfaisance; ce n’est donc pas déroger à la loi que de stipuler une indemnité du débiteur pour le service que la .caution lui rend. La cour de Limoges, 'qui l’a jugé ainsi, ajoute que l’indemnité doit être calculée équitablement, en proportion des périls qui peuvent être la suite de l’obligation que la caution contracte ; ce n’est pas là une condition, puisque l’équité n’est pas un principe de droit. Sous l’empire de la loi de 1807, on ne pouvait pas stipuler un intérêt supérieur à l’intérêt légal : telle était la seule restriction à laquelle la stipulation d’une indemnité par la caution fût soumise (1). D’après notre législation, cette condition vient à tomber, puisque le taux de l’intérêt conventionnel est abandonné à la libre appréciation des parties contractantes,

«4, U arrive aussi que le créancier s’oblige à payer une indemnité à la caution. Dans ce cas, le cautionnement change de caractère ; si l’indemnité est stipulée par la caution comme compensation des risques qu’elle court, c’est un vrai contrat d’ assurance, par conséquent un contrat aléatoire. Cette stipulation est usuelle dans le contrat de commission ; le commissionnaire est un intermédiaire entre des deux parties, il garantit la solvabilité des deux commerçants dent il est le mandataire, et il reçoit une indemnité de ce chef. Le cautionnement prend, dans ce cas, le nom de ducroire, traduction littérale d’une expression italienne, del credere. Cette matière est étrangère à notre travail (s),

§25, Quand le cautionnement est un contrat de bien- ■faisance, il constitue une libéralité. De là la question de savoir si elle est sujette à rapport et à réduction, Nous l’avons examiné ailleurs (t, X, n° 612, et t. XIÏ, n° 172b

(1) Limoges, 23 décembre 1847 (Dalloz, 1848, 2, 85).

(2) Troplong, Du cautionnement, n0B 35 37).

La question de savoir si le cautionnement est un acte à titre gratuit ou à titre onéreux, offre encore un autre intérêt, en ce qui concerne l’action paulienne. Voici dans quelles circonstances la difficulté s’est présentée devant la cour de cassation. Le cautionnement était consenti au profit d’un créancier pour arrêter les poursuites dirigées par lui contre son débiteur. Ce cautionnement a-t-il le caractère d’un acte à titre gratuit? La négative a été jugée par la cour de Poitiers et par la cour de cassation. De là l’arrêt attaqué concluait que l’action en nullité appartenant aux créanciers de la caution, en vertu de l’article 1167, était soumise aux conditions prescrites pour les actes à titre onéreux, c’est-à-dire que celui en faveur duquel le cautionnement avait été donné devait être complice de la fraude (1). La conséquence est certaine si l’on admet le principe, mais le principe nous laisse un doute. Peut-on dire que le cautionnement est à titre onéreux quand la caution a voulu arrêter les poursuites du créancier contre le débiteur ? Si le créancier s’engage à arrêter les poursuites, il en résulte que la convention intervenue entre lui et la caution est bilatérale, mais un contrat bilatéral n’est pas nécessairement un acte à titre onéreux. Qui profite de cette convention? Ce n’est pas la caution, elle n’en retire aucun bénéfice; c’est le débiteur seul qui en profite ; le cautionnement reste donc un service rendu au débiteur, et un service gratuit ; partant, le contrat, dans l’espèce, était une libéralité, et l’on aurait dû appliquer le principe qui régit l’action paulienne, quand les créanciers attaquent une libéralité faite par leur débiteur, c’est-à-dire exiger la preuve de la fraude seulement de la part du débiteur.

. 126. Le cautionnement est, par sa nature, un contrat unilatéral. En effet, la caution seule est obligée envers le créancier ; celui-ci ne contracte aucune obligation à l’égard de la caution ; or, c’est entre le créancier et la caution que le contrat intervient ; le débiteur y reste étranger. Il est vrai que la caution a une action contre le débiteur, mais ce n est pas en vertu du cautionnement, c’est en vertu d’un

(1) Rejet, 13 mare 1854 (Dalla*. 1854, 1, 248).

NOTIONS GÉNÉRALES

mandat ou d’une gestion d’affaires, comirfe nous le dirons plus loin.

Le principe est admis par tout le monde (1), mais les conséquences sont controversées. Si les parties dressent acte du cautionnement, l’écrit doit-il être rédigé dans les formes prescrites par l’article 1326? Nous avons répondu à la question, au titre des Obligations.

127. Le cautionnement devient un contrat bilatéral quand le créancier contracte une obligation à l’égard de la caution. C’est l’application du droit commun. Nous renvoyons, quant au principe, à ce qui a été dit au titre des Obligations. La conséquence, en ce qui concerne la preuve littérale, n’est pas douteuse : l’article 1325 est applicable à toutes les conventions synallagmatiques, quelles soient telles en vertu de la loi ou en vertu de la convention des parties intéressées; la loi, en matière de contrats, ne fait que prévoir ce que les parties veulent ; donc les contrats tiennent toujours leur caractère de la volonté des parties contractantes.

§ IL Des conditions requises pour la validité du cautionnement.