II. De la caution légale et de ia caution judiciaire

200. Aux termes de l’article 2040, les cautions légales et judiciaires doivent d’abord remplir les conditions prescrites par les articles 2018 et 2019; la loi ajoute que la caution judiciaire doit, en outre, être contraignable par corps; et, d’après l’article 2060, n° 5, la contrainte par corps avait lieu contre les cautions judiciaires qui s’y soumettaient. « Il faut des liens plus forts, dit l’Exposé des motifs, et de plus grandes sûretés pour les obligations qui se contractent avec la justice. » C’est une phrase comme on en trouve trop chez les orateurs du gouvernement ; on ne contracte jamais avec la justice. Est-ce que la justice stipule ou promet ? Cela n’a pas de sens. Le cautionnement ne change pas de nature, selon qu’il est conventionnel ou judiciaire ; c’est toujours une garantie, et cette garantie devrait être la même, que ce soit le juge qui l’ordonne ou les parties qui la stipulent. Il est inutile d’insister sur cette critique, puisque l’article 2040 n’est plus que de l’histoire, la contrainte par corps étant abolie en France et en Belgique. .

20 fi. Par une singulière anomalie, la disposition exceptionnelle de l’article 2040 ne s’appliquait pas à la caution légale; de sorte que la justice jouissait d’une plus grande autorité que la loi . Il en est de même d’une autre disposition exceptionnelle. Aux termes de l’article 2042,1a caution judiciaire ne peut pas demander la discussion du débiteur principal; et, par voie de conséquence, l’article 2043 ajoute que celui qui a simplement cautionné

la caution judiciaire ne pèut demander la discussion du débiteur principal et de la .caution. C’est une disposition traditionnelle qu’il est très-difficile de justifier. Domat invoque la faveur des dettes pour lesquelles la caution judiciaire est exigée; ruotif très-vague, et que Ton pourrait faire valoir pour bien d’autres dettes. La seule raison que l’on puisse donner est celle que Domat ajoute, c’est que l’autorité de la justice le demande ainsi, puisque le débiteur contracte avec la justice. A vrai dire, le débiteur ne contracte pas plus avec la justice qu’avec la loi; le législateur ordonne et le juge condamne, ni l’un ni l’autre ne contractent. Reste la garantie du créancier, qui devrait toujours être la même.

202 . L’article 2041 contient une disposition commune à la caution judiciaire et à la caution légale; le débiteur est reçu à donner en sa place un gage en nantissement. Dans le projet soumi? au conseil d’Etat, on lisait : <« Un gage ou nantissement suffisant. « Les auteurs s’en tiennent à la rédaction primitive (î) ; Troplong va même jusqu’à mettre le mot ou dans le texte de la loi, au lieu du mot en. Nous ne reconnaissons pas à l’interprète le droit de changer le texte du code, à moins que l'on ne prouve qu’il y a une erreur; il faut donc, s’en tenir au texte, Il y a deux nantissements, le gage et l’antichrèse; la loi ne parle que du gage, donc le gage seul est admis en place du cautionnement, Cela se comprend, le gage offre des facilités de réalisation que ne présente pas l'antichrèse.

L’article 2041 donne lieu à une autre difficulté. On demande si le débiteur serait admis à fournir une hypothèque. La question est controversée, les uns disent oui, les autres non. Troplong a trouvé moyen de dire oui et non. A notre avis, la solution négative n’est point douteuse; c’est à la loi et à la loi seule de décider quelle garantie peut remplacer celle qu’elle prescrit : est-ce le gage? est-ce l’hypothèque? est-ce l’antichrèse ? De quel droit l’interprète diraitil ; C’est l’hypothèque, alors que la loi a dit que c’est le gage? L’opinion générale est que le débiteur ne peut pas

(1) Pont, t. Il, p. 217, np443.

NOTIONS GÉNÉRALES. 211

offrir une hypothèque. C’est aussi l’opinion que Troplong enseigne dans son Commentaire des hypothèques, à propos de la caution du surenchérisseur; et il en donne une bonne raison, c’est que les incommodités et les formalités de l’hypothèque en font une garantie moins sûre que le gage. Dans son Commentaire sur le cautionnement , Troplong ajoute : « Je ne voudrais cependant pas décider dupe manière absolue que l’offre d’une hypothèque n’est jamais acceptable. L’article 2041 n’est pas rédigé d’une manière limitative, et le mot gage peut s’entendre lato sensu de l’hypothèque. Le juge doit consulter les circonstances et se décider d’après la nuance des cas particuliers, en faisant * entrer en ligne de compte la moralité du débiteur, sa bonne foi, son crédit (i). » Ainsi, à la question de droit, Troplong commence par répondre non ; puis il dit oui, en abandonnant la décision au juge. Nous repoussons de toutes nos forces une pareille manière de traiter les questions de droit. Si c’est une question de droit, il faut laisser de côté les considérations de fait, car elles aboutissent à donner au juge un pouvoir discrétionnaire : est-ce pour cela que le législateur a remplacé l’ arbitraire des parlements par un code de lois destiné à enchaîner le juge ? Et quelles considérations met-on à la place de la loi ? Le débiteur doit une caution; il présente une hypothèque. De quoi s’agit-il? De discuter si l’hypothèque vaut une caution ou un gage? Non, c’est au législateur de peser ces considérations. Et s’il était permis à l’interprète de les invoquer, pourrait-il dire que le débiteur présente des garanties pour lui permettre de remplacer la caution ou le gage par une hypothèque? C’est précisément parce que la loi n’a pas confiance dans la garantie personnelle du débiteur qu’elle l’oblige à donner caution ou à fournir un gage. Et l’on vient se prévaloir des garanties que présente la personne du débiteur contre la loi qui les déclare insuffisantes î Que dire de l’interprétation que Troplong donne de l’article 2041? Il prétend que la loi n’est pas restrictive. Est-ce que toute disposition qu’il

(1) Voyez, en sens divers, les auteurs cités par Aubry et Rau, t. IV, p. 680, note 12, § 425.

n’appartient qu’au législateur d’établir n’est pas restrictive de son essence ? Le mot gage peut s’entendre de l’hypo- . thèque ! Quoi î il est question de garanties qui toutes ont un nom technique, cautionnement, gage, antichrèse, hypothèque; il s’agit de décider laquelle de ces garanties le débiteur peut et doit offrir; et le législateur se servirait, pour décider la question, d’un mot qui comprend toutes les garanties réelles !