CHAPITRE IL DE l’effet du cautionnement

SECTION I.. — De l’effet du cautionnement entre le créancier

et la caution.

§ Ier. Du bénéfice de discussion .

N° 1. qu’est-ce que le bénéfice DE DISCUSSION?

203. L’article 2021 porte : * La caution n’est obligée envers le créancier à le payer qu’à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens.. » Il faut rattacher à cette disposition celle de l’article 2011, aux termes de laquelle la caution se soumet envers le créancier à l’obligation principale, si le débiteur n’y satisfait pas luimême. Si l’on s’en tient à la lettre de ces articles, on pourrait croire que la caution n’est pas tenue directement, que le créancier doit d’abord s’adresser au débiteur principal, et que c’est seulement lorsque celui-ci ne paye pas, que la caution peut être actionnée. Cette interprétation conduirait à la conséquence que le créancier doit constituer le débiteur en demeure avant de pouvoir poursuivre la caution. C’est l’opinion de Delvincourt, suivie par Duranton et par Zachariæ (î).

(1) Duranton la développçjonguement (t. XVIII, p. 341, n° 331). Tous les traducteurs de Zachariæ se sont prononcés contre lui. Aubry et Rau, t. IV, p. 681, note 6, § 426; Massé et Vergé sur Zachariæ, t. V, p. 67, hôte 3.

Cette opinion n’a pas trouvé faveur (1). On fait dire à la loi ce quelle ne dit point. L’article 2011 dispose que la caution s’oblige à satisfaire à l’obligation si le débiteur n’y satisfait pas; cela signifie qu’il y a un débiteur principal dont la caution garantit l’obligation, en d'autres termes, que le cautionnement est une obligation accessoire. Régulièrement le créancier s’adresse au débiteur principal, et il ne recourt contre la caution que si le débiteur ne paye pas. Mais l’article 2021 ne lui en fait pas une obligation, il ne parle pas de l’action du créancier contre la caution ; il est donc impossible qu’il la subordonne à une mise en demeure. Quant à l’article 2021 , il ne dit pas non plus que le créancier doit constituer le débiteur en demeure avant d’agir contre la caution; il définit le bénéfice de discussion, et il décide que lorsque le créancier agit contre la caution, celle-ci peut lui opposer ce bénéfice ; ce qui implique que le créancier a le droit d’agir avant d’avoir discuté les biens du débiteur, et aussi avant de l’avoir mis en demeure. Tout ce qui résulte de l’article 2021 , c’est que la caution peut forcer le créancier à discuter les biens du débiteur principal. En ce sens, elle n’est obligée envers le créancier à le payer qu’à défaut du débiteur (2).

Cette interprétation du texte est aussi en harmonie avec l’esprit de la loi et avec l’intention des parties contractantes. Le créancier qui stipule une caution veut assurer le payement de sa créance ; ce qui implique qu’il peut s’adresser à la caution dès que le débiteur ne paye pas. On ne peut donc pas le forcer à poursuivre le débiteur, ni, par conséquent, à le mettre en demeure ; dès qu’à l’échéance le débiteur ne paye pas, le créancier doit avoir le droit d’actionner la caution. L’obliger à faire des poursuites contre le débiteur, c’est manquer le but que le créancier a eu en vue, celui de s’assurer son payement à l’échéance, soit contre le debiteur, soit contre la caution. Vainement la caution dirait-elle que son obligation n’est qu’ accessoire. Sans

(1) On cite, en faveur de cette opinion, un arrêt de la cour de Bruxelles du 18 octobre 1821 ( Pcisicrisie , 1821, p. 476). L’arrêt ne décide plus la question de principe, il concerne plutôt la disposition de l'article 1912.

(2) Pont, t. II, p. 82, nos 154 et 155, et la plupart des auteurs.

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doute; mais cela ne prouve qu’une chose, c’est que la dette doit être supportée en definitive par le débiteur principal; aussi la loi donne-t-elle à la caution qui paye un recours contre le débiteur, et elle la subroge à tous les droits du créancier ; cette subrogation est de F essence du cautionnement, parce qu’il est de son essence que le débiteur supporte la dette, et non la caution, qui n’intervient que par amitié et complaisance (art. 2028, 2029 et 2087). Autre est la question de savoir quels sont les droits du créancier contre la caution. Celle-ci doit payer dès que le débiteur ne paye pas : tel est le principe-.

SO I. On dira que* s’il en est ainsi, la caution ne devrait pas avoir le bénéfice de discussion, puisque, par l'effet de ce bénéfice, on force le créancier à poursuivre le débiteur et à vendre ses biens ; ce qui est précisément contraire au but que le créancier a eu en vue en stipulant une caution. L'objection est très-fondée si l’on s’en tient à la rigueur des principes. Dans l’ancien droit romain, la caution ne pouvait pas opposer au créancier l’exception de discussion ; c’est Justinien qui l’introduisit» et sa novelle devint le droit Commun de la France et de la Belgique (i). Mais le mot même que l’exception porte prouve que c’est une dérogation à la rigueur des principes; on l’appelle un bénéfice, c’est-à-dire Une faveur, parce quelle dérogé au droit strict du créancier-. Chabot l’avoue dans son rapport au Tribunat : « D’après la -rigueur du droit, dit-il, la caution pourrait être poursuivie par le Créancier dès l’instant où le débiteur serait en retard de payer, puisqu’elle s’est engagée -à exécuter -F obligation principale, dans le cas où le débiteur ne l’exécuterait pas lui-même. * Quand le législateur déroge au droit strict, c’est toujours par des considérations d’équité. Ce sont, en effet, des raisons d’équité quê Chabot allègue pour justifier le bénéfice de discussion-. D’abord le bénéfice suppose que le débiteur présente des moyens de solvabilité* et qu’il serait facile au créancier de le contraindre à l’exécution : pourquoi, dans ces circon-

(1) Il y avait cependant «rie coutmnè, Celle de Luxembourg, qui ri admettait pas le bénéfice de discussion.. Cela a été jugé ainsi par le conseil d'Etat, décret du 8 mai 1813 (Dalloz, an mot Cautionnement, n° 172).

stances* imposerait-on cette exécution à la caution ? n’est-il pas naturel et équitable que le créancier* le seul intéressé* fasse les poursuites* plutôt que la caution* qui n’a aucun intérêt dans la transaction? L’intention des parties contractantes, dit-on, est d’accord avec l’équité : la caution ne s’oblige à payer que dans la supposition que le débiteur ne soit pas en état de le faire ; tout ce quelle entend garantir, c’est le payement. Ceci n’est pas tout à fait exact; il ne s’agit pas seulement de ce que la caution pense, il s’agit de savoir quelle est l’intentiondes deux parties contractantes ; or, si leur intention était réellement que la caution ne fût tenue de payer que dans le cas où le débiteur principal serait hors d’état de payer lui-même, la caution aurait pour elle un droit contractuel, et il serait inutile de parler d’équité. Aussi Chabot ne parle-t-il que de l’intention de la caution, et il se hâte d’ajouter une nouvelle considération d’équité. Ne faut-il pas, dit-il, traiter avec quelque faveur le cautionnement, qui est un acte de bienfaisance, pourvu qu’en définitive le créancier trouve sûreté entière (1)? Tel est aussi le seul motif que l’orateur du gouvernement fait valoir contre la rigueur romaine. « C’était une rigueur bien grande, dit Treilhard, contre des personnes qui souvent ne s’étaient obligées que par un sentiment de bienfaisance et de générosité (2). « Enfin T orateur du Tribunat dit également qu’il est juste de venir au secours de ceux qui, en s’obligeant pour autrui, n’entendent point que cet acte de bienfaisance puisse leur devenir nuisible (3). Le motif d’équité est incontestable, seulement il suppose que le cautionnement est gratuit, et la loi ne le déclare pas gratuit de son essence; il peut donc se faire à titre onéreux, et, dans ce cas, toutes les considérations que l’on a invoquées en faveur du bénéfice de discussion viennent ■ à tomber ; ce qui n’empêche .pas que la caution ne puisse l’opposer. Il y a là une véritable anomalie.

205. Y a-t-il des cas dans lesquels la caution -ne jouit pas du bénéfice de discussion? Les auteurs en énumèrent

(1) Chabot, Rapport, n° 12 (Locré, t. VII, p. 424.

(2) Treilhard, Exposé des motifs, n° Il (Locré, t. VII, .p. 417),

(3) Lahary, Discours, n° 16 (Locré, t. VII, ;p. 441).

un assez grand nombre (1). Ce seraient autant d’exceptions à une règle générale, car le bénéfice de discussion est une règle que la loi établit, quelque contestables que soient les motifs sur lesquels elle est fondée. « La caution, dit l’article 2021, n’est obligée envers le créancier à le payer qu’à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens. «Donc toute caution jouit du bénéfice de discussion. S’il y a des exceptions à cette règle, elles doivent être établies par la loi, car il n’y a que le législateur qui puisse créer des exceptions aux règles qu’il consacre. De là suit qu’il ne peut y avoir d’autres exceptions au bénéfice de discussion que celles qui résultent de la loi. Nous avons déjà rencontré une de ces exceptions : la caution judiciaire, dit l’article 2042, ne peut point demander la discussion du débiteur principal. Cette exception confirme la règle; il s’ensuit que toute caution légale ou conventionnelle peut opposer au créancier le bénéfice de discussion.

200. La loi permet à la caution de renoncer à ce bénéfice (art. 2021). C’est l’application d’un principe général : chacun peut renoncer à un droit qui n’est établi qu’en sa faveur ; or, la discussion du débiteur principal est essentiellement une faveur que le législateur a accordée à la caution (n° 204). La renonciation peut être expresse; il est devenu presque de style que la caution renonce au bénéfice de discussion dans l’acte môme par lequel elle s’oblige; de sorte que les parties contractantes rétablissent le droit strict, auquel le législateur a dérogé par un motif d’équité (2). La renonciation peut aussi être tacite : c’est le droit commun, auquel la loi ne déroge point. Quand la renonciation est-elle tacite? C’est une question de fait dont la solution dépend de l’intention des parties contractantes, intention qui se manifeste par des faits, au lieu de se manifester par des paroles. Pothier discute des exemples dans lesquels la volonté de la caution est plus ou moins douteuse (3) ; nous croyons inutile d’entrer dans ce débat, tout dépendant des termes de la convention et des circonstances de la cause,

(1) Troplong, Du cautionnement, nos233 -239.

(2) Pont, Des petits contrats , t. II, p. 87, n° 160.

(3) Pothier, Dès obligations , n° 408.

cest-à-dire d’éléments qui varient d’une espèce à l’autre; et il est très-difficile de discuter et de critiquer des décisions de fait, puisque tout dépend de l’impression que font sur l’esprit dü juge des circonstances qu’il est mieux à même d’apprécier que l’interprète, qui n’a sous les yeux qu’un recueil d’arrêts (1).

L’article 2021 donne un exemple de renonciation tacite: « Quand la caution s’oblige solidairement avec le débiteur, l’effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis sur les dettes solidaires. » Ces derniers termes sont trop absolus ; la caution solidaire ne devient pas en tout un débiteur solidaire, il y a des différences sur lesquelles nous reviendrons. Un point est certain, c’est que la caution solidaire renonce au bénéfice de discussion; car l’effet essentiel de l’engagement solidaire contracté par la caution est de la faire considérer comme débiteur principal à l’égard du créancier, en ce sens que le créancier peut poursuivre la caution comme si elle était tenue seule au payement de la dette (art. 1200) (2).