La solidarité a donné lieu à une difficulté. Un

commerçant souscrit des billets à ordre sous la caution solidaire de son père. Un tiers garantit la solvabilité de la caution, et mit, à cet effet, son aval sur les billets. Celuici, actionné en payement des billets, prétendit qu’il était un simple certificateur de caution; et, à ce titre, il opposa l’exception de discussion. Le demandeur soutint que le donneur d’aval était débiteur solidaire, et qu’à ce titre il ne pouvait se prévaloir du bénéfice de discussion. Il a été jugé par la cour de Paris que l’exception de discussion pouvait être invoquée par le donneur d’aval quand il n’est que certificateur de caution. Pourvoi en cassation, La chambre des requêtes décida que c’était une question d’intention : celui.qui a mis son aval entendait-il s’obliger non-seulement comme certificateur de caution, mais encore comme débiteur solidaire? La cour d’appel s’était bornée à reconnaître l’intention du donneur d’aval de n’être tenu que comme

(U Comparez Rejet, 16 mars 1852 (Dalloz, 1852,1,102). (2) Massé et Vergé sur Zacfrariæ, t. V, p, 7Q, note 14.

certificateur de caution, en interprétant les termes de l’acte par lui souscrit, et cette interprétation est souveraine. Restait à savoir si le certificateur de caution avait renoncé au bénéfice de discussion en donnant un aval qui le rend débiteur solidaire. La cour de cassation dit que celui qui promet la solvabilité de la caution s’engage à payer, si celle-ci n’est pas solvable ; c’est dire qu’il stipule virtuellement et nécessairement que la caution sera poursuivie avant lui (1).

208. Il y a des cas où, en vertu des principes généraux de droit, la caution ne peut plus opposer le bénéfice de discussion (2). Si elle succède au débiteur principal, et si elle est actionnée parle créancier, elle ne jouit plus des bénéfices de la caution, car le cautionnement est éteint par la confusion des qualités de débiteur et de caution dans la même personne ; devenue débiteur principal comme héritier, la caution cesse d’être caution, puisque le débiteur ne peut pas être caution de lui-même.

La caution d’un vendeur forme contre l’acheteur une action en revendication ; l’acheteur la repousse par l’exception de garantie, celui qui doit garantie ne pouvant pas évincer. Est-ce que, dans ce cas, la caution pourra invoqüer le bénéfice de discussion et forcer l’acheteur d’exercer son recours avant tout contre le vendeur? Non, dit Pothier, car l’exception de discussion implique que le débiteur principal peut payer la dette; or, dans l’espèce, le vendeur ne pourrait pas satisfaire à la garantie en défendant l’acheteur contre la revendication de la caution, celle-ci seule peut défendre l’acheteur ; elle le doit comme garantie ; donc il n’y a pas lieu de discuter les biens du débiteur principal (3).

L’insolvabilité du débiteur principal est notoire : la caution pourra-t-elle néanmoins opposer au créancier le bénéfice de discussion? Non, quoique la loi ne le dise pas en termes formels, cela résulte implicitement des conditions qu’elle prescrit pour que la caution puisse jouir du bénéfice

(1) Rejet, 4 mars 1851 (Dalloz, 1851. 1, 123).

(2) Pont, Des petits contrats , t. II, p. 85, n° 158.

(3) Pothier, De la vente, n° 177.

de discussion ; elle doit indiquée les biens du débiteur principal que le créancier puisse discuter utilement; or, si le débiteur n’a pas de biens, ou si ses biens sont saisis par des créanciers hypothécaires, toute discussion devient impossible (i).

$09. Peut-on admette des exceptions au bénéfice de discussion qui ne résultent pas des principes généraux? Non (n° 205). Telle est l’exception que quelques auteurs admettent en matière commerciale. Les règles établies sur le cautionnement par le code civil sont applicables en matière de commerce, à moins que le code de commerce n’y déroge; or, aucun texte de ce code ne parle du bénéfice de discussion, il ne peut donc y avoir de dérogation. Cela est décisif (2).

On est étonné de lire dans le Commentaire de Troplong sur le cautionnement que tous les auteurs s’accordent à reconnaître qu’entre marchands il n’y a pas lieu au bénéfice de discussion. Et quand môme, tous les auteurs le diraient, il faudrait encore voir s’ils ont raison : ont-ils le droit de créer une exception que la loi ignore? Voilà dné de ces questions qu’il suffit de poser pour les résoudre. Il n’y a pas d’argument qui puisse donner à l’interprète le pouvoir de faire la loi. Et ceux que Troplong allègue ne sont certes pas faits pour justifier une pareille usurpation. Dire que « dans les matières commerciales la confiance, le crédit, la bonne foi doivent être exubérants « , c’est faire une phrase. Ajoute*? que « cette exception n’y serait qu’une entrave à la marche des affaires, qui doivent arriver promptement à conclusion « , est une raison à l’adresse du législateur; or, l’interprète n’a pas à voir ce que. le législateur aurait dû faire, il doit se borner à voir ce qu’il a fait. Troplong ajoute « que, dans les opérations de commerce, le cautionnement n’est pas toujours gratuit; et comment alors le fidéjusseur pourrait-il s’abriter derrière une exception introduite pour celui qui se charge généreusement de la dette d’autrui? « Les mauvais arguments

(1) Paris, 21 U-vril 1806 (Dalloz, au mot Cautionnement, n° 370, 2°).

(?) Massé et Vergé sur Zachariæ, t. II, p. 60, uote 13, et les auteurs qu ils citent. Pont, t. II, p. 85, 158,

trahissent les mauvaises causes. De ce que le cautionnement n’est pas toujours gratuit, peut-on conclure que la caution commerciale ne jouit jamais du bénéfice de discussion? Il faudrait au moins limiter l’exception au cas où le cautionnement est intéressé, et, par suite, il faudrait admettre la même exception en matière civile. Et, en procédant ainsi, l’interprète ne ferait-il pas la loi (1)?