N° 2. DES CONDITIONS REQUISES POUR LE BÉNÉFICE DE DISCUSSION

210. Le rapporteur du Tribunat établit le principe que le code suit en cette matière. La loi prescrit des conditions rigoureuses pour l’exercice du droit qu’elle accorde à la caution : pourquoi se montre-t-elle si sévère alors qu’il s’agit d’un bénéfice? La loi veut, dit Chabot, que la discussion réclamée soit de nature à être courte et facile, quelle n’expose pas le créancier à des retards considérables ou à des contestations pénibles ; et, enfin, que le créancier ne soit pas tenu d’en avancer les frais (2). Ces conditions ont été critiquées, au sein du Tribunat, par Goupil-Préfeln. Il considère le bénéfice de discussion comme un droit inhérent au cautionnement; et, à ce point de vue, il n’a pas tort de dire que le bénéfice doit être organisé de façon que la rigueur des conditions auxquelles on le soumet ne le rende pas illusoire. Mais le point de départ est-il exact? Est-il vrai de dire que l’engagement de la caution se réduit à garantir, au profit du créancier, le payement de la dette, après que celui-ci aura inutilement discuté le débiteur dans ses biens (3)? Chabot rétablit les vrais principes; nous transcrivons ses paroles, c’est le meilleur commentaire de la loi.

« Le cautionnement a pour objet d’assurer l’exécution de l’obligation principale ; mais pour que l’obligation principale soit exécutée comme elle doit U être, il faut que la dette soit acquittée à son échéance ; la caution est donc te-

(1) Troplong, Du cautionnement, n° 233.

(2) Le principe est emprunté à Pothier, Des obligations , n° 412.

(3) Discours de Goupil-Préfeln, dans la séance du 21 pluviôse an xn <Locré, t. VII, p. 429-432).

nue, non pas seulement de payer la dette lorsque le débiteur n’y satisfait point lui-même, mais encore de la payer à l’échéance du terme fixé par la convention. Il en résulte qu’à l’instant de l’échéance du terme, si le débiteur ne paye pas, le créancier devrait avoir le droit de contraindre la caution au payement. «

Tel est le droit strict. La loi y déroge en accordant à la caution le bénéfice de discussion; c’est une faveur considérable, puisque la caution obtient un délai que n’a pas le débiteur, et se trouve ainsi dégagée de l’une des obligations principales du débiteur, le payement à l’échéance du terme. Puisque c’est un bénéfice, la loi qui l’accorde peut y mettre telles conditions qu’elle juge convenables; elle doit veiller surtout à ce que la dérogation au droit du créancier se concilie avec l’équité (1).

£11. * Le créancier n’est oblige de discuter le débiteur principal que lorsque la caution le requiert, sur les premières poursuites dirigées contre elle » fart. 2022). Cela veut-il dire, comme l’a jugé la cour de Paris, que l’exception de discussion doit être opposée dès l'entrée de la cause , ou, comme on dit, in limine litis (2)? On peut citer à l’appui de cette interprétation le rapport de Chabot : « Le créancier n’est tenu de discuter le débiteur principal que lorsque la caution le requiert expressément, et il faut même quelle le requière sur les premières poursuites exercées contre elle; elle serait non recevable, si elle avait défendu au fond, c’est une exception dilatoire qui doit être opposée in limine litis . Il serait trop pénible pour le créancier que la caution qui l’aurait fatigué par de longues chicanes pût encore éloigner le. payement de la dette en demandant la discussion du débiteur. » Il est vrai que l’exception de discussion n’est que dilatoire , et ces exceptions doivent, en général, être opposées de suite. Mais le bénéfice de discussion est une exception toute spéciale, et c’est pour des motifs spéciaux que le législateur a voulu qu’elle fût opposée sur les premières poursuites. Dans l’ancien droit, il y avait

(1) Réponse de Chabot, dans la séance du 23 pluviôse an xn (Locré, t. VII, p. 433 etsuiv.).

(2) Paris, 21 avril i SI 0 (Dalloz, au mot Cautionnement, n° 370, 2°).

controverse sur la nature do l’exception de discussion. Beaucoup d’auteurs soutenaient quelle était péremptoire, et ils en concluaient quelle pouvait être opposée en tout état de cause; un arrêt du parlement de Toulouse l’avait jugé ainsi. Pothier, au contraire, enseignait que l’exception était dilatoire, puisqu’elle tendait à différer Faction du* créancier contre la caution, et non à l’exclure entièrement. Dans cette opinion, l’on appliquait la règle générale qui veut que toute exception dilatoire soit opposée avant la contestation eii cause (i).

Le projet de code civil portait simplement que le créancier n’est obligé de discuter le débiteur que lorsque la ca\n tien le. requiert, ce qui semblait permettre à la caution, d’ôpposer l’exception en tout état de cause. Cette rédaction a été changée sur la proposition du Tribunat ; il importé de constater quel a. été le but du changement, On lit dans les Observations de la section de législation : « La section propose d’ajouter ces mots t sur les premières poursuites dirigées contre elle. Si, en effet, différentes poursuites ont eu lieu contre la caution, sans quelle ait requis la discussion des biens du débiteur, elle est censée avoir renoncé à la faculté que la loi lui donne, Le créancier ne doit pas être le jouet du caprice de la caution; il doit pouvoir achever la route dans laquelle le silence de la caution l’a laissé avancer (2). » Le Tribunat ne dit pas que le bénéfice de discussion est une exception dilatoire ; si la caution 11e peut plus opposer le bénéfice après les premières poursuites, c’est parce que son silence implique une renonciation; il faut donc voir si réellement le silence de la caution a cette signification; partant, la question se résout en une difficulté de fait. C’est la remarque de Merlin : « Il ne résulte pas, dit-il, de l’addition proposée par le Tribunat, que le code civil refuse la discussion au (idéjusseur lorsqu’il ue l’a pas proposée à l’entrée de cause ; on doit seulement en conclure qu’il ne peut pas en exdper lorsqu’il a élevé des contestations propres à faire présumer qu’il a renoncé à

(1) Merlin, Répertoire, au mot: Caution , § IV, n° 1 (t. III, p. 470). Pothier, Des obligations, n° 410. Pont, t, II, p. 89, n° 167.

(2) Observation* du Tribunat, n° 5 (Locré, t. VIJ, p, 41?).

cette exception- » Merlin ajoute que le texte du code n implique pas que le bénéfice de discussion doive être opposé in liminelïtis} les mots sur les premières poursuites ne sont pas synonymes de l’expression entrée de cause. C’est donc une question de fait. Généralement il y aura renonciation au bénéfice si la caution intéressée à l’opposer de suite, ne le fait point, Toutefois il se peut qu’elle n’ait pas entendu renoncer à un bénéfice que, dans les circonstances de la cause, elle ne pouvait pas même faire valoir, Merlin donne cet exemple. La caution prétend que le cautionnement est nul, elle plaide et succombe. Peut-elle encore opposer l’exception de discussion? Merlin répond que cela n’est pas douteux. En effet, la caution qui soutient que le cautionnement est nul, se trouve dans l’impossibilité d’opposer le bénéfice de discussion, puisque en l’opposant elle reconnaîtrait quelle est caution, tandis qu’elle prétend qu’elle ne l’est point (1),

$12. « La caution qui requiert la discussion doit avancer les deniers suffisants pour la faire « (art. 2023). Cette condition est une de celles qui ont été vivement attaquées au sein du Tribunat : assujettir la caution, disait le tribun Goupil-Préfeln, à faire l’avance des frais qu’exigera la discussion, c’est lui accorder d’une part un bénéfice, et de l’autre le lui enlever implicitement. Cbabot lui répondit, et la réponse est péremptoire : « En faveur de qui est faite la discussion des biens du débiteur? Ce n’est pas en faveur du créancier, puisqu’elle le force à des poursuites désagréables et quelle éloigne le payement de la dette lorsqu’il pourrait, à l’instant meme, contraindre la caution au payement, La discussion n’est donc faite que pour le fidéjusseur; elle n’a d’autre objet que de l’exempter du payement; elle ne profite qu’à lui, puisqu’elle lui procure sa décharge, ou au moins un délai, N’ est-il pas juste qu’il avance les fonds nécessaires pour une discussion qui n’est admise que dans son intérêt? «

On demande si la caution doit offrir d’avance les frais

(1) Merlin, Répertoire, au mot Çqution. § IV, n° 1. Duranton, t. XVI] I, p. 347, n° 334. L’opinion de Merlin est suiviejjar tous les auteurs.

au moment où elle requiert la discussion? La cour de cassation s’est prononcée pour la négative, et nous croyons qu’elle a bien jugé. Il n’appartient pas à l’interprète de créer des formalités ni des conditions; et celles que la loi prescrit no peuvent pas être étendues ni aggravées. Or, l’article 2023 ne parle que de l’offre des frais ; cela est décisif. Telle est aussi la tradition. Il y a un arrêt contraire de la cour de Bordeaux, et l’on prétend que cette décision est dans l’esprit de la loi (1). C’est avouer que le texte garde le silence ; or, l’esprit de la loi ne suffit point pour prescrire des conditions que la caution serait tenue de remplir sous peine de déchéance.

213. « La caution qui requiert la discussion doit indiquer au créancier les biens du débiteur principal ». (art. 2023). De quels biens s’agit-il? Puisque la loi parle des biens en général, il faut en conclure que la caution peut indiquer des biens meubles. C’est l’opinion générale et elle a une base inébranlable, celle du texte (2). Toutefois Zachariæ dit que la caution, d’après la nature des choses, ne peut ordinairement indiquer au créancier que des immeubles, car pour les autres biens il y a toujours doute s’ils suffisent pour le payement. Le motif nous parait aussi erroné que l’opinion à l’appui de laquelle on l’invoque. Où est-il dit que les biens indiqués par la caution doivent être suffisants pour le payement intégral de la dette ? C’est une condition que la loi ignore et que l’interprète n’a certes pas le droit de prescrire. Aussi Zachariæ a-t-il été abandonné sur ce point par ses traducteurs (3). On pourrait objecter que, dans l’opinion générale, le créancier recevra un payement partiel et qu’il a droit à un payement intégral. Notre réponse est dans le texte de la loi. En donnant le bénéfice de discussion à la caution, la loi autorise implicitement un payement jusqu’à concurrence des biens du débiteur, donc un payement partiel, si les biens sont insuffisants pour désintéresser le créancier. Mais ce payement n’est partiel qu’en apparence, car à l’instant même où le

(1) Voyez les autorités, eu divers sens, dans Pont, t. II, p. 94, n° 175,

(2) Duranton,t. XVIII, p. 355, n° 338, et tous les auteurs.

(3) Massé et Vergé sur Zachariæ, t. V, p. 68, note 7.

créancier le reçoit, il peut demander que la caution le complète (1).

214. L’article 2023 porte que la caution doit indiquer au créancier les biens du débiteur principal ; donc tous les biens. C’est la doctrine de Pothier : l’indication des biens, - dit-il, doit se faire en une fois ; la caution doit y comprendre

tous les biens quelle veut que le créancier discute; elle ne serait pas recevable, après la discussion de ceux qu’elle a : indiqués, à en indiquer d’autres. Cette opinion est admise Ipar les auteurs modernes. Toutefois il faut faire une restriction. La caution ne peut pas être tenue à l’impossible; quand la loi dit quelle doit indiquer les biens du débiteur, elle suppose quelle les connaît; si elle ne les connaît pas, pu si le débiteur acquiert de nouveaux biens, il ne peut être question d’obliger la caution de les indiquer : à l’impossible personne n’est tenu (2). Il y a plus, il nous paraît même difficile de décider, comme le fait Pothier, que la caution doit faire l’indication de tous les biens qu’elle connaît, sous peine de déchéance; la loi ne prononce pas la déchéance, elle ne dit pas même en termes positifs que l’indication doit comprendre tous les biens. Donc, tout ce que l’on pourrait conclure d’une indication incomplète, c’est que la caution serait, à la vérité, admise à indiquer des biens qui y étaient omis, mais qu’elle serait tenue des dommagesintérêts si cette indication tardive causait un préjudice au créancier. Cela est aussi fondé en raison : dansTe système du bénéfice de discussion, on ne comprend pas que le créancier agisse contre le débiteur, alors que celui-ci possède des biens suffisants pour satisfaire à l’obligation du créancier ; il faut donc que la discussion épuise son patrimoine; seulement cette discussion doit se concilier avec l’intérêt du créancier (3).

215. L’article 2023 énumère des biens du débiteur que la caution ne peut pas indiquer. D’abord elle ne peut indiquer des biens situés hors de l’arrondissement de la cour

(1) Duranton, t. XVIII, p. 355, n° 338.

(2) Pothier, Des obligations, n° 411.

(3) Comparez, en sens divers, Pont, t. II, p. 95, n° 179, et les autorités qu’il cite.

d’appel du lieu où le payement doit être fait. Le législateur veut, comme le dit le rapporteur du Tribunal , que la discussion soit courte et facile ; donc il a dû écarter la discussion de biens dont l’éloignement rendrait la réalisation difficile.

La loi ne permet pas non plus à la caution d’indiquer des biens litigieux ; Chabot en donne la raison : le créancier ne peut pas êtr® forcé à soutenir des procès qui peuvent être longs et Incertains, lorsqu’il a dû compter sur l'exécution que lui a promise la caution. Il ne faudrait pas conclure de là que les biens ne sont litigieux que lorsqu’ils font déjà l’objet d’un procès (art. 1701); la loi ne définissant pas ce qu’elle entend dans l’article £023 par biens litigieux, s’en rapporte par cela même à l’ appréciation des tribunaux (n° 190). Il a été jugé que des biens échus par succession au débiteur, mais encore indivis, étaient des biens litigieux dans le sens de l’ article 2023 (i) ; en effet, des biens indivis ne peuvent être expropriés, il faut avant tout demander le partage, ce qui peut conduire à une instance judiciaire (art. 2025).

Enfin la loi n’admet pas à la discussion des biens hypothéqués à la dette qui ne sont plus en la possession du debiteur. Chabot donne pour motif qu’il pourrait y avoir un long débat avec les détenteurs de ces biens et avec les créanciers. Cette condition avait été critiquée, au sein du Tribunat. lie rapporteur se borna à répondre que ï’ équité exige que la discussion ne soit ni longue ni difficile. Ôn peut ajouter que la possession du tiers acquéreur est aussi favorable que l'exercice du bénéfice de discussion ; voilà pourquoi le code civil accordait an tiers détenteur le bénéfice de discussion qui suspendait la vente de l’héritage (art. 2170) (2). La loi hypothécaire belge n’a pas maintenu ce bénéfice.

ïffi. Pothier demande si celui qui a cautionné l’un des codébiteurs solidaires peut exiger que te créancier discute

(1) Toulouse, 9 mars 1819 (Dallofc, au mot Gautiànnemenï, n° 196"). Comparez jugement du tribunal de Brugers, 2 août 1875 (■PasiciHsie, 1875,, 2, 299).

(2) Duranton, t, XVIII, p. 356, n°338.

EFFET bü CAUTIONNEMENT*

les biens possédés par les autres codébiteurs. ïl décide la question affirmativement , par une raison d’équité et par un motif de droit. Pothier insiste sur la raison d’humanité, comme il dit. Il est équitable qu’une dette soit payée par ceux qui en sont les véritables débiteurs et qui profitent du contrat, plutôt que par ceux qui en sont débiteurs pour autrui ; le bénéfice de discussion n’a pas d’autre fondement. C’est pourquoi il est de l’humanité que le créancier, lorsque cela lui est à peu près indifférent* épargne ce désagrément à la caution, et se fasse payer par le véritable débiteur. Cette argumentation donne une idée de la manière de Pothier : il aime à décider en équité, plutôt que d’après la rigueur du droit. Mais ce que Pothier pouvait faire, en l'absence d’une loi, les interprètes du code civil ne le peuvent plus. Nous en avons fait plus d’une fois la remarque; les questions de droit ne se décident plus par l’équité, elles se décident par les textes et par les principes qui en découlent. Il s’agit de savoir* non s’il est équitable que le créancier discute les biens des codébiteurs solidaires qui ne sont pas cautionnés, mais si la caution peut i’y contraindre. Pothier, lui-même, ne se contente pas de l’équité, il cherche à l’appuyer sur le droit. On peut même dire, ajoute-t-il, que celui qui s’est rendu caution pour l’un des débiteurs solidaires, est aussi, en quelque façon , caution des autres; car l’obligation de tous les débiteurs solidaires n’étant qu’une même obligation, la caution, en accédant à l’obligation de l’un, accède à l’obligation de tous (1). Voilà Une argumentation peu digne de Pothier ; il n’ose pas décider que la caution de l’un des codébiteurs solidaires est caution des autres ; il se contente d’un en quelqtœ façon . C’est avouer que la caution de l’un n’est pas caution des autres ; et comment le serait-elle? Est-ce que le cautionnement n’est pas un contrat intervenu entre le codébiteur cautionné et le fidéjusseur? et le fidéjusseur peut-il se prévaloir de oe que le débiteur qu’il a cautionné a des codébiteurs qui sont restés en dehors de la convention? Une convention peut-

(1) Pothier, Des obligations, n° 412, suivi par Troplong, Massé et Vergé, Taulier et Dalloz. En sens contraire, Bugnet sur Pothier, et Pont, t. II, p. 97, n° 183.

elle avoir un effet quelconque à l’égard de ceux qui n’y ont pas été parties ? Sans doute , l’obligation de tous les codébiteurs n’est qu’une seule et même obligation, mais en quel sens et à l’égard de qui? A l’égard du créancier et pour le payement de la dette principale ; cela n’empêche pas qu’il y ait autant de liens particuliers qu’il y a de débiteurs, et que chacun des codébiteurs puisse être tenu différemment de l’autre (art. 1201); à plus forte raison le créancier peut-il stipuler des garanties de l’un, qu’il ne stipule pas des autres. La caution n’est donc liée qu’à l’égard du codébiteur quelle a cautionné : les autres lui sont étrangers ; et l’on veut qu’elle puisse renvoyer le créancier à discuter leurs biens! Ce qui nous surprend encore plus que l’opinion de Pothier, c’est quelle ait trouvé des partisans sous l’empire du code civil, alors que l’article 2030 exige que le fidéjusseur ait cautionné tous les débiteurs solidaires pour avoir recours contre chacun pour la totalité. Donc la caution n’a pas de recours solidaire contre ceux quelle n’a point cautionnés. Voilà le vrai principe, et il est élémentaire : les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes.

217. Qu arrivera-t-il si la caution a indiqué les biens du débiteur principal et que le créancier ne les discute pas? Le créancier aura-t-il action contre la caution si le débiteur devient insolvable? L’article 2024 décide la difficulté en ces termes : « Toutes les fois que la caution a fait l’indication de biens autorisée par l’article précédent, et quelle a fourni les deniers suffisants pour la discussion, le créancier est, jusqu’à concurrence des biens indiqués, responsable, à l’égard de la caution, de l’insolvabilité du débiteur principal survenue par le défaut de poursuites. » Il y a eu sur ce point une longue discussion au conseil d’Etat ; nous croyons inutile d’analyser le débat; le principe que le code a consacré a été exposé d’une manière claire et nette par Tronchet, il suffit de reproduire son explication, c’est le commentaire authentique de la loi (î).

(1) Séance âu conseil d’État, du 23 frimaire an xri. n° 5 (Locré, t. VII, p. 408).

La caution doit payer pour le débiteur. Telle est la règle générale. Le bénéfice de discussion lui donne seulement la faculté de prouver que le débiteur peut payer, et alors l’équité exige que le créancier discute les biens du débiteur principal. Pour l’exercice de ce droit, la loi veut que la caution indique les biens et qu’elle avance les frais. Quand ces conditions sont remplies, le créancier doit faire les poursuites nécessaires. Tronchet dit que, dans ce cas, le créancier devient le mandataire de la caution et que, par suite, il est responsable de l’inexécution de son mandat. Ne serait-il pas plus vrai de dire 'que l’obligation de discuter est une obligation légale.? La discussion étant un droit pour la caution, il en résulte une obligation pour le créan cier; et le droit, de même que l’obligation corrélative, ont leur principe dans la loi. Si le créancier ne fait pas de poursuites, il manque à son obligation, et il en doit être responsable. Reste à préciser les conditions sous lesquelles cette obligation lui incombe - et quelles sont les conséquences de son inexécution.

Les conditions sont celles que la loi exige pour le bénéfice de discussion, c’est-à-dire l’indication des biens à discuter et l’avance des frais. Sur ce dernier point il faut remarquer que la caution n’est pas tenue de faire l’offre des frais; mais si elle n’y est pas obligée, l’on voit quelle a grand intérêt à offrir spontanément l’avance. En effet, le créancier n’est légalement obligé à discuter les biens que si les frais lui ont été avancés, et il n’est responsable du défaut de poursuites que sous cette condition. Quand la caution a satisfait à la loi, le créancier est tenu de discuter les biens qui lui ont été indiqués. S’il y a des biens qui ne lui ont pas été indiqués, il n’est pas responsable pour ne les avoir pas discutés; de sorte que la caution a aussi intérêt à indiquer tous les biens du débiteur.

Quant à la responsabilité que le créancier encourt s’il ne fait pas les poursuites, l’article 2024 dit qu’il est responsable jusqu’à concurrence des biens indiqués, bien entendu de la valeur libre de ces biens, et déduction faite des frais que la poursuite aurait entraînés. La responsabilité est toujours limitée par le préjudice qui résulte de l’inexé-

xxvm.

, cution de l’obligation ; ccst à la caution de prouver quffi -est ce préjudice, c’est-à-dire ce que la discussion des biens aurait produit : elle reste tenue de l’excédant, s’il y en a. Il va sans dire que le bénéfice de discussion ne décharge pas la caution; Tronchet en a fait la remarque, et la chose est évidente ; si les biens du débiteur ne suffisent pas à l'acquittement de la dette, la caution est forcée de compléter le payement. .

H . lui cour de cassation a fait l’application de l’article 2024 dans une espèce qui présentait un léger doute ; .pour mieux dire, les lois sont claires, c’est la mauvaise interprétation qu’on leur donne qui a fait porter l’affaire jusque devant la cour de cassation. Dans l’espèce, la caution avait requis la discussion d’une maison grevée d’une hypothèque spéciale et de deux pièces de terre, non hypothéquées le créancier ayant restreint la discussion à la maison, la cour de Pau lu déclara responsable du défaut 4e poursuite. Devant la cour de cassation on soutint que l’arrêt attaqué avait violé l’article 2209, qui porte : « Le créancier ne peut poursuivre la vente des immeubles qui ne lui sont pas hypothéqués, que dans le cas d’insuffisance des biens qui lui sont hypothéqués. « La cour répond que la question à résoudre était décidée, non par l'article 2209, mais par l'article 2024. En effet; il ne s’agissait pas d’un créancier hypothécaire qui exproprie son débiteur et qui §G trouve en conflit avec des créanciers personnels : c’est là le cas de l’article 2209. Il s’agissait dé l’obligation que la loi impose au créancier de discuter les biens du débiteur principal quand la caution en demande la discussion c’est le cas de l’article 2024, et cet article veut que la caution indique tous les biens du débiteur, sans distinguer entre lés biens hypothéqués et les biens non hypothéqués, et le créancier est obligé de discuter tous les biens dont la caution a fait l’indication. Le pourvoi , qui reprochait à la cour d’appel d’avoir violé l’article 2209, en faisait lui-même une .fausse application.

i =8 avril 1-635 (Dalloz, fru mot Cautionnement, n°502).

$SFm? Ç^pS|{ENT.

§ IL Pu bénéfice de division.

>'° 1. 1*5 FpiXÇiPiî.

219. Plusieurs personnes se rendent caution? du même débiteur pour une meme dette. L’obligation de payer la dette se divise-t-cllc entre les eofidéj usseurs ? L’article 2025 dispose que les cautions sont obligées chacune à toute la dette. Néanmoins, dit l’article 2026, chacune d’elles peut exiger que le créancier divise préalablement son action, et la réduise à la part et portion de chaque caution. Ainsi la division de l’ obligation entre les cofidéjusseurs ne se fait ^>as de plein droit, elle n’a lieu que sur la demande d,e la caution poursuivie par le créancier. La caution peut être actionnée pour le tout, mais elle a le droit d’exiger que le créancier divise son action; c’est ce qu’on appelle le bénéfice de division.

Les dispositions des articles 20.25 et 2026 dérogent aux principes généraux qui régissent les obligations contractées par plusieurs personnes. Quand plusieurs débiteurs principaux s’obligent conjointement pour une dette., iis no sont tenus chacun que pour sa part, à moins qu’il n’y ait stipulation de solidarité. La division entre les débiteurs d’une même dette se fait donc de plein droit, tandis que, entre eofidéj usseurs, la division est un bénéfice qui n’a lieu que si la caution le requiert. C’est le principe traditionnel. Pothier constate la différence que nous venons de signaler entre les codébiteurs et les eofidéj usseurs, et i] en demande la raison. Il répond qu’il est de la nature du .cautionnement que la caution s’oblige à tout ce que doit le débiteur principal ; par conséquent chacune des cautions est censée contracter cet engagement, à moins qu elle ne déclare expressément qu’elle ne s’oblige que pour partie. Il nous semblé que c’est répondre à la question par la question. Qn demande pourquoi les cofidéjusseurs sont tenus chacun pcvur le tout, alors que les codébiteurs ne sont tenus que pointeur part et portion, et l’on répond que chaque caution est obligée pour le tout, parce quo cela résulte de la nature

du cautionnement. Sans doute, quand il n’y a qu’une caution, elle répond de toute la dette, de même que le débiteur unique doit payer la dette entière ; mais lorsqu’il y a plusieurs cautions, pourquoi l’obligation de payer une dette divisible ne se divise-t-elle pas entre elles, comme elle se divise entre les débiteurs principaux? Il est certain que la raison que Pothier emprunte à Vinnius ne répond pas à la question. Domat dit aussi que si plusieurs se rendent caution d’une même dette, chacun répond du tout, parce que chacun promet la sûreté de toute la dette ; c’est dire que chaque cofidéjusseur est tenu du tout, parce qu’il est tenu du tout. Domat ajoute que l’obligation des cofidéjus- ( seurs est naturellement solidaire entre eux (1). C’est trop dire; il n’y a pas de véritable solidarité entre cautions, comme nous le dirons plus loin. Et si l’on admet la solidarité, il en résulte une nouvelle anomalie.' Le premier effet de la solidarité est que le créancier peut s’adresser à celui des débiteurs qu’il veut choisir, sans que celui-ci puisse lui opposer le bénéfice de division. Cela est de l’essence de la solidarité (art. 1203), tandis quelles cofidéjusseurs ont le bénéfice de division. L’obligation des cofidéjusseurs n’est donc pas solidaire ; si chacun d’eux est tenu pour le tout, chacun aussi peut demander la division. Ainsi l”obligation des cofidéjusseurs ne diffère qu’en un point de l’obligation des codébiteurs : entre les débiteurs la division est de droit, et entre les cofidéjusseurs elle se fait sur la ■ demande de la caution. Nous demandons la raison de cette différence.

Au conseil d’Etat le principe traditionnel fut adopté sans discussion. Le Tribunat, moins enchaîné à la tradition, se partagea (2) ; au sein de la section de législation, on demanda que l’on appliquât aux cofidéjusseurs le principe qui régit les codébiteurs, c’est-à-dire la division de l’obligation de plein droit. A l’appui de cette proposition on dit que les cautions ne doivent pas être traitées avec moins de faveur que les débiteurs principaux. Or, chaque obligé est censé

(1) Pothier, Des obligations, n° 415. Domat, Lois civiles , liv. III, tit. IV, sect. II, a0 6.

(2) Observations du Tribunat. n° 7 (Locré, t. VII, p. 413).

ne s et.re engage que pour sa part, sauf stipulation de solidarité. N’en doit-il pas être de même de chaque caution? Le projet admettait cette division si les cautions la.demandent; on la trouvait donc juste; et si elle est juste, n’est-il pas plus simple de l’établir de plein droit? Si la caution peut obtenir la division quand elle la demande, on ne voit pas pourquoi elle ne l’aurait pas sans la demander; si, au contraire, il répugne que la division ait lieu de plein droit, parce que chaque caution s’est obligée pour le tout, cette raison devrait également empêcher qu’en aucun cas le bénéfice de division ne fut accordé.

Cette argumentation nous paraît irréfutable et, en réalité, on n’y a pas répondu. Que dit-on au Tribunat pour l’opinion que le code a consacrée? C’est la tradition. Soit, mais le principe traditionnel est-il fondé en droit et en raison? En droit, on répond que les cofidéjusseurs diffèrent des débiteurs ; quand ceux-ci s’obligent conjointement, ils ne sont censés s’obliger que pour leur part virile, donc divisèrent ; tandis qu’il est de la nature du cautionnement que chaque, cofidéjusseur s’oblige pour toute la dette, la définition de l’article 2011 le dit. Non, la loi ne dit pas ce qu’on lui fait dire ; elle suppose qu’il n’y a qu’une caution, s’il y en a plusieurs, elles garantissent aussi le payement de toute la dette, mais cette garantie se divise entre eux. Quant au bénéfice de division, dit-on, ce n’est qu’une grâce; on ne peut pas l’invoquer contre le principe. Notre réponse est toujours la même; pourquoi la division n’est-elle qu’une grâce? Nous demandons un motif juridique qui justifie la tradition, et on nous répond par la tradition (1). La question ayant été mise aux voix, il y eut partage, ce qui entraîna le maintien du principe traditionnel.

220. Il reste un doute sur la nature de l’obligation des cofidéjusseurs : sont-ils débiteurs solidaires? Domat les qualifiait ainsi (n° 219); et l’article 2025 semble reproduire la doctrine traditionnelle, en disant que les cautions sont tenues chacune à toute la dette. Néanmoins il faut décider que les cofidéjusseurs ne sont pas tenus solidairement. En *

(1) Comparez Delvincourt, t. III. p 257, note 2.

234 EU 'CAtmôNNEMfiNT.

eîfefc, la définition que l’article l£GO donne de la solidarité nè s’applique pas â l'obligation des cofidéjusseurs. Pour qu’il y ait solidarité, il faut que chaque débiteur puisse être contraint pour la totalité; or* les cofidéjusseurs ne peuvent " pas être contraints à payer toute la dette, puisqu’ils ont le droit d’exiger que le créancier divise son action (art. 2026); tandis que, en cas de solidarité, le débiteur actionné par le créancier ne peut pas lui opposer le bénéfice de division (art. 1203).

La situation des cofidéjusseurs est tout à fait anormale. Ils sont obligés chacun à toute la dette, et ils ne peuvent pas être contraints à payer toute la dette. En quel sens sont-ils donc obligés â toute la dette? Pothier répond que chaque fidéjusseur est véritablement débiteur du total de la dette avant que la division ait été prononcée par le juge sur l’exception opposée par la caution ; il en résulte que si l’un des fidëjusseurs a payé toute la dette * il n’a aucune - répétition à exercer contre le créancier pour les parts de ses cofidéjusseurs, car il a payé ce qu’il devait (i).

Mais l’obligation des cofidéjusseurs ne produit pas les véritables effets delà solidarité. L’article 1203, qui ne permet pas aux codébiteurs solidaires d’opposer le bénéfice de diyision, n’est pas applicable aux cofidéjusseurs, puisqu’ils jouissentdu bénéfice de division. Par suite, les articles 1205; 1206 et 1207 ne sont pas non plus applicables aux cofidéjusseurs ; car ces dispositions supposent que chaque débiteur est réellement tenu do toute la dette, tandis que les cautions ne peuvent être contractes qu’au payement de leur part virile. C’est l’opinion générale (2). Troplong enseigne que les cofidéjusseurs sont tenus in solidum; le mot, dit-il, est légal. Et quelle est la loi qui déclare les cofidéjusseurs solidaires? Ce sont les Institutes. Nous. croyions que le code civil était notre seule loi. Après cela, Troplong avoue que les cofidéjusseurs ne sont pas de véritables débiteurs solidaires, et que le bénéfice de division leur donno quelque chose de mixte et d’anormal. Puis il ajoute qu’ils

(1) Pothier, Pcs obligations, n» 420.

(2) Aubry et Rau, t. IV, p. GS5, note 20, § 426, et les autours qu'ils citent.

appartiennent à la classe des débiteurs solidaires, plutôt ?{u à la classe des débiteurs ordinaires (1). Que sont-ils- en définitive? On ne le sait. 11 faut ajouter que le vrai coupable c’est le législateur.

291. L’article 2026 définit lé bénéfice de division : chaque cofidéjusseur peut exiger que le créancier divise son action, et la division se fait, comme entre les codébiteurs, pour la part et portion de chaque caution. Gomment concilier ce bénéfice avec le principe établi par l’article 2025, d’après lequel chaque caution est obligée à toute la dette? Les orateurs chargés d’expliquer les motifs de la Ici sont très-embarrassés quand il s’agit de justifier le bénéfice de division. Treilhard dit, dans l’Exposé des motifs : « Les cautions, sans contredit, sont tenues de toute la dette. Il suit bien de là que si, parmi plusieurs cautions, une seule se trouvait solvable, elle supporterait la totalité de la charge; mais, si plusieurs cautions sont en état de paver, pourquoi le créancier ne demanderait-il pas sa part à chacune? 11 a voulu assurer son payement, il ne court aucun risque quand plusieurs des cautions sont solvables; la division dé F action ne lui porte, dans ce cas, aucun préjudice, et on a pu F admettre sans blesser l’objet du cautionnement (2). « L’orateur du gouvernement se place sur îo terrain de l’intérêt pour expliquer une règle de droit; cela, n’est pas logique. C'est aux parties contractantes de veiller à leurs intérêts ; la loi doit déterminer les conséquences qui résultent de la nature des conventions. A ce point de vue, la division de l’obligation entre les ficléj usseurs est plus qu’un bénéfice, c’est le droit commun. Ainsi considérée, là division s’explique d’elle-même; tandis que, dans le système du code, Indivision est une exception, et l’exception est une anomalie inexplicable. Chabot se borne à dire, dans son rapport au Tribunat, que le bénéfice de division ne cause .aucun préjudice au créancier. Cela est vrai, mais là conséquence logique devait être de la consacrer comme droit commun, sauf au créancier à stipuler la solidarité si le droit commun 11e lui offrait pas une suffisante garantie.

(1) Troplonrr, Lit cautionnement, n° 290. *

(2) Treilhard, Exposé des m-difs. 15 (Locre, t. VII, p. 418).