Pont, t. II, p

peut demander la division jusqu’à ce quelle ait été con damnée. Mais elle 11e peut plus l’exiger, une fois que la sentence est prononcée. En se laissant condamner pour le tout, sans se prévaloir du bénéfice de division, la caution y renonce implicitement ; en effet, elle doit exiger la division pour jouir du bénéfice ; si elle ne l’exige pas, elle reste, . ce quelle est de droit, débitrice du total, et, condamnée en cette qualité, elle doit payer. Cela suppose que le jugement est passé en force de chose jugée. Si la caution interjette appel, le jugement est anéanti, et, par suite, les droits de la caution restent entiers ; elle pourra donc, en appel, opposer le bénéfice de division, comme elle peut opposer toute exception péremptoire. C’est l’opinion commune (1).

• Que faut-il décider si le créancier agit contre la caution, en vertu d’un titre exécutoire, sans recourir à la justice? Il y a quelque incertitude sur ce point dans la doctrine. Les uns disent que la caution peut se prévaloir du bénéfice de division tant quelle n’a pas payé toute la dette. D’autres ajoutent une restriction; d’après eux, la caution ne serait plus recevable à opposer la division après la vente de ses biens (2). Il nous semble que les deux décisions sont trop absolues. Pourquoi admetron que la caution poursuivie par le créancier peut opposer le bénéfice de division jusqu’à la sentence du juge? C’est parce que l’on suppose que la caution maintient tous ses droits en sé défendant contre l’action du créancier. Mais la caution peut renoncer à un droit qui n’est qu’une faveur; elle peut renoncer, en principe, jusqu’à ce quelle ait payé^ou quelle ait été condamnée à payer; toutefois avec une restriction, c’est que sa défense n’implique pas une renonciation. En ce sens, la question de l’enonciation est de fait plutôt que de droit; le juge décidera d’après les agissements de la caution. Seulement il y a une limite à laquelle la renonciation devient impossible, c’est celle du payement ou de la condamnation passée en force de chose jugée.

(1) Pothier, Des obligations, n° 425. Duranton, t. XVIII, p. 3G7, n° 348. Pont, t. II, p. 106, nos19Set 200.

(2) Voyez, en sens divers, Ponsot, p. 244, n° 222. Duranton, t XVIII. p. 368, n° 348, et Pont, t. II, p. 108, n° 201

224. La loi n’exige pas que la caution qm .opposé lô bénéfice de division fasse l’avance des frais que le créancier devra faire en agissant contre les autres fidéjusseurs. Quelle est la raison de la différence que la loi fait, sous eo rapport, entre l’exception de division et le bénéfice de discussion? Elle tient à la nature des deux exceptions. La dernière est une exception dilatoire; elle a lieu uniquement dans l’intérêt de la caution, et elle déroge au droit strict du créancier; il est donc juste que la caution fasse V avance des frais. L’exception de division, au contraire, est péremptoire, le créancier n’a plus d’action contre lé fidéjusseur qui la lui oppose que pour sa part virile; à vrai dire, c’est un droit j)our la caution plutôt -qu’un bénéfice* il eût- été injuste d’obliger la caution à avancer les frais d’une poursuite qui lui est tout à fait étrangère (1).

L’ article 2026 porte que la caution peut opposer le bénéfice de division, à moins qu’elle n ait renoncé à ce bénéfice. Elle y .peut renoncer, puisque e’est une faveur que la loi lui accorde; La renonciation expresse est usuelle dans les actes de cautionnement. Elle peut aussi être tacite. C’est le droit commun (n° 206). Quand les cautions s’obligent solidairement, elles renoncent par cela même au bénéfice de division (art. 1203). Cela prouve que les cofidéjusseurs ne sont pas solidaires par le fait seul du cautionnement.

£20. Le créancier, de son côté, peut renoncer pour le tout à l’action qu’il a contre les cautions. Cette renonciation, comme toute renonciation, peut être expresse ou tacite. L’article 2027 prévoit un cas de renonciation tacite: « Si le créancier a divisé lui-même et volontairement son action, il ne peut revenir contre cette division. « Le créancier avait le droit d’agir pour le tout; s’il agit contre lé -"cofidéj.Usseur pour sa part virile, par cela même il renonce à son action pour le total. Il ne faut pas confondre le cas prévu par l’article 2027 avec la renonciation à la solidarité dont il est question dans l’article 1211. Quand il y a solidarité, la loi ne se contente pas d'une action divisée pour

fl) Pont, t. II, p. 10G, n° 197, et les auteurs qu’il cité.

admettre la renonciation ; elle exige un acquiescement cki débiteur, ou im jugement de condamnation' tandis quà l’égard des cofidéjusseurs l’action divisée du créancier suffit pour emporter renonciation. La raison de cette différence tient à ce que les cofidéjusseurs ne sont pas des débiteurs solidaires; et, étant des débiteurs non solidaires, ils devraient, d’après le droit commun, être des débiteurs divisés; en divisant son action, le créancier revient donc à la division de droit qui devrait exister entre cofidéjusseurs ; il ne fait que prévenir l’exception que le fidéjusseur n’aurait pas manqué de lui opposer. Le législateur devait admettre facilement la renonciation du créancier à un droit qui, en réalité, n’en est pas un, puisque la caution peut lé mettre à néant en opposant son bénéfice. Il en est tout autrement lorsque.le créancier a stipulé la solidarité; il ne l’a pas stipulée pour y renoncer; 3a loi devait donc admettre difficilement sa renonciation à un droit qui est un élément, essentiel du contrat.

Si les cofidéjusseurs étaient réellement débiteurs solidaires, comme le dit Domat, suivi par Troplong (n° 220)/ l’article 2027 serait une anomalie inexplicable. Dans l’opinion commune, l’apparente contradiction disparait; l’ article 2027 et l’article 1211 prévoyant des hypothèses diverses, il est naturel que la solution soit differente. Si les cautions s’obligeaient solidairement, elles ne pourraient plus se prévaloir de l’article 2027 ; l’article 1211 leur serait applicable,, puisque, d’après l’article 2021, l’engagement solidaire des cautions se règle par les principes que le code a établis pour les dettes' solidaires. Le créancier ne serait donc pas censé renoncer à son action' solidaire, par cela seul qu’il aurait formé une demande contre l’un des cofidéjusseurs pour sa part ; il faudrait .de plus que le defendeur eût acquiescé à la demande, ou qu’il fût intervenu un jugement de condamnation (i).