N° 1, DU PAYEMENT

273. Que le payement de l’obligation principale éteigne le cautionnement, cela est d’évidence. En est-il de même des offres de payement suivies de consignation? Le débiteur qui a fait la consignation peut la retirer tant quelle n’a pas été acceptée par le créancier; et s’il la retire, les cautions ne sont pas libérées (art. 1201). Les offres réelles n’équivalent au payement que lorsqu’elles ont été acceptées; dans ce cas, le cautionnement est éteint, parce que la dette principale est définitivement éteinte. Il y a encore payement définitif lorsque le débiteur a obtenu un jugement passé en force de chose jugéç qui a déclaré ses offres et sa consignation bonnes et valables ; lors même qu’il retirerait les choses consignées, du consentement du créancier, les cautions restent libérées (art. 1261 et 1262). Nous renvoyons, sur le principe et les conséquences qui en résultent, au titre des Obligations (t: XVIII, n° 210).

274. Le payement avec subrogation éteint la dette à l’égard du créancier, mais elle subsiste à l’égard du tiers subrogé par une fiction que la loi établit en sa faveur, et cette fiction a précisément pour objet de maintenir les garanties accessoires qui assurent le payement de la dette ; de sorte que les privilèges et hypothèques subsistent, ainsi que le cautionnement (art. 1252). Nous avons expliqué cette matière difficile au titre des Obligations.

La cour de cassation a rendu contre la caution un arrêt qui est critiqué par tous les auteurs. Troplong résume les faits en ces termes. Le débiteur cautionné paye le créancier sans subrogation; donc, en droit, le cautionnement était éteint. Mais, voulant se ménager le moyen de contracter un autre emprunt, en transportant au prêteur la garantie de cautionnement, le débiteur se fit donner par le créancier une procuration en blanc pour transporter au fu-

tur prêteur la créance en réalité éteinte, avec le cautionnement qui la garantissait. L’emprunt se fit avec subrogation. C’était une des fraudes si fréquentes en cette matière. Il s’agissait de savoir si la caution en serait la victime. Elle soutint quelle était libérée par le payement fait sans subrogation. Quant à l’emprunt contracté avec subrogation, on ne pouvait le lui opposer, puisque la subrogation à une créance éteinte était impossible. Cette défense ne fut pas admise par la cour de Paris, et, sur le pourvoi, il intervint un arrêt de rejet; toutefois la chambre des requêtes avait admis le pourvoi, et la chambre civile ne le rejeta qu’après un délibéré en chambre du conseil et sur les conclusions contraires de l’avocat général (1). Ponsot dit, en termes un peu crus, que l’arrêt ne vaut rien, et, au fond, tous les auteurs sont de cet avis (2). Nous croyons que la critique est juste.

La cour commence par dire que l’emprunt fait avec subrogation doit donner au prêteur toutes les garanties que la lettre de l’acte lui promet. C’est poser en principe ce qui faisait l’objet du débat : pouvait-il y avoir subrogation contre la caution, alors que le cautionnement était éteint par le payement que le débiteur avait fait ? Peu importe que le prêteur fût de bonne foi et qu’il n’eût aucun moyen de connaître l’extinction du cautionnement. Il y avait une fraude dans l’espèce ; le débiteur avait fait revivre frauduleusement une créance éteinte : la difficulté était de savoir à qui ■la fraude devait nuire, à la caution ou au tiers prêteur. Ce n’était pas une question de bonne foi, c’est-à-dire de fait, c’était une question de droit. La cour de cassation donne, en effet, des motifs de droit ; ce sont ces motifs qui ont été si rudement attaqués.

La caution, dit la cour de cassation, était représentée dans l’acte d’emprunt par le débiteur, dont elle avait suivi la foi. Sur quoi se fonde cette prétendue représentation? La cour ne le dit point. Nous avons déjà rencontré cette fausse théorie qui considère le débiteur comme le représen-

/'l) Rejet, chambre civile, 12 février 1840 (Dalloz, au mot Cautionnement ,

(2) Ponsot, p. 432, n° 342. Troplong, n° 499. Pont, t. II, p. 195, n° 393.

xxvm.

tant de la caution (t. XX, n° 119); elle ne résulte certes pas de la nature du cautionnement. La caution agit comme mandataire ou gérant d’affaires en cautionnant le débiteur; comment pourrait-on induire de là que la caution donne pouvoir au débiteur de la représenter? Dans l’espèce, cette prétendue représentation n’avait pas de sens. Le débiteur, tout en payant, se ménageait le moyen de tromper la caution en faisant revivre par fraude le cautionnement qui était éteint : et l’on veut que la caution donne pouvoir au débiteur de la frauder ! On veut que la caution soit représentée dans un acte que le débiteur fait contre elle, au mépris de ses droits! Que répond la cour de cassation? « Si le débiteur a dissimulé l’extinction de la dette, afin de se ménager le moyen de faire un nouvel emprunt et d’y engager de nouveau la caution, celle-ci doit s’imputer de ne s’être pas mise en mesure, à l’égard des tiers, de constater l’extinction de la dette. » La cour oublie que la fraude a commencé lors du payement qui éteignait la dette principale et le cautionnement ; comment la caution pouvait-elle constater un payement qui se faisait avec une procuration en blanc destinée à frauder la caution? La caution n’assiste pas au payement; et, n’y figurant pas, elle doit être admise à le prouver, même par témoins et par présomptions, aux termes des articles 1348 et 1353, puisqu’elle a été dans l’impossibilité de se procurer une preuve littérale. La cour de Paris avait rejeté la preuve offerte par la caution, par le motif que l’article 1341 défend d’alléguer la preuve testimoniale contre et outre le contenu aux actes. Quel était, dans l’espèce, l’acte où avait figuré la caution et contre lequel elle ne pouvait être admise à la preuve par témoins ? La caution n’était intervenue que dans l’acte de pautionnement, et, en principe, le débiteur ne prouve pas contre l’acte qui constate la dette lorsqu’il demande à prouver que la dette est éteinte; cela est élémentaire. Quant à l’acte d’emprunt consenti par le débiteur avec subrogation en fraude de la caution, celle-ci n’y figurait point, et elle n’y était pas représentée; donc l’article 1341 n’était pas applicable en tant qu’il défend d’alléguer la preuve testimoniale contre les actes. Restait à savoir si, d’après le droit com-

mun, la caution était admise à prouver le fait du payement par témoins et par présomptions; l’article 1848 répond à la question ; la caution se trouvait dans l’impossibilité de se procurer une preuve littérale, donc elle devait être admise à la preuve testimoniale.

2Î5. Le payement partiel donne lieu à une difficulté d’imputation. S’il y a deux dettes, dont l’une est cautionnée et dont l’autre ne l’est pas, l’imputation du payement partiel fait par le débiteur a lieu, d’après le droit commun, sur la dette la plus onéreuse, donc sur la dette cautionnée (art. 1256). Sur ce point, il n’y a aucun doute. Il ne faut pas confondre ce cas avec celui où la caution a cautionné une partie seulement de la dette; si le débiteur paye un à-compte, on doit l’imputer sur la partie non cautioimée. Ici ne s’appliquent pas les règles établies par l’article 1256; ces règles supposent des dettes différentes, tandis que, dans l’espèce, il n’y a qu’une seule dette. La question est donc tout autre; il s’agit de savoir quelle a été l’intention des parties contractantes en stipulant un cautionnement partiel ; en général, cette intention n’est point douteuse ; le créancier n’avait pas une confiance entière dans la solvabilité du débiteur, il se fait donner caution pour la partie de la dette qui pourrait ne pas être payée. Quand donc le débiteur paye un à-compte, l’intention des contractants est que cet à-compte diminue la partie de la dette qui n’est pas cautionnée, afin que le créancier conserve la garantie entière pour la partie de la dette qui a été cautionnée. La cour de cassation l’a jugé ainsi, et cela ne nous paraît pas douteux (î). Il y a un arrêt en sens centraire de la cour de Caen qui applique la règle d’imputation de l’article 2056 (2); nous avons répondu d’avance à l’argument que l’on pouvait y puiser.

Il y a cependant une restriction à faire à l’opinion consacrée par la cour de cassation. La cour se base sur l’intention des parties contractantes ; mais les parties sont fibres de manifester une intention contraire, puisqu’il ne s’agit que

(1) Cassation, 12 janvier 1857 (Dalloz, 1857, 1, 278). Dans le même sens, Troplong, nos 247, 500 et 501 ; Aubry et Rau, t. IV, p. 692, note 1, § 429; Pont, t. II, p. 195, n° 394.

(2) Caen, 16 juillet 1851 (Dalloz, 1854, 5, 98).

d’intérêts privés. La cour de cassation l’a jugé ainsi, en maintenant un arrêt de la cour d’Orléans, par le motif quel’interprétation des juges du fait était souveraine (i).