N° 4. DES ADMINISTRATEURS

345. En principe, ceux qui sont chargés par la loi, ou en vertu de la loi, d’administrer les biens d’autrui n’ont pas le pouvoir de disposer, pas même du mobilier. Nous avons établi ce principe, au titre du Contrat de mariage ,en traitant des pouvoirs du mari administrateur (t. XXII, n°® 162-165). L’application souffre des difficultés et donne lieu à des controverses.

346. Les envoyés en possession provisoire des biens d’un absent n’ont qu’un pouvoir d’administration ; la loi le marque par un terme très-restrictif, en disant que l’administration provisoire n’est qu’un dépôt. Cependant de bons auteurs soutiennent que les envoyés peuvent transiger sur les droits mobiliers de l’absent, parce qu’ils ont le droit de disposer des meubles. Nous avons dit ailleurs qu’aucun texte ne leur reconnaît ce prétendu droit (t. II, n° 179). L’article 126 porte que le tribunal ordonnera, s’il ÿ a lieu, de vendre tout ou partie du mobilier. Est-ce qu’une loi qui charge le tribunal de décider si le mobilier sera vendu donne un droit aux envoyés (2)? Quant aux envoyés définitifs, ils

(1) Rejet, 23 juillet 1817 (Dalloz, au mot Vente publique d'immeubles, n° 234).

(2) Pont, t. II, p. 277. n° 261. En sens contraire, Aubry et Rau, t. I, p. 606, g 153 (4* édit.).

CONDITIONS

peuvent, transiger, puisqu’ils sont considérés comme propriétaires à l’égard des tiers (t. II, n° 221).

347. Il j a de grandes difficultés sur l’étendue du pou-* voir dont jouit le père, administrateur légal des biens de ses enfants. La loi est muette; et, dans le silence du texte, les interprètes se sont faits législateurs. Nous renvoyons à ce qui a été dit, au titre de la Puissance paternelle, sur le point de savoir si le père peut transiger (t. IV, n08 313 et 314) (i).

348. Le tuteur ne peut transiger qu’en remplissant les formalités prescrites par la loi (art. 467). S’il les a observées, le mineur est lié par la transaction, sans qu’il puisse l’attaquer pour cause de lésion. Si les formalités légales n’ont pas été remplies, la transaction est nulle, c’est-à-dire annulable ; le mineur en peut demander la nullité pour vice déformé (art. 1311), sans être tenu de prouver qu’il a été lésé. C’est l’application des principes que nous avons établis, au titre des Obligations, en traitant de la capacité des parties contractantes (t. XVI, n° 50).

349. Le mari, administrateur légal, peut-il transiger? Dans notre opinion, la question ne peut pas même être posée. Le mari ne peut pas disposer des biens de la femme, pas plus des meubles que des immeubles : donc il n’a pas le droit de transiger. On enseigne cependant le contraire (2); le mari, dit-on, peut transiger sur tous les droits mobiliers de la femme. Et le motif ? On n’en donne pas. Sans doute • parce que l’on accorde au mari le droit de disposer du mobilier de la femme. Mais où est le texte qui, par dérogation aux principes, accorde au mari administrateur le pouvoir d’aliéner? Il peut encore, dit-on, transiger sur l’administration des immeubles de la femme. Sans doute le mari peut faire un acte d’administration sous forme de transaction, puisqu’il administre librement (3) ; mais il ne peut pas sacrifier un droit de la femme, ce serait disposer, et il n’a pas le droit de disposer. Enfin on prétend que le mari peut transiger sur toutes contestations relatives à la possession. Il

(1) Comparez Pont,t. II, p. 276, n° 560.

(2) Pont, t. II, p. 271, nu 546.

(3) Comparez Paris, 26 avril 1850 (Dalloz, 1851,2, 180).

DES TRANSACTIONS

a, à la vérité, les actions possessoires ; mais suffit-il du droit d’agir pour avoir le droit de transiger? Si le mari a “•les actions possessoires, c’est que ces actions sont un acte de conservation qui ne peut être que profitable à la femme, Comment peut-on comparer la transaction à un acte conservatoire?

350. L’héritier bénéficiaire peut-il transiger comme administrateur et sans perdre son bénéfice d’inventaire? Nous avons examiné la question, au titre des Successions (t. X, n° 143).

351. Le code de commerce ne donnait pas le pouvoir de transiger aux syndics de la faillite. Il peut cependant être très-utile à la masse que ses représentants jouissent de ce droit. Les lois nouvelles portées en France et en Belgique sur le régime des faillites ont comblé cette lacune. D’après l’article 492 de la loi du 28 avril 1851, les curateurs, peuvent transiger sur toutes les contestations qui intéressent la masse. La loi prescrit des conditions et des garanties, dans l’intérêt de la masse et dans l’intérêt du failli. D’abord elle exige, en tous cas, l’autorisation du jugecommissaire, et elle veut que le failli soit dûment appelé pour qu’il puisse s’opposer, s’il y a lieu, à la transaction. Si la transaction porte sur des droits immobiliers, elle n’est, obligatoire qu’après avoir été homologuée. Il en est de même quand l’objet de la transaction excède 300 francs, ou que la valeur en est indéterminée. Le failli a le droit de s’opposer à l’homologation; l’opposition est péremptoire si elle a pour objet des biens immobiliers. Nous n’entrons pas dans les difficultés auxquelles les nouvelles dispositions ont donné lieu (î), .cette matière étant étrangère à notre travail.

35*. Nous n’avons rien à dire des mandataires administrateurs, sauf à renvoyer au titre du Mandat , oh l’étendue de leurs pouvoirs a été expliquée.

(1) Voyez Pont, t. Il, p. 278, n° 563.

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§ III. De T objet des transactions.

353. On peut, en général, transiger sur toute espèce de droits dès qu’ils sont douteux. Aux termes de ^article 1130, les choses futures peuvent faire l'objet d’une obligation. Peut-on transiger aussi sur des droits éventuels? La cour de cassation a jugé, en principe, que les parties capables peuvent transiger sur des prétentions éventuelles et sur des droits qui ne s’ouvriront que postérieurement à la transaction (î). Cela nous parait d’évidence; il suffit qu’il y ait unjàroit, et que te droit soit douteux, peu importe qu’il soit éventuel ou conditionnel.

. Il y a un arrêt de la cour de Bruxelles qui, à première vue, paraît contraire à cette décision. Un père lègue son disponible à deux de ses fils, en réduisant à la réserve l’aîné qui s’était marié contre son gré. La tante maternelle fit, de son côté, un testament en faveur de ces deux neveux, à l’exclusion de l’aîné; mais, à la sollicitation delà mère, il intervint entre les trois frères un acte qui était conçu en ces termes : « Les parties, voulant prévenir toutes cpntestations qui pourraient venir à naître du testament de leur tante, ont fait la transaction suivante, afin de conserver entre eux la concorde et l’amitié : la succession de ladite tante sera partagée en trois parts égales, sans tenir compte du testament. » Après la mort de la mère qui avait testé dans le sens de cette transaction, un procès s’éleva entre les frères. On objectait contre le frère aîné que la convention qu’il invoquait n’était pas une transaction. La cour de Bruxelles jugea en ce sens. Elle constate d’abord qu’au jour où la prétendue transaction avait été signée il n’existait aucune contestation entre les parties au sujet du testament de leur tante; l’acte porte qu’il avait pour objet de prévenir des contestations qui pourraient venir à naître. Sur ce point, les considérants de l’arrêt sont conçus dans des termes qui paraissent contraires à l’arrêt de la cour de cassation que nous avons cité comme arrêt de principe. Il ne

(I) Rejet, 31 décembre 1835 (Dalloz, au mot Transactions, n° 86;.

DES TRANSACTIONS

suffît pas, dit la cour, pour pouvoir transiger, que, dans un avenir plus ou moins éloigné et incertain, on puisse avoir des droits plus ou moins éventuels à la chose sur laquelle on transige ; la saine raison nous dit que, pour traiter va- . lablement, il faut, au moment même de la convention, avoir un intérêt né et actuel. S’il fallait prendre ces expressions au pied de la lettre, un droit éventuel ne pourrait pas faire l’objet d’une transactionr Mais la cour elle-même restreint le sens de cette locution en l’expliquant. Il faut avoir qualité, dit-elle, pour faire un bon ou un mauvais procès, à moins que l’on ne discute sur cette qualité même. Cela signifie, en d’autres termes, que les parties doivent avoir un droit quelconque qui puisse donner lieu à un procès; or, un droit éventuel peut engendrer une contestation. Dans l’espèce, le droit des deux frères légataires était certain, et le frère exclu n’avait aucun droit , il n’aurait eu de droit qu’en attaquant le testament ; or, il n’était pas question de l’attaquer ; on venait d’en prendre lecture quand la convention intervint. En définitive, la transaction était sans objet. Elle fut néanmoins maintenue comme déguisant une libéralité (1).

354. L’article 2046 contient une application du principe ; il porte : « On peut transiger sur l’intérêt civil qui résulte d’un délit. La transaction n’empêche pas la poursuite du ministère public. » Bigot-Préameneu exposées motifs de cette disposition. Contre l’habitude des orateurs du gouvernement et du Tribunat, il entre dans de longs détails sur le droit romain. On ne voit pas trop quel est le but de cette science ; si le droit romain avait été adopté, en ce point, par la jurisprudence française, il eût fallu justifier l’innovation que les auteurs du code, y auraient apportée ; mais Bigot-Préameneu dit lui-même qu’en France on ne connaissait pas la distinction des délits privés et des crimes publics ; à quoi bon alors la rappeler pour la critiquer? Le principe formulé par l’article 2046 a toujours été suivi dans l’ancien droit, et il est d’une simplicité extrême. Tout délit donne lieu à deux actions, celle du ministère public et celle

^1} Bruxelles, l®r août 1837 ( Pasicrisie , 1837, 2, 194).

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Ti3

de la partie lésée. Il est d’évidence qué les particuliers ne peuvent pas transiger sur la poursuite du ministère public, qui se fait dans un intérêt social, pour la conservation de l’ordre public. Et il est tout aussi évident que les parties intéressées peuvent transiger sur l’action en dommagesintérêts qui appartient à celui qui a été lésé par le délit, contre l’auteur du fait dommageable. Cette transaction n’a rien de commun avec l’action du ministère public , elle n’entrave donc pas cette action. Bigot-Préameneu ajoute qu’elle ne l’aide point. Le ministère public ne peut pas se prévaloir de la transaction comme d’un aveu que le coupable fait du délit. Celui qui transige sur un fait dommageable ne se reconnaît pas par là coupable du délit d’où résulte l’action civile. Les apparences peuvent être contre lui ; il peut, quoique innocent, faire un sacrifice pécuniaire pour éviter l’humiliation de la procédure dans laquelle il serait obligé de se justifier. D’ailleurs la transaction n’est pas faite sur le délit avec celui qui est chargé de le poursuivre; on ne doit donc pas en induire un aveu (1).

La règle que l’on ne peut pas transiger sur les délits reçoit exception dans des matières spéciales, telles que les douanes et contributions indirectes, les délits forestiers. On peut transiger sur les amendes prononcées, parce que ce sont plutôt des dommages-intérêts que des peines. Nous n’entrons pas dans les détails, les lois spéciales n’étant pas de notre domaine (2),

355. Le principe qui permet de transiger sur toute espèce de droits suppose qu’il s’agit de droits d’intérêt privé que le législateur abandonne aux libres conventions des parties contractantes; elles peuvent disposer de ces droits, donc elles peuvent aussi transiger sur les contestations qui en naissent. Mais il y a des droits dont les parties ne peuvent pas disposer; l’article 1128 le dit des conventions ordinaires : « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des contrats. » Nous avons dit, au titre des Obligations , que cette règle est formulée en termes trop absolus ; il peut y avoir certaines conventions

(1) Bigot Préameneu, Exposé des motifs, n° 4 (Locré, t. VII, p. 459).

(2) Voyez les lois citees par Pont, t. II, p. 289, n° 587.

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relatives aux choses qui ont été placées hors du commerce pour cause d’utilité publique. Cette exception ne s'applique pas à la transaction; l’on ne peut transiger sur aucun droit qui est hors du commerce, car transiger c’est disposer, et l’on ne peut transiger que sur les choses dont on a la faculté de disposer ; donc on ne peut transiger sur des droits qui sont hors du commerce.

350. Cette règle reçoit de nombreuses applications dans les matières d’état. Le législateur règle l’état, ainsi que la capacité ou l’incapacité qui en résulte, par des considérations d’intérêt social; l’état, en ce sens, est d’ordre public, et, partant, il ne peut faire l’objet d’une transaction. Nous avons établi le principe ailleurs, et il est d’évidence (t. III, nos 426-428), Il a été jugé que l’on ne transige pas sur la nationalité ; on ne transige pas non plus sur l’état d’eufant légitime ni d’enfant naturel, car les enfants naturels ont un état aussi bien que les enfants légitimes (t. IV, nos 22 et 23) (î).

Toutefois la défense de transiger sur l’état n’est pas absolue. 11 y a des droits pécuniaires attachés à l’état, le plus considérable est l’hérédité. Quoique le droit de succéder dérive de l’état, il ne se confond pas avec l’état, il en diffère par son essence, car il est d’ordre privée et, à ce titre, il est dans le commerce ; partant il peut faire l’objet de conventions et de transactions. Cela est de doctrine et de jurisprudence, mais le principe est d’une application trèsdélicate ; l’état et les droits qui en découlent sont si intimement liés, qu’il est difficile de transiger sur les droits sans toucher à l’état. Les parties doivent avoir soin de circonscrire leurs conventions dans le domaine des intérêts pécuniaires, en évitant même de se servir d’expressions qui rappellent l’état. Cette matière difficile a été traitée ailleurs ; il suffit, pour le moment, de rapporter un arrêt de la cour de cassation qui tient compte de ces nuances. La cour commence par poser en principe que si les transactions ne peuvent avoir pour objet les matières à ordre public, telles que l’état des personnes, les conventions des

(1) Rendes, 12 février 1F24 (Oallo/., au mot Trüns tctions, n° 72,

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parties peuvent valablement régler entre elles Je® intérêts pécuniaires qui dérivent de cet état. La cour constate ensuite, en fait, qu’il résulte de l’arrêt attaqué que les conventions litigieuses ne renfermaient aucune stipulation sur l’état civil des parties contractantes, quelles avaient seulement pour but de prévenir les contestations qui pouvaient s’élever sur une succession et sur deux communautés. Le pourvoi objectait que, pour venir au partage d’une succession, il fallait des héritiers, et qu8 l’on n’étail héritier qu’à raison de l’état de famille; cela est si vrai, disait-on, que les transactions se servent du mot <X héritiers pour qualifier les parties contractantes. La cour de cassation répond que les transactions n’avaient eu ni pour but ni pour effet de conférer aux défendeurs la qualité d’héritiers ; que si toutes les parties y étaient désignées sous ce titre, ce n’était que transitoirement et d’une façon énonciative, pour la facilité du langage, sans què cette qualité eût été l’objet d’aucune convention. En réalité, ces actes se bornaient à constituer une masse unique, dans laquelle ils attribuaient à chacun des signataires une part égale (i).

357. Si la transaction porte sur l’état et sur les droits qui en résultent, pourra-t-on la maintenir pour les droits pécuniaires, sauf à l’annuler en ce qui concerne l’état? La cour de cassation a cassé un arrêt qui avait fait cette distinction. Mais il importe de noter les circonstances de la cause. Un seul et même prix avait été stipulé tant pour la renonciation à l’état que pour la renonciation aux droits pécuniaires. C’était donc le cas d’appliquer le principe de l’indivisibilité de la transaction. L’arrêt attaqué avait écarté entièrement la renonciation à l’état, parce, quelle n’était entrée dans la convention que secondairement. La cour répond qu’il suffit quelle y soit entrée comme partie intégrante pour que l’on en doive tenir compte; or, dès qu’il y a transaction sur l’état des personnes, la convention est nulle comme contraire à l’ordre public (2).

Quand les parties ont transigé pour un prix distinct sur

(1) Rejet, 29 mars 1852 (Dalloz, 1854, 1, 392).

(2) Cassation, 27 février 1839 (Dalloz, au mot Transactions , n°73, 2°).

DES TRANSACTIONS

l’état et sur les intérêts pécuniaires, la question de la validité ou de la nullité de la transaction dépendra de l’intention des contractants. Si les diverses clauses de l’acte forment un tout indivisible, la convention entière tombera; si, au contraire, il y a deux transactions distinctes comprises dans un seul et même acte, le juge pourra maintenir l’une et annuler l’autre (1). Cette dernière hypothèse n’est guère que de théorie ; quand les parties transigent tout ensemble sur l’état et sur les droits pécuniaires qui en résultent, cette seconde convention sera régulièrement une dépendance de l’autre.

358. La puissance paternelle est aussi d’ordre public ; par suite toute convention, renonciation ou transaction qui interviendraient sur l’exercice de la puissance que la loi donne aux parents serait nulle (t. IV, nos 293-295). Dans nos moeurs et d’après la tradition coutumière, la puissance paternelle n’est pas un droit du père, c’est un devoir; or, on ne transige pas sur ses devoirs, on les remplit.

La question devient douteuse quand il s’agit des droits que la loi donne au père sur les biens de ses enfants. Estce que l’administration légale et l’usufruit légal sont d’ordre public ou d’intérêt privé? Nous avons examiné ces questions, au titre qui est le siège de la matière (t . I V, nos 297 et 323).

359. La tutelle est également d’ordre public (t. IV, n° 366). Il a été jugé, par la cour de Cassation de Belgique, que, la tutelle étant d’ordre public, le subrogé tuteur ne peut transiger sur les questions qui s’y rattachent. Il faut dire de la tutelle ce que nous venons de dire de la puissance paternelle, elle ne confère pas de droits, elle impose des devoirs; dès lors la transaction ne se conçoit pas. Quelles que soient donc les renonciations que le subrogé tuteur ait consenties, il pourra toujours, et il devra, en acquit de ses devoirs, provoquer la destitution du tuteur, s’il y a lieu (2).

360. Peut-on transiger sur les nullités du mariage? Le mariage est certes d’ordre public ; il modifie l’état de la

(1) Pont, t. II, p 292, n° 593, et les auteurs qu’il cite.

(2) Cassation, 13 mars 1841 (Pasicrisie 1841, 1, 199).

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femme et donne au mari la puissance maritale ; il est encore d’ordre public, en ce sens qu’il est d’intérêt public; c’est la base de l’ordre social et le fondement le plus solide de la moralité.

La chambre de cassation de Bruxelles a rendu, en cette matière, un arrêt qui nous laisse quelque doute. Deux personnes se marient devant l’Eglise, et vivent maritalement pendant treize ans. Après la mort de la femme, sa sœur demande la liquidation de la société universelle de tous biens qu’elle prétend avoir existé entre^ les parties. Une transaction intervint, par laquelle il fut reconnu qu’une société conjugale avait existé entre les personnes mariées devant l’Église. En conséquence, l’homme s’obligea à rendre compte sur ce pied. Dans ce compte il ht figurer une succession échue à la femme en vertu de la coutume de Bruges, qui faisait tomber dans la communauté les successions échues à l’un des époux pendant le mariage. Cette prétention fut rejetée par le tribunal de Bruges et admise par la cour d’appel. Pourvoi en cassation. La cour prononça un arrêt de rejet, en se fondant sur ce que les parties riavaient point traité sur la validité ou la nullité du mariage, mais uniquement sur les intérêts pécuniaires résultant d’une communauté qui avait existé entre deux personnes (1). Cela est vrai; mais quelle était la nature de cette communauté? Il n’y avait point de mariage, il ne pouvait donc être question d’une communauté de droit ; il n’y avait qu’une société de fait. Et cependant la transaction réglait les effets de cette communauté de fait, comme si c’eût été une communauté légale résultant du mariage. N 'était- ce pas attribuer au concubinage un effet qui ne peut appartenir qu’au mariage?

301. L’expression ordre public a encore une plus large acception; elle comprend l’intérêt public, social; en ce sens encore il faut dire qu’il n’est pas permis de transiger sur ce qui est d’ordre public, car les particuliers ne peuvent pas disposer de ce qui est d’intérêt général. En France, on

(1) Rejet, chambre de cassation da Bruxelles. 4 février 1822 ( Pasicrisîe , 1822, p. 48).

XXVHI.

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applique ce principe aux traités secrets par lesquels un office de notaire est cédé; ces traités sont nuis; et la nullité est d’ordre public,, puisqu’elle tient à l’exercice du pouvoir souverain, au droit que le chef de l’Etat a de nommer aux fonctions publiques. Dès lors toute transaction sur un traité pareil est frappée de nullité (1).

302. Peut-on transiger sur la question de savoir si une rente est foncière ou féodale1 2? La cour de cassation s’est prononcée pour l’affirmative, sur le réquisitoire de Merlin. Nous croyons la décision parfaitement rendue. Le pourvoi disait que l’abolition des rentes féodales est d’ordre public. Sans doute, puisque la féodalité, jusque dans ses derniers débris, blessait l’égalité politique et civile, un des grands principes de la révolution de 1789. Aussi ne pourrait-on pas maintenir, par forme de transaction, des rentes ayant un caractère féodal. Mais autre est la question de savoir si une rente est féodale ou foncière, et si, par suite, elle est supprimée ou maintenue; ce n’est pas là rétablir la féodalité, c’est décider une question douteuse que les parties tranchent par une transaction, au lieu de la porter devant les tribunaux (2).

363. Les droits de la femme dotale donnent lieu à d’interminables controverses. Dans les anciens pays de droit écrit, on aime à soutenir, en citant les lois romaines, que la dot est d’intérêt public. Cet ordre d’idées est étranger à nos mœurs et à nos lois. La dot est de droit privé; si la loi la déclare inaliénable, c’est uniquement comme garantie des intérêts de la femme. Toujours est-il que l’inaliénabilité de la dot a pour conséquence que la femme même autorisée ne peut transiger sur ses droits dotaux. Quant à la dot mobilière, elle est aliénable dans notre opinion; donc la femme autorisée peut transiger sur ses droits mobiliers. La jurisprudence est contraire; nous avons exposé ses inconséquences et ses incertitudes, au titre qui est le siège de la matière. Le régime dotal, avec ses entraves et son im-

(1) Voyez les arrêts cités par Aubry et Rau, t. IV, p. 662, notes 19 et 20, § 420.

(2) Rejet, 5 juillet 1810 (Dalloz, au mot Transaction , n° 464). Merlin, Questions de droit, au mot Rentes foncières et féodales, § 22

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mobilité, est si contraire aux intérêts des époux, que ceuxci recourent à mille détours pour acquérir un peu de liberté; et la jurisprudence vient à leur secours. Ainsi il a été jugé que la femme dotale pouvait transiger sur ses droits dotaux, quand la transaction est faite loyalement, dans le but d’arrêter un procès dont l’issue pouvait compromettre la dot(i). Qu’importe que ce soit un acte de bonne gestion? Est-ce que la femme peut disposer de ses biens dotaux, quand même cette disposition serait un acte de bonne gestion ? Cela s’appelle, à la lettre, faire la loi.

364. Il y a aussi un auteur qui s’est laissé aller à une étrange inconséquence. Duranton commence par dire que la femme mariée sous le régime dotai ne peut, même avec l’autorisation de son mari, transiger sur ses biens dotaux. Il ajoute qu’il ne paraît pas que la justice puisse l’autoriser à transiger ; car les dispositions du code qui permettent, par exception et avec l’autorisation du juge, l’aliénation des biens dotaux en certains cas, ne comprennent pas la transaction. Cela est d’évidence, nous semble-t-il. Cependant, conclut Duranton, comme les actes de cette nature sont dignes de faveur et que l’intérêt de la femme peut réclamer une transaction, il est à croire que celle qui serait faite avec l’autorisation de la justice serait inattaquable (2). Ainsi la justice ne peut autoriser la femme à transiger, et néanmoins la transaction faite avec autorisation de justice serait inattaquable! Cela s’appelle un accommodement avec la vérité que notre science n’admet point ; laissons cette fausse doctrine aux théologiens.

365. Il y a un droit éventuel que le code place hors du commerce pour cause de bonnes moeurs et- d’ordre public; toute stipulation sur une succession future est nulle (article 1130). Ces stipulations n’ont pas toujours le caractère odieux que la loi suppose; mais peu importe. La loi est absolue ; donc toute transaction sur une succession non ouverte serait frappée de nullité, pour mieux dire, d’inexistence, comme nous l’avons expliqué, au titre des Obligations (3).

(1) Voyez la jurisprudence dans Pont, t. II, p. 302, note 3.

(2) Duranton, t. XVIII, p. 454, n° 407.

(3) Comparez la jurisprudence dans Pont, t. II, p. 304, n° 606.

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366. Les créances alimentaires sont-elles d’ordre public? Cette question est très-controversée. Il faut d’abord distinguer si les aliments sont dus en vertu de la loi ou en vertu de conventions ou d’un testament. Les aliments que la loi oblige certaines personnes -à fournir sont dus à raison d’un lien de parenté ou d’alliance. En résulte-t-il que l’on ne peut pas transiger sur l’obligation alimentaire ? La question a été examinée ailleurs (t. III, nos 50 et 59).

Si les aliments sont dus en vertu de conventions et de testaments, l’obligation ne touche en rien à l’ordre public; les aliments sont dans le domaine de celui à qui ils sont dus, ils peuvent être cédés, donc ils peuvent former l’objet d’une transaction. La cour de cassation l’a jugé ainsi, et sa décision repose sur un fondement inébranlable, le texte de la loi. Pour que la transaction sur une créance alimentaire fût prohibée, il faudrait qu’elle fût placée hors du commerce; or, les droits, comme les choses, sont, en général, dans le commerce; ils servent aux besoins des hommes, ceux-ci doivent donc avoir le droit d’en disposer. De là suit qu’il faut une loi pour rendre une chose indisponible; or, dit la cour de cassation, l’indisponibilité des aliments ne résulte d’aucun texte. On cite l’article 1004 du code de procédure, qui défend de compromettre sur les aliments ; la cour de cassation répond que la loi ne défend pas de transiger et que la prohibition de compromettre ne peut pas être étendue à un cas tout à fait différent (n° 330) (î). On cite encore l’article 581 du code de procédure, qui place les aliments parmi les choses insaisissables. La réponse est facile et péremptoire, c’est que la défense de la loi s’adresse aux créanciers de celui qui a droit aux aliments ; elle limite leur droit de saisie, mais elle ne déclare pas les aliments indisponibles.

On s’est prévalu du droit romain ; la cour de cassation répond que la loi romaine n’interdisait la disposition que pour les legs d’aliments ; elle aurait dû répondre que nous sommes régis par le code civil, et non par le sénatus-eonsulte de Marc-Aurèle. L’empereur avait peut-être de bonnes

(1) Rejet, 22 février 1831. (Dalloz, au mot Transaction, n° 82, 2°. Comparez, en sens divers, Pont, t. II, p. 308, n° 313, et les auteurs qu’il cite

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raisons pour déclarer les aliments indisponibles ; en disposant des aliments, le donataire trompait les vues du donateur, qui avait entendu assurer sa vie. Un de nos bons auteurs soutient que la loi romaine est toujours en vigueur; Duranton oublie que le droit romain, de même que tout l’ancien droit, est abrogé par le code civil. Après avoir ressuscité une loi morte, Duranton trouve bon de la modifier; il peut être de l’intérêt du créancier de transiger; la transaction sera valable si elle est homologuée par le tribunal sur les conclusions du ministère public (1). Qu’on nous dise en vertu de quel texte le juge interviendrait pour homologuer une transaction; et ne faut-il pas un texte pour lui donner la juridiction volontaire qu’il n’a point? On peut soutenir qu’il y a une lacune dans la loi, mais ce n’est pas à l’interprète qu’il appartient de la combler.

§ IV. Formes.

367. Après avoir défini la transaction, l’article 2044 ajoute : « Ce contrat doit être rédigé par écrit. « Cela veut-il dire que la transaction est un contrat solennel? La cour de Caen dit que « les termes impératifs de cette disposition ont évidemment eu pour objet de subordonner Y existence de la transaction à ce qu’il en soit donné acte (2). « On devrait trembler de dire, en droit, qu’une chose est évidente! Ce que la cour dit être une vérité évidente se trouve être une évidente erreur. Pour qu’un contrat soit solennel, il faut que la loi le dise; car, en règle générale, les formes ne sont prescrites que pour la preuve , c’est par exception que les formes sont de la substance du contrat : tels sont la donation, le contrat de mariage et l’hypothèque. La volonté de rendre ces contrats solennels résulte du texte même de la loi. C’est ainsi que l’article 893 dit qu’on ne peut disposer de ses biens à titre gratuit que par donation et testament, dans les formes ci-après établies ; l’article 934

(1) Duranton, t. XVIII, n° 413. En sens contraire, tous le* auteurs.

(2) Caen, 12 avril 1845 (Dalloz, 1845, 2, 108).

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prescrit ces formes, et il veut quelles soient observées sous peine de nullité. C’est plus que nullité, c’est inexistence; car, aux termes de l’article 1339, les donations nulles en la forme ne peuvent être confirmées. Est-ce que l’article 2044 est aussi rédigé en ce sens ? Non, il se borne à dire que la transaction doit être rédigée par écrit. Quel est l’objet de cette disposition? La loi entend exclure la preuve testimoniale. C’est l’explication que donne le rapporteur du Tribunat. Après avoir rappelé que la transaction est un contrat, et qu’elle doit réunir les conditions essentielles requises pour la validité des conventions, Albisson dit : « La seule condition que le projet ajoute, et qui devait l’être par rapport à la nature particulière de la transaction, c’est qu’elle soit rédigée par écrit; ce qui est infiniment sage, car la transaction devant terminer un procès, c’eût été risquer d’en faire naître un nouveau que d’en laisser dépendre l’effet de la solution d’un problème sur l’admissibilité ou le résultat d’une preuve testimoniale (î). » Merlin dit très-bien que rien, dans ces paroles, n’indique la pensée de faire de l’écrit une solennité essentielle pour l’existence de la transaction. Pour que l’on pût donner ce sens au rapport, il faudrait que le rapporteur se fût servi de quelques expressions qui marquassent que la transaction, à la différence des autres contrats onéreux, serait un contrat solennel. Tout ce qu’ Albisson dit, c’est que la transaction doit être rédigée par écrit, à raison de sa nature particulière : reste à savoir quelle influence la nature du contrat aura sur la forme. Elle n’en a d’autre, sinon que l’effet de la transaction ne doit pas dépendre d’une preuve testimoniale. Il s’agit donc d’une question de preuve, et la transaction a ceci de spécial que la loi n’en admet pas la preuve par témoins, même dans les cas où, d’après le droit commun, elle serait admissible (2). La jurisprudence s’est prononcée en ce sens (3); à vrai dire, la question n’a jamais

(1) Albisson, Rapport, n° 2 (Locré, t. VII, p. 464).

(2) Merlin, Questions de droit, au mot Transaction , § VIII, n° I (t. XVI, p. 54).

(3) Liège, 29 août 1814 ( Pasicrisie , 1814, p, 215). Bruxelles, 11 avril 1864 (Pasicrisie, 1865, 2, 115).

CONDITIONS

été sérieusement discutée, parce que la solution n’en est pas douteuse.

308. Il y a des cas dans lesquels la transaction est soumise à des formes particulières, sans cependant qu’elle devienne un contrat solennel. Le tuteur ne peùt transiger au nom du mineur qu’après y avoir ôté autorisé par le conseil de famille et de l’avis de trois jurisconsultes désignés par le procureur du roi; de plus, la transaction doit être homologuée par le tribunal, après avoir entendu le ministère public (art. 467). Nous avons expliqué cette disposition, au titre de la Tutelle. Nous renvoyons au même titre en ce qui concerne les traités qui interviennent, entre le mineur devenu majeur et son tuteur, sur le compte de tutelle (art. 472).

D’après le code de procédure, aucune transaction sur la poursuite du faux incident ne pourra être exécutée, si elle n’a été homologuée en justice, après avoir été communiquée au ministère public » (art. 249). Il a été jugé que la transaction lie les parties avant d’avoir été homologuée ; le contrat est formé par le concours de volontés, seulement il ne peut être exécuté avant d’avoir été homologué ; et cette homologation peut toujours être demandée par l’une des parties, sans que l’autre puisse s’y opposer, sinon pour motifs légitimes (î). Nous n’insistons pas, puisque la matière appartient à la procédure.

309. Les questions de preuve donnent toujours lieu à des difficultés, même dans les matières les plus simples. Quand la transaction est rédigée par un écrit sous seing privé, les parties doivent observer les formalités de l’article 1325, puisque la transaction est un contrat synallagmatique. Si ces formes n’ont pas été remplies, il n’y aura pas de preuve littérale ; mais de ce qu’il n’y a pas de preuve littérale faut-il conclure que la transaction même n’existe pas? Non, certes, puisque l’écrit n’est exigé ni pour l’existence ni pour la validité de la transaction. Cependant un auteur estimé dit que la transaction qui n’aurait été rédigée qu’en un seul original serait considérée comme un simple projet

(1) Bruxelles, 12 février 1830 (Pasicrisie, 1830, p. 41}.

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et n’aurait aucune valeur. Ainsi formulée, la proposition est certainement erronée, puisqu’elle semble faire de la validité de l’écrit une condition de l’existence de la transaction. Après avoir dit que la transaction n’aurait aücune valeur, M. Pont ajoute que cette nullité est susceptible d’étre couverte (i). C’est une nouvelle erreur : confirmet-on un acte qui n’a aucune existence? Si réellement la transaction n’était qu’un projet, iln’y aurait qu’un moyen de lui donner vie, ce serait de faire une nouvelle convention. Nous renvoyons, quant aux principes, à ce qui a été dit au titre des Obligations .

La confusion entre les conditions requises pour la validité de l’écrit et les conditions requises pour la validité de de la convention se trouve aussi dans la jurisprudence. Une transaction intervint entre des héritiers; l’acte énonçait qu’il avait été fait en cinq originaux ; il paraît qu’il n’avait été dressé qu’un seul original, lequel fut déposé chez lé notaire de la famille, et placé par lui au nombre de ses minutes en vertu d’un arrêt de justice. L’un des héritiers demanda la nullité de la transaction, en se fondant sur l’inobservation de l’article 1325. Ainsi motivée, l’action n’avait point de sens : la transaction est-elle nulle quand la preuve littérale est nulle? En fait, toutes les parties reconnaissaient l’existence des conventions que l’écrit avait pour objet de constater. Que fallait-il de plus? Et qu’importait, après cela, que l’acte n’eût pas été rédigé en cinq originaux? Cependant la cour de cassation prouve longuement que lè dépôt chez un notaire tenait lieu des doubles; ce qui, en droit, est contestable (2). Cette discussion est parfaitement oiseuse. L’aveu est la meilleure des preuves ; et il y a quelque chose de profondément immoral de venir dire en justice : J’avoue que j’ai fait telle convention, mais je refuse de l’exécuter parce que l’écrit n’est pas fait en double. La loi peut-elle consacrer une pareille doctrine? Un arrêt de la cour de Liège dit très-bien que l’écriture n’étant requise que pour la preuve, il suffit que la

(1) Pont, t- II, p. 230, n'? 490.

(2) Rejet, 25 février 1835 (Dalloî, au mot Obligations > n° 407Û, 1°).

CONDITIONS

transaction soit avouée pour qu’elle doive recevoir son exécution (1). ' *

370. La correspondance peut-elle tenir lieu de l’acte rédigé dans les formes de l’article 1325? En principe, non, puisque les lettres ne sont pas des actes ; et fussent-elles des actes, elles devraient encore être dressées dans les formes légales. Nous renvoyons à ce qui a été dit, au titre des Obligations (t. XIX, n° 224). Entre commerçants, la correspondance est un moyen légal de preuve. Est-ce à dire que la transaction pourrait se prouver par lettres? Les transactions ne sont pas un contrat commercial, comme nous allons le dire, c’est un acte essentiellement civil; donc c’est le droit civil qui règle la preuve. Il a été jugé qu’une lettre régulièrement insérée aux livres de commerce ne peut être invoquée par le commerçant comme faisant preuve d’une transaction intervenue entre lui et son ancien commis sur un compte existant entre eux (2). L’arrêt ne discute pas la difficulté de -droit.

37t. Il y a des transactions qui se font en justice : quand les parties s’entendent et prennent, par l’intermédiaire de leurs avoués, des conclusions, le juge leur en donne acte ; on donne à ces transactions le nom de jugement d' expédient . Cette dénomination est empruntée à l’ancienne jurisprudence; on désignait par là la sentence arrêtée à l’amiable entre les parties ou leurs procureurs; elle était déposée au greffe, puis on X expédiait en forme exécutoire. Ces transactions judiciaires tiennent tout ensemble de la convention et du jugement. De même que les jugements, elles ne peuvent être attaquées que par les recours que la loi ouvre contre les décisions judiciaires, elles forment un titre exécutoire ; et, sous l’empire du code civil, elles avaient le grand avantage d’emporter hypothèque judiciaire; notre loi hypothécaire n’a pas maintenu cette hypothèque. Les jugements d'expédient sont aussi des conventions, puisqu’ils se forment par concours de consentement, et non par la décision du juge; pour être valables, ils doivent donc réunir les conditions requises pour l’existence et la validité

(0 Liège, 31 mars 1834 ( Pasicrisie , 1834, 2, 79).

(2) Paris, 5 janvier 1867 (Dalloz, 1867, 2, 39).

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de toute transaction conventionnelle ; ils sont indivisibles comme toute transaction, tandis que les jugements ne le sont point (1).

:iŸ2. Il y a un magistrat institué pour concilier les parties, c’est le juge de paix. S’il parvient à les concilier, le greffier dresse procès-verbal des arrangements qui auront été pris. Aux dermes de l’article 54 du code de procédure, « les conventions des parties insérées au procèsverbal ont force d’obligation privée. « Cela veut dire que le procès-verbal n’est pas un titre exécutoire, mais il ne faut pas en induire que le procès-verbal est un acte sous seing privé. C’est un juge qui reçoit les conventions, et c’est son greffier qui les constate ; donc l’acte est authentique quant à la forme et quant à la preuve qui en résulte.

Le juge de paix saisi d’une action en bornage constate l’arrangement intervenu entre les parties au sujet d’un droit de passage, c’est-à-dire d’une contestation qui n’était pas de sa compétence. On a prétendu que le juge de paix, siégeant comme juge, ne pouvait pas recevoir les arrangements des parties. La cour de Bordeaux a rejeté cette singulière doctrine. Le juge de paix réunit deux qualités : il est juge et il est magistrat conciliateur; donc, alors même qu’il siège comme juge, il a qualité pour concilier les parties sur des contestations qui ne sont pas de sa compétence, et sur lesquelles, par conséquent, les parties devraient comparaître devant lui en conciliation. Il serait inutile et presque ridicule de renvoyer les parties, pour qu’elles comparaissent ensuite devant lui, alors quelles se trouvent devant le juge de paix, qui a toujours mission de les concilier (2).

Il est arrivé que l’une des parties a refusé de signer le procès-verbal dressé par le greffier, se croyant par là dégagée de la convention. Comme le procès-verbal ne se dresse que lorsque les parties ont arrêté leurs arrangements, le refus de signer ne peut pas être considéré comme un refus de traiter ; et dès que la convention est parfaite

(1) Pont, t. II, p. 241, n° 493, et les auteurs qu'il cite.

(2) Bordeaux, G juillet 1858 (Sirey, 1859, 2, 254). Dans le même sens, Poitiers, 7 août 1861 (Dalloz, 1862, 2, 56)

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par le concours cîe consentement des parties, elle doit être exécutée, alors même que l’une des parties refuserait de signer le procès-verbal; il suffit que le procès-verbal soit signé par le juge de paix et le greffier, pour être valable en la forme (1).

373. Les parties comparaissent à l’audience ou en la chambre du conseil; là elles se concilient, et le greffier dresse acte des arrangements. Cette transaction sera-t-elle valable en la forme? Non, les tribunaux n’ont pas pour mission de concilier les parties, ni les greffiers de dresser procès-verbal de leurs arrangements. Donc si les parties veulent rédiger immédiatement acte de leurs conventions, elles doivent le faire dans la forme de l’article 1325 (2).

374. Les transactions peuvent-elles être prouvées par témoins? En principe, non. C’est là le sens de l’article 2044. « Ce contrat doit être rédigé par écrit », quand on combine le texte avec le rapport fait au Tribunat par Albisson (n° 367). Pourquoi le législateur exclut-il la preuve testimoniale? Le rapporteur dit que cela tient à la nature des transactions. Un arrêt de la cour de Liège, qui rejette cette preuve, nous dit en quel sens la transaction exclut la preuve par témoins, tandis que les autres contrats non solennels l’admettent dans les limites de la loi. Les difficultés, dit la cour, qui divisaient les parties étaient nombreuses, et surtout d’une telle gravité, que l’on ne peut pas supposer que les parties eussent voulu laisser dans les termes d’une simple transaction verbale, proscrite d’ailleurs par la loi, la convention qui mettait fin à ces difficultés (3). Que seraitil résulté de l’admission de la preuve testimoniale ? C’est que régulièrement il y aurait eu un procès sur la preuve ; de sorte que l’acte destiné à terminer ou à prévenir un procès aurait engendré un procès quand il se serait agi de prouver la transaction. On conçoit les témoignages quand il s’agit de constater un fait ou une convention simple; on ne conçoit pas que l’on s’en rapporte aux dires des témoins

(1) Rojot, 5 mars 1855 (Dalloz, 1855, 1, 09).

(?, Liège, 29 août 1814 ( Pasicrisie , 1814, p. 215).

P, Liège, 3 février 1849 ( Pasicrisie , 1849, 2, 181). Gand, 22 février 1856 (Pcti< risie, 1856, 2, 130).

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quand il s’agit de difficultés de droit que les témoins ne comprennent point. Il fallait donc, pour donner de la stabilité aux conventions, exiger quelles fussent rédigées par écrit.

375. En matière de commerce, la preuve par témoins est indéfiniment admise. En faut-il conclure, que l’on peut prouver par témoins une transaction intervenue' sur une affaire commerciale? La jurisprudence s’est prononcée pour la négative, et avec raison. Quoique la transaction se fasse sur une affaire de commerce, on ne peut pas dire quelle constitue un acte de commerce : terminer ou prévenir un procès né ou à naître n’a rien de commun avec le commerce qui consiste à acheter pour revendre. C’est essentiellement un acte civil soumis aux règles du droit civil. D’ailleurs les motifs pour lesquels la loi rejette la preuve testimoniale en matière de transaction s’appliquent à toutes les transactions, quel qu’en soit 1-objet. La cour de Liège en a fait la remarque. Il est de l’essence de la transaction de mettre fin aux contestations nées ou à naître entre les parties ; rien ne serait plus contraire à ce but que de s’autoriser d’un accord verbal dont on demanderait la preuve par témoins; ce qui jeterait les parties dans toutes les difficultés d’un procès dont l’issue dépendrait des chances incertaines des témoignages (1).

La preuve testimoniale n’est pas admise, quand même la chose qui fait l’objet de la transaction aurait une valeur moindre de 150 francs. Sur ce point, tout le monde est d’accord. En disant que la transaction doit être rédigée par écrit, sans réserver la preuve testimoniale, l’article 2044 déroge à la règle générale de 'l’article 1341. Nous venons d’en dire les motifs (n° 373). Toutefois le texte seul aurait été insuffisant ; l’article 1341 commence aussi par dire qu’il doit être passé acte de toutes choses excédant la valeur de 150 francs; on aurait donc pu dire que l’article 2044 ne fait que reproduire la règle de l’article 1341. Mais le rap-

(1) Liège, 10 .juillet 1858 ( Pasicrisic , 1850, 2, 107). Dans le même sens, Bordeaux, 5 février 1857 (Dalloz, au mot 7'ronsaclions, n5 31). Bourges, 12 août 1871 (Dalloz. 1873, 2, 103). En sens contraire Massé. Droit commercial, t. IV, n° 2695.

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port d’Albisson ne permet pas cette interprétation; il dit clairement que la preuve par témoins n’est pas admise en matière de transaction; l’article 2044 a donc un sens restrictif, ce qui exclut la preuve testimoniale (1).

350. En est-il de même lorsqu’il y a un commencement de preuve par écrit? Cette question est très-controversée. Tous les auteurs, à l’exception de Merlin, de Zachariæ et de Pont, enseignent que la preuve testimoniale n est pas admise (2). La cour de cassation s’est prononcée pour l’opinion contraire, mais les cours d’appel ne se sont pas ralliées à cette doctrine; les cours de Belgique aussi sont divisées. Nous croyons que dans aucun cas les transactions ne peuvent être prouvées par témoins ; le texte de l’article 2044, combiné avec le rapport d’Albisson, conduit irrésistiblement à cette conséquence. Si l’article 2044 exclut la preuve testimoniale, comme on l’admet généralement, il l’exclut dans tous les cas, car il est concu en termes absolus ; il se rapporte à toutes les hypothèses dans lesquelles la preuve testimoniale peut être reçue, à l’article 1347 aussi bien qu’à l’article 1341. L’esprit de la loi est aussi absolu que le texte. Pourquoi la loi admet-elle la preuve testimoniale quand il existe un commencement de preuve par écrit? C’est que l’écrit rendant la chose probable, il y a moins de danger à compléter ce commencement de preuve par des témoignages toujours suspects. Cette théorie n’a rien de commun avec la transaction. Si la loi rejette la preuve testimoniale en cette matière, ce n’est pas parce quelle se défie des témoins, c’est parce que les témoins ne seraient pas en état de rendre compte de ce qui s’est fait en leur présence; cela conduirait inévitablement à un procès sur la preuve. Eh bien, ce motif reçoit son application lorsque la preuve testimoniale n’est admise qu’avec un commencement de preuve par écrit, aussi bien que lorsqu’elle est admise directement. Si l’on admet l’explication qu’Albisson a donnée dei’ article 2044, on doit nécessairement en conclure que l’exclusion de la preuve par témoins

(1) Duranton, t. XVIII, p. 453, n° 406, et tous les auteurs.

(2) Voyez les citations dans Pont, t. II, p. 245, n° 502. Aubry et Rau, t. iv, p. 661, note 8, § 420.

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est absolue. Toutefois la chambre civile a rejeté cette opinion, après un long délibéré et sur les conclusions conformes de l’avocat général. 11 y a donc doute. Il faut entendre la cour.

Elle admet que l’article 2044 déroge à l’article 1341, et que, par suite, la preuve testimoniale n’est pas admissible, alors même que l’intérêt engagé dans la transaction serait au-dessous de 150 francs. La cour en conclut que l’article 2044 laisse entière, par cela même qu’il n’en dit rien, la disposition de l’article 1347 qui autorise, comme règle générale, la preuve par témoins lorsqu’elle peut s’étayer d’un commencement de preuve par écrit. Cette argumentation suppose que l’article 2044 se rapporte uniquement à l’article 1341 ; la supposition est purement gratuite ; en effet, l’article 2044 est conçu dans des termes absolus, il veut que la transaction soit rédigée par écrit; or, peut-on dire que la transaction soit rédigée par écrit, alors qu’il y a seulement un commencement de preuve par écrit '? Donc l’article 2044 empêche l’application de l’article 1347, comme il empêche l’application de l’article 1341. Les motifs de l’article 2044, tels que le rapporteur du Tribunat lésa exposés, sont également absolus ; nous sommes étonné que la cour de cassation né dise rien d’un élément aussi essentiel du débat. Il est inutile de continuer cette critique de l’arrêt de la cour de cassation ; si ce que nous disons du point de départ de la cour est vrai, toutes les conséquences quelle en déduit tombent par cela même (î).

377. Il y a un cas dans lequel, de l’avis de tout le monde, la preuve testimoniale est admise; c’est dans le cas de perte de l’acte qui avait été dressé pour constater la transaction. On ne peut pas, dans ce cas, reprocher aux parties d’avoir négligé de se conformer à l’article 2044, puisqu’elles l’avaient fait, et comme c’est par une force majeure quelles sont privées de cette preuve, la loi doit leur

(1) Cassation, 28 novembre 1864 (Dalloz, 1865, 1, 105). Dans le même sens, Rejet de la cour de cassation de Belgique, 25 avril 1844 ( Pasicrisie , 1844, 1, 152). Bruxelles, 13 mai 1863 ( Pasicrisie , 1864, 2, 22). En sens contraire, Nancy, 5 décembre 1867 (Dalloz, 1868, 2, 45); Metz, 30 novembre 1869 (Dalloz, 1869, 2, 230). Liège, 2 mars 1848 ( Pasicrisie , 1848, 2, 49).

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accorder la preuve par témoins ; le droit et l’équité l’exigent. Nous renvoyons à ce qui a été dit sur l’article 1348, n° 4, au titre des Obligations (t. XIX, n° 571).

378. On demande si la transaction peut être prouvée par l’aveu des parties. L’affirmative est écrite dans le texte de l’article 1356, aux termes duquel l’aveu judiciaire fait pleine foi contre celui de qui il émane. Cela n’est pas douteux. Mais il y a controverse sur le point de savoir si l’une des parties peut faire interroger l’autre surfaits et articles; cela aussi ne nous paraît pas douteux, car l’interrogatoire n’a pas d’autre objet que d’obtenir un aveu de la partie interrogée. Telle est aussi l’opinion de tous les auteurs, sauf Troplong, et elle est consacrée par la jurisprudence (î). Que dit Troplong pour justifier son dissentiment ? Qu’il est déplorable d’ouvrir la lutte judiciaire sur l’existence d’un acte destiné à la fermer. A notre avis, il y a quelque chose de plus déplorable encore, c’est de contester aux parties intéressées un droit que la loi leur accorde : « Les parties peuvent, en tontes matières , demander de se faire interroger respectivement sur faits et articles » (code de proc., art. 324). Troplong ajoute : « Qui empêchait les parties de conclure leurs accords par écrit s’ils étaient définitifs (2)? » Il ne s’agit pas de ce que les parties pouvaient faire et n’ont point fait, il s’agit de ce quelles ont le droit de faire ; or, leur droit est écrit dans la loi.

379. Le serment décisoire peut-il être déféré sur le point de savoir s’il y a transaction? Encore une question controversée et qui 11e devrait pas l’être. Aux termes de l’article 1358, « le serment décisoire peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit » . Les tribunaux s’en sont tenus à ce texte si* clair et si formel : ils l’ont appliqué à la transaction, parce qu’il n’y a aucun motif pour faire une exception. Les auteurs aussi se prononcent en faveur de cette opinion (3). Troplong seul est d’un avis

(1) Voyez les citations dans Pont, t. II, p. 252, n° 506, note 2.

(2) Troplong, Des transactions , n°31.

(3) Voyez les citations dans Pont, t. II, p. 252, n° 507, et dans Aubry et Rau, t. IV, p. 660, note 7, §420. Il faut ajouter La Haye, 3 juillet et 26 juillet 1823 ( Pasicrisie , 1823, p. 456 et 486).

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contraire. Un seul peut avoir raison contre tous, Est-ce que, dans l’espèce, Troplong a de si puissants motifs pour se séparer de la doctrine que les auteurs enseignent et que la jurisprudence consacre? Il cite d’abord un arrêt de la cour de Montpellier, qui ne dit pas ce que l’auteur lui fait dire. Puis vient la raison qui lui fait rejeter l’opinion commune. Le serment décisoire, dit-il, est un moyen de preuve qui répugne à la nature de la transaction; il suppose un procès sur la preuve, et la loi ne veut pas qvùil puisse y en avoir. Quelle est cette loi? Le seul article du code qui ait trait à la question, est l’article 2044. Est-ce que cet article ne veut pas qu’il puisse y avoir un procès sur la preuve? Oui, s’il s’agit de la preuve testimoniale, la seule que le code entende rejeter. Non, s’il s’agit de toute autre preuve. Non-seulement la prétendue loi que Troplong invoque n’existe pas, le législateur ne la fera jamais, parce qu’elle serait absurde. Troplong admet l’aveu : est-ce que, par hasard, il ne peut pas y avoir de procès sur l’aveu? Il s’en élève tous les jours et des plus difficiles sur l’indivisibilité de l’aveu ; il faudrait donc rejeter l’aveu. Il faudrait encore rejeter la preuve littérale que le code admet, car les écrits aussi donnent lieu à des procès, de même que toute preuve Trôplong combat ensuite Merlin ; nous n’entrons pas dans ce débat, où la vanité de l’auteur est en jeu beaucoup plus que la science (i).

(1) Troplong, Des transactions, n° 29.