L’article 2084, placé à la fin du chapitre du Gage

(1) Ouranton, t. XVIII, p. 585, n° 511, et tous les auteurs.

CONDITIONS

porte : « Les dispositions ci-dessus ne sont applicables ni aux matières de commerce , ni aux maisons de prêt sur gage autorisées , et à l’égard desquelles on suit les lois' et règlements qui les concernent. »

On appelle monts-de-piété les maisons qui sont autorisées, en vertu de la loi, à faire des prêts sur gages. C’est une de ces vieilles institutions dites de charité qui soulagent quelques misères individuelles et qui perpétuent la misère générale des classes laborieuses, en favorisant leur imprévoyance et leurs folles dépenses (loi du 16 pluviôse an xii et décret du 24 messidor an xn). Cette matière est absolument étrangère à notre travail.

A s’en tenir à la lettre de l’article 2084, les dispositions du code civil sur le nantissement ne recevraient pas d’application en matière de commerce. Tel n’est pas le sens de l’article 2084. Le code de commerce établissait un droit de gage spécial au profit des commissionnaires; l’article 93 portait à cet égard : « Tout commissionnaire qui a fait des avances sur des marchandises à lui expédiées d’une autre place, pour être vendues pour le compte d’un commettant, a privilège , pour le remboursement de ses avances, intérêts et frais, sur la valeur des marchandises , si elles 'sont à sa disposition dans ses magasins ou dans un dépôt public, ou si, avant qu’elles soient arrivées, il peut constater, par un* connaissement ou par une lettre de voiture, l’expédition qui lui en a été faite. « Ce privilège résultait d’un droit de gage que la loi accordait aux commissionnaires, sans autre condition que celle d’avoir les marchandises en leur possession. En ce sens, le code de commerce dérogeait au code civil, et c’est à ces lois spéciales en matière de commerce que l’article 2084 fait allusion (î).

La jurisprudence admettait encore une autre exception fondée sur l’article 2084 et sur l’article 136 du code de commerce. D’après cette dernière disposition, la propriété des lettres de change se transmet par voie d’endossement ; par voie d’analogie, on en inférait que le nantissement des effets négociables se constituait aussi par la voie de l’endos-

(1) Troplong, Du nantissement, n0B 157-184.

DU GAGE

sement, même à l’égard des tiers et sans l’observation des formalités que le code civil prescrit dans l’intérêt de ceuxci (1). Les lois qui, en France et en Belgique, ont modifié le code de commerce ont donné un nouveau développement à cette exception. D’après ces lois, les dispositions du code Napoléon cessent d’être applicables au nantissement des titres créés sous une forme commerciale, lorsque ces titres sont ou négociables par la voie de l’endossement, ou transmissibles par voie de transfert sur les registres d’une société commerciale ou civile. Nous y reviendrons.

§ II, Conditions spéciales concernant les meubles

incorporels.

458. Ces conditions sont établies par l’article 2075, lequel est ainsi conçu : « Le privilège énoncé en l'article précédent ne s’établit sur les meubles incorporels, tels que les créances mobilières, que par acte public ou sous seing privé, aussi enregistré, et signifié, au débiteur de la créance donnée en gage. » Il résulte des premiers mots de l’article 2075 que les conditions spéciales qu’il prescrit sont, de même que les conditions générales de l’article 2074, limitées aux rapports du créancier avec les tiers. C’est seulement quand le créancier gagiste réclame un privilège à l’égard des autres créanciers, que l’article 2075 est applicable ; il ne l’est pas quand il s’agit des rapports que le gage établit entre le créancier et le débiteur. La jurisprudence est en ce sens ; et l’on s’étonne qu’il y ait une jurisprudence, puisque le texte est formel.

Le débiteur peut-il se prévaloir de l’inobservation de l’article 2075 pour réclamer la restitution des créances qu’il a données en gage? On l’a prétendu devant la cour de cassation; la cour répond que les formalités des articles 2074 et 2075 ne regardent que les tiers, que les parties contractantes ne peuvent se prévaloir de leur inobservation; tout

(1) Voyez les autorités citées par Aubry et Rau, t. IV, p. 707, note 3, § 433.

CONDITIONS

ce que le débiteur peut soutenir, c’est que la convention de gage n’est pas valable ; et, dans l’espèce, la validité de la convention n’était pas contestée (1).

Il a été jugé que les tiers mêmes ne peuvent pas se prévaloir du défaut d’enregistrement, s’ils n’agissent qu après que le gage a produit tous ses effets entre -le créancier et le débiteur , par la vente du gage opérée en vertu de la convention et par le payement de la créance, accompli à l’aide du prix de vente par voie de compensation. C’est une application du principe que nous venons d’établir. Le créancier, dans l’espèce, ne réclamait pas l’exercice de son privilège, car il n’y a lieu à privilège que lorsque les créanciers sont en concours et en conflit; or, le créancier s’était trouvé seul en présence de son débiteur ; il agissait en vertu de la convention de gage, qui lui donnait le droit de se faire payer sur le prix de la chose vendue. Donc il était dans son droit; et quand un tiers intervint pour contester les droits du créancier gagiste, tout était consommé, le créancier avait réalisé son gage, et il avait un droit acquis au prix; l’action était tardive, le tiers ne pouvait pas attaquer ce qui s’était fait, puisque tout s’était fait légitimement, (2).

459. L’article 2075, à la différence de l’article 2074, 11e distingue pas si la matière excède ou non la valeur de 150 francs; donc, quelle que soit la valeur pour laquelle il y ait conflit entre le créancier gagiste et les tiers, les formalités de la loi doivent être observées. On conçoit qu’il faille un acte, puisque c’est par la voie de l’écrit que le créancier est mis en possession, et la possession est une condition essentielle de l’existence et de la conservation du privilège (art. 2076). Mais l’enregistrement est uniquement prescrit comme garantie en faveur des tiers; et l’on ne voit pas pourquoi la loi assujettit les parties à ces frais lorsque V intérêt clés tiers est si minime. Il y avait même raison de faire une exception pour les meubles incorporels que pour les meubles corporels ; et là où il y, a même raison, il devrait y avoir même décision.

(1) Rejet,, 25 mars 1851 (Dalloz, 1854, 5, 498).

(2) Rejet, chambre civile, 22 juin 1858 (Dalloz, 1858, 1, 238).

DU GAGE

460. La disposition -de l’article 2075 est encore générale sous un autre rapport. Elle s’applique à tous les meubles incorporels ; la loi ajoute : tels que les créances mobilières ; ce n’est là qu’un exemple , le principe est applicable à toutes les valeurs mobilières. Toutefois, dans l’application, il s’est présenté des difficultés qui ont irouvé leur solution dans le nouveau code de commerce. Les valeurs mobilières ont pris, depuis la publication du code civil, un développement considérable; de nouvelles formes, inconnues à cette époque, ont été créées ; de là le doute sur le point de savoir si elles sont comprises dans le texte de l’article 2075. L’importance de cette matière, quoiqu’elle soit commerciale plutôt que civile, nous engage à y revenir plus loin.

46 f . Il y a quelques applications civiles qui ont été vivement controversées. Un droit de bail peut-il être donné en gage? Si Ton admet, avec Troplong, que le bail engendre un droit réel et, partant, immobilier, la question ne peut pas même être posée; mais l’opinion de la réalité du

droit de bail n’a trouvé faveur ni dans la doctrine ni dans

la jurisprudence ; et si le droit du preneur est un droit mobilier, il tombe sous l’application de l’article 2075. Toutefois, dans l’application il se présente des difficultés pratiques; nous citerons l’espèce dans laquelle est intervenu l’arrêt de la cour de cassation qui a mis fin à l’incertitude de la jurisprudence.

Un limonadier s’engage à construire sur une place publique de Lyon un pavillon, dont la ville lui concède la jouissance, pendant cinquante ans, à titre de bail à loyer, 'moyennant un prix de location de 3,000 francs par an. A l’expiration du bail, le pavillon devait être remis à la ville sans indemnité d’amélioration. Le concessionnaire s’adressa à des entrepreneurs pour la construction du pavillon; et, afin d’assurer le payement des travaux, il remit son bail en nantissement aux constructeurs. La grosse de l’acte de bail fut annexée à l’acte de nantissement, et les deux actes demeurèrent entre les mains du notaire. De plus, l’acte de nantissement fut signifié à la ville bailleresse dans la personne du préfet du Rhône. Les entrepreneurs,

CONDITIONS

n’étant pas payés, poursuivirent la vente du pavillon, ainsi que du. droit au bail, pour être payés par privilège sur le prix à provenir de l’adjudication. Les autres créanciers contestèrent le privilège. De là débat judiciaire. Le tribunal de Lyon décida que le privilège avait été régulièrement constitué.

Le jugement, très-bien motivé, commence par établir que ce n’est pas le pavillon qui a pu être l’objet du nantissement consenti aux entrepreneurs, puisque le pavillon1 appartenait à la ville; c’est le droit d’occuper le pavillon qui a été l’objet du traité, et c’est uniquement à ce point de vue que la validité du nantissement doit être examinée. Le texte du code tranche la difficulté de droit en permettant de donner en gage des meubles incorporels. Les créanciers qui contestaient la validité du privilège prétendaient que l’article 2076 n’avait pas été observé. Il n’y a pas de privilège sans possession de la chose engagée ; or, les entrepreneurs n’avaient pas été mis en possession du pavillon ; donc ils ne pouvaient réclamer un privilège. C’était confondre la possession du pavillon avec la possession du droit de bail ; le nantissement avait pour objet, non le pavillon, mais le droit d’occuper le pavillon : ce droit est-il susceptible de tradition et de possession? Le code répond à la question, puisqu’il organise la tradition des droits de créance; elle se fait par la remise du titre et par la signification du transport au débiteur. Or, cette double formalité avait été remplie dans l’espèce, le bail, titre constitutif du droit à l’occupation, ayant été remis aux mains d’un dépositaire et le contrat de nantissement ayant été signifié à la ville bailleresse et, partant, débitrice. Par là tombait l’objection con- ' cernant la possession du gage. Qu’importe que le débiteur soit resté en possession du pavillon ? Le nantissement ne portait pas sur le pavillon, il avait pour objet le droit de bail, et ce droit n’est pas susceptible d’une autre tradition, ni d’une autre possession que celle qui résulte de l’accomplissement des formalités légales ; mais il est vrai de dire que le concessionnaire n’avait plus qu’une possession pré-, caire, en vertu du nantissement par lui concédé, puisque les entrepreneurs, créanciers gagistes, étaient nantis du

XXYI1I.

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droit d’occuper les lieux ou de les faire occuper par le concessionnaire définitif du bail. Le tribunal conclut que, le nantissement étant valable, il y avait lieu d’ordonner que le droit au bail du pavillon ser ait vendu aux enchères, sauf à l’adjudicataire de se faire agréer par l’autorité municipale, pour, sur le prix de l’adjudication, les créanciers gagistes être payés par privilège et préférence aux autres créanciers.

En appel, la décision fut réformée. La cour de Lyon insiste sur la mise en possession du créancier gagiste, et soutient que, dans l’espèce, les créanciers gagistes n’ont pas été mis en possession. C’est à tort, dit-elle, que l’on prétend que le nantissement portait sur une chose incorporelle, le droit au bail, et que la remise de l’acte suffisait pour dessaisir le débiteur et pour saisir les créanciers. La cour répond que ce système blesse les principes évidents en matière de nantissement. Pourquoi la loi exige-t-elle que le créancier soit mis et reste en possession du gage ? C’est pour avertir les tiers que la chose, objet du nantissement, a cessé de faire partie du gage commun des créanciers. Il faut donc qu’il y ait un dessaisissement qui frappe les regards, sinon les intérêts des tiers, au lieu d’être sauvegardés, seraient sacrifiés, puisque les créanciers gagistes viendraient leur enlever des valeurs sur lesquelles les tiers devaient compter. Il en serait surtout ainsi du bail donné en nantissement, si la tradition pouvait s’en faire sans que le débiteur perdît la jouissance de la chose louée. Si l’on veut donner en gage un droit de bail, il faut, dit la cour, que le débiteur abandonne aux créanciers gagistes la jouissance de la chose louée; de cette manière, les tiers seront avertis, et ils pourront traiter en toute sûreté.

L’arrêt de la cour de Lyon a été cassé, et il devait l’être. En effet, l’arrêt attaqué ne tenait aucun compte de la nature incorporelle du droit de bail, et il appliquait aux meubles incorporels des -règles qui ne peuvent recevoir leur application qu’aux meubles corporels ; exiger pour la tradition des droits un dessaisissement matériel du débiteur et une possession réelle du créancier, c’est se mettre en dehors de la loi, qui se contente de la remise du titre et

CONDITIONS

de la signification au débiteur ; en exigeant, outre céS formalités, la dépossession du locataire èt la misé efi possession des créanciers gagistes, la cour de Lyon dépassait

l’article 2076 et le violait (1)- ' > .

La cour de Lyon avait cependant raison de signaler les dangers que présentait le nantissement d’un droit de bail pour les tiers créanciers. Le mal tient à l’absence d’un système de publicité; le législateur devrait organiser la publicité du nantissement, comme il l’a. fait pour les hypothèques et les privilèges immobiliers ; le nantissement des valeurs mobilières prend tous les jours une plus grande extension ; il n’y a qu’un moyen de sauvegarder les droits des tiers, c’est de rendre public le privilège du créancier gagiste. Le tribunal de commerce de la Seine dit très-bien que le droit au bail des lieux où un commerçant exerce son industrie constitue le gage commun et apparent des créanciers ; qu’il ne peut dépendre d’un acte de nantissement resté sans publicité, et que les tiers ignorent nécessairement, de distraire le droit au bail de l’actif de la masse des créanciers. Seulement le tribunal a tort de décider que le nantissement d’un bail est nul (2); c’est faire le procès à la loi. Il y a une lacune, il 11’appartient qu’au législateur de la combler. La jurisprudence des cours d’appel est constante dans le sens de la validité du nantissement (3).

463. Un brevet d’invention peut-il être donné en nantissement1 2 3? En théorie, l’affirmative n’est point douteuse, puisque c est un meuble incorporel ; et aucune loi ne fait exception à la règle pour les brevets d’invention (4). Il se présente cependant une difficulté dans l’application; l’article 20/5 exige des conditions spéciales pour la conservation du privilège; or,. l’une de ces conditions ne peut pas être remplie pour le brevet d invention; c’est un droit absolu, un droit réel, il n’y a pas de débiteur; on- ne peut donc pas faire la signification au débiteur prescrite par l’article 20/ o. N en faut-il pas conclure que, la condition ne

(1) Cassation, 13 avril 1859 (Dalloz, 1859, 1, 167)

(2) Paris, 31 mai 1866 (Dalloz, 1867, 2, 10).

(3) Paris, U avril 1866 (Dalloz, 1867, 2, 10).

(4; Paris, 29 août 1865 (Dalloz, 1865, 2, 231).

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pouvant être remplie, le créancier n aura pas de privilège? Nous reviendrons sur la question.

463. Quelle est la formalité spéciale que la loi prescrit pour le nantissement des meubles incorporels? Il faut d’abord, dit l’article 2075, un acte public ou sous seing privé, aussi enregistré. La rédaction d’un acte et l’enregistrement sont donc une condition générale prescrite pour le nantissement de toute chose mobilière, corporelle ou incorporelle, sauf la différence que nous venons de signaler quant au montant pécuniaire du litige (n° 459). La difficulté concernant l’enregistrement se représente pour le gage qui porte sur des créances ; nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut (n° 451).

L’article 2075 ajoute que l’acte doit être signifié au débiteur de la créance donnée en gage. Voilà la formalité spéciale au nantissement des meubles incorporels. La signification de l’acte de gage au débiteur est empruntée à la cession des créances. Aux termes de l’article 1690, le cessionnaire n’est saisi, à l’égard des tiers, que par la signification du transport faite au débiteur ; il fallait que le débiteur fût averti de la cession, parce que, par l’effet de la vente, il change de créancier et qu’il ne peut plus payer entre les mains du cédant. Le nantissement d’une créance n’a pas pour effet de transporter la propriété de la créance au créancier gagiste ; celui qui a donne la créance en gage en reste propriétaire, mais le tiers débiteur de la créance ne peut plus payer au préjudice du créancier gagiste; il fallait donc que le nantissement lui fut signifié. Cette signification a un objet plus général, c’est de saisir le cessionnaire et, par conséquent, le créancier gagiste à l’égard des tiers ; ainsi d’abord à l’égard d’un second cessionnaire ou d’un second créancier gagiste, puis à l’égard des créanciers du cédant ou de celui qui a donné la créance en gage. Ce dernier point est d’une grande importance pour le créancier gagiste ; le but de la convention de gage est de lui assurer un privilège à l’égard des autres créanciers du débiteur commun ; et, dans le système du code, il ne jouit de cette préférence que lorsqu’il a signifié l’acte de gage au débiteur de la créance.

CONDITIONS

La signification de la créance cédée ou donnée en gage est une espèce de publicité donnée au transport ou au nantissement, publicité insuffisante, comme nous l’avons dit au titre de la Vente ; notre loi hypothécaire l’a complétée en exigeant une inscription sur les registres du. conservateur des hypothèques pour les cessions de créances qui sont garanties par un privilège ou une hypothèque. Cette formalité est-elle aussi applicable au nantissement? Nous ajournons l’examen de la question au titre qui est le siège de la matière.

404. D’après l’article 1690, le cessionnaire est également saisi à l’égard des tiers par l’acceptation du transport que le débiteur fait dans un acte authentique. On demande si, en matière de nantissement, l’acceptation vaut aussi signification, La cour de Besançon s’est prononcée pour la négative. C’est pour empêcher les fraudes au préjudice des tiers que la loi exige la signification; elle veut que le créancier gagiste se saisisse ostensiblement et directement du gage, en signifiant l’acte au débiteur de la créance. La signification est une condition essentielle pour l’existence du privilège ; or, en matière de privilèges, tout est de rigueur : l’interprète ne peut pas' admettre de formalité équipollente à celle que la loi prescrit. Le code veut la signification ; il ne reproduit pas, en matière de nantissement, la disposition de l’article 1690, qui permet au cessionnaire de se saisir, à l’égard des tiers, par l’acceptation du débiteur ; cela est décisif. Le code de commerce confirme cette interprétation restrictive; l’article 91 du nouveau code, qui règle les conditions du gage commercial, ne se borne pas à renvoyer à l’article 2075; il précise le sens et la portée de ce renvoi, en ajoutant que la saisine ne peut avoir lieu, à l’égard des tiers, que par la signification au débiteur (î). Dans l’espèce, il y avait encore un motif spécial pour lequel l’acceptation ne pouvait valoir comme signification; elle avait été faite par acte sous seing privé, alors que l’article 1690 exige un acte authentique. Sur le

(1) La loi belge n’exige pas la formalité de la signification pour le gage commerciai (loi du 5 mai 1872, art. 1).

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pourvoi, il intervint un arrêt de rejet fondé sur le texte des articles 2075 et 1690 (1).

Cette jurisprudence est en opposition avec la doctrine; les auteurs enseignent, comme chose évidente, que l’article 1690 doit être appliqué en matière de nantissement, parce qu’il y a même motif de décider ; l’acceptation authentique du débiteur offre aux tiers les mêmes garanties que la signification que le créancier fait au débiteur; donc elle doit avoir le même effet, dit-on (2). En théorie, cela est vrai ; mais nous sommes en présence d’un texte, et dans une matière de rigueur. Cela nous paraît décisif. La question est analogue à celle qui se présente pour l’enregistrement, et elle doit être décidée par les mêmes principes (n° 451); seulement la jurisprudence et les auteurs nous paraissent inconséquents. La cour de cassation admet que l’enregistrement n’est pas de rigueur, et que les articles 2074 et 2075 doivent être interprétés par l’article 1328; tandis qu’elle considère là signification comme une condition essentielle, et elle n’admet point que l’article 1690 complète l’article 2075. Les auteurs, au contraire, qui enseignent que tout est de rigueur en matière de privilèges, n’appliquent ce principe qu’à la formalité de l’enregistrement et ne l’appliquent pas à la formalité de la signification. Il faut être conséquent et appliquer le même principe dans les deux hypothèses.

465. L’article 2075 suppose qu’il y a un débiteur à qui la signification puisse et doive être faite. Il en est ainsi dans tous les cas où il s’agit d’une créance personnelle, et tel est l’exemple que donne l’article 2075. Toutefois le principe qu’il établit comprend, dans sa généralité, tous les meubles incorporels ; donc aussi les' droits réels mobiliers, tels que l’usufruit, les brevets d’invention. Dans ces cas, il n’y a pas de débiteur ; donc la signification devient impossible. Qu’en faut-il Conclure? Que le créancier gagiste n’aura pas de privilège? A s’en tenir au texte de la loi, il faudrait le décider ainsi, puisque la signification est la con-

(1) Rejet, Il août 1869 {Dalloz, 1870, 1, 81).

(2) Aubry et Rau, t. IV, p. 714, note 15, § 432; Pont, t. II, p. 602, n° 1107.

CONDITIONS

dition de l’existence cTu privilège. Mais, en interprétant ainsi la loi à la rigueur, on en rend l’application impossible à une catégorie de droits qui sont cependant compris dans le texte. A vrai dire, il y a lacune ; le législateur aurait dû organiser un système de publicité qui fût applicable àtous les droits, réels ou personnels. La doctrine et la jurisprudence ont comblé la lacune d’une autre manière, en décidant que le créancier gagiste aurait un privilège, sans devoir faire une signification qui, en fait, est impossible (1). La cour de Paris l’a jugé ainsi pour le nantissement d’un brevet d’invention. La signification n’est pas nécessaire, dit la cour, parce qu’il n’y a pas de débiteur. On prétendait, dans l’espèce, que la signification devait être remplacée par l'enregistrement à la préfecture, conformément à la loi de 1838 (art. 20); la cour répond que la loi ne prescrit cette publicité que pour la cession totale ou partielle du brevet ; or,, on ne peut pas assimiler le nantissement à une cession, puisque la convention de gage n’opère aucune mutation de propriété.

460. Quand la signification doit-elle se faire? La loi ne prescrit aucun délai, pas plus pour la signification de l’acte de gage que pour l’enregistrement (n° 453); elle s’en rapporte à l’intérêt du créancier. Son privilège n’existe qu’à partir de la signification ; il est donc intéressé à la faire le plus tôt possible, afin d’acquérir un droit qu’il puisse opposer aux tiers. Tant qu’il n’a pas signifié l’acte de nantissesement, le débiteur qui a donné la créance en gage en peut disposer, soit en la vendant, soit en la donnant en nantissement à un autre créancier; les tiers qui auraient acquis un droit sur la chose, droit de propriété ou droit réel, pourraient l’opposer au créancier gagiste qui n’aurait pas- rempli la formalité de la signification. De même un créancier pourrait pratiquer une saisie-arrêt entre les mains du débiteur de la créance, tant que le créancier gagiste n’aurait pas signifié l’acte de gage au débiteur; et après cette saisie-arrêt la signification ne pourrait plus se faire, puisque

(1) Aubry et Rau, t. IV, p. 705, note 18, §432. Pont, t. II, p. 602, n° 1107. Paris, 29 août 1865 (Dalloz,. 1865, 2, 231).

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le créancier opposant aurait un droit acquis sur la créance. Quant aux principes, nous renvoyons à ce qui a été dit, au titre de la Vente, sur la signification de la cession; la loi applique le principe, avec les conséquences qui en découlent, au nantissement; il faut donc dire du nantissement non signifié ce que nous avons dit de la cession non signifiée : il n’existe pas à l’égard des tiers, et la signification ne peut plus avoir lieu après qu’un tiers a acquis un droit sur la créance donnée en gage.

La jurisprudence est en ce sens. Un tribunal de première instance décida que le débiteur qui avait donné une créance en gage ne pouvait plus la céder au préjudice du créancier gagiste, parce qu’on ne peut transmettre à autrui plus de droit qu’on n’en a soi-même. C’était oublier que le créancier gagiste n’a de droit, à l’égard dés tiers, que par la signification, qu’un droit non signifié n’existe pas à l’égard des tiers ; de sorte que celui qui a donné une créance en gage en reste saisi à l’égard des tiers, avec plein pouvoir d’en disposer tant que la signification n’a pas eu lieu ; lié envers le créancier par la convention de gage, il reste libre de disposer de la créance, à l’égard des tiers, tant que la signification n’a pas eu lieu. La décision a été cassée (1).

467. L’application du principe souffre quelque difficulté en matière de faillite. On suppose que le gage a été constitué valablement, c’est-à-dire à une époque où le failli avait encore la libre disposition de ses biens ; mais le créancier n’a signifié l’acte qu’à une époque postérieure à la cessation des payements. Le privilège existe-t-il, dans ce cas, à l’égard de la masse? On a soutenu, au nom de la masse, que, le créancier gagiste n’ayant pas acquis son privilège contre les tiers avant- la cessation des payements, il ne pouvait plus l’acquérir à une époque où le débiteur ne peut plus avantager l’un de ses créanciers aux dépens de l’autre. C’est confondre les actes faits par le débiteur depuis la cessation des payements avec les formalités que le créancier doit remplir pour l’exercice de ses droits,. Le failli ne peut plus concéder d’hypothèque après la cessation des paye-

{1} Cassation, 13 janvier 1845 (Dalloz, 1845, 1, 88).

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ments ; toutefois le code de commerce (art. 447) permet au créancier hypothécaire, dont le droit est antérieur à la cessation des payements, de prendre inscription jusqu’au jour * du jugement déclaratif de faillite. 11 en doit être de même de la signification de l’acte de gage. La raison en est trèssimple. La loi veut garantir la masse contre les fraudes du failli ; et il n’y a pas de fraude quand le créancier a acquis un droit à une époque où le failli avait la libre disposition de ses biens; son droit existe, il ne reste qu’à le réaliser par l’accomplissement des formalités légales ; ne pa3 permettre au créancier de les remplir après la cessation des payements, c’eût été sacrifier son droit au^ intérêts de la masse, sans qu’il y eût aucune fraude à lui imputer; or, la loi veut sauvegarder tous les droits, ceux des créanciers hypothécaires et privilégiés aussi bien que ceux de la masse (i).

468. Quand le créancier gagiste a signifié l’acte de gage, il est saisi à l’égard des tiers, et il peut, par conséquent, leur opposer son droit de gage. Il suit de là que le débiteur ne peut plus payer à son préjudice. Ce n’est pas à dire que le débiteur ne puisse se libérer tant que le gage durera ; si le débiteur à qui le gage a été signifié ne peut rien faire qui soit contraire aux droits du créancier gagiste, par contre la convention de gage ne peut pas porter atteinte aux droits du débiteur; or, son droit le plus essentiel consiste à se libérer ; il doit le faire de commun accord avec le créancier gagiste, mais, si des difficultés s’élèvent, il pourra consigner ce qu’il doit. Il se présente une autre difficulté quant aux payements que le débiteur prétendrait avoir faits avant la signification : peut-il opposer au créancier gagiste des quittances qui n’ont pas date certaine? D’après l’article 1328, il ne le pourrait certes pas, puisque le créancier gagiste est un tiers ; mais la jurisprudence a maintenu une exception qui s’était introduite dans l’ancien droit quant aux quittances; l’usage n’est pas de les enregis-

(1) Cassation, 4 janvier 1847 (Dalloz, 1847, 1, 135). Rejet, 10 juin 1848 (Dalloz, 1848, 1, 181). Bruxelles, 29 juillet 1872 ( Pasicrisie , 1873, 2, 18). Comparez Pont, t. II, p. 604, n° 1112 ; Aubry et Rau, t. IV, p. 704, note 16, § 432.

DU GAGE

trer,et l’usage l’a emporté sur la loi. Nous renvoyons à ce quia été dit, sur ce point, au titre des Obligations (t. XIX, nos 332-335). La doctrine est d’accord avec la jurisprudence (1).

Le créancier gagiste est aussi saisi, par la signification, à l'égard de tous autres -tiers, notamment à l’égard d’un cessionnaire postérieur à la signification. Il peut encore opposer son droit de gage aux autres créanciers du débiteur commun. On applique au créancier gagiste les principes qui régissent la cession; nous les avons exposés au titre de la Vente.

§ IV. De la mise en possession du créancier gagiste .

469. L’article 2076 exige une dernière condition pour l’existence du privilège : « Dans tous les cas , le privilège ne subsiste sur le gage qu autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier ou d’un tiers convenu entre les parties. « La loi dit que, dans tous les cas , l’existence du privilège est subordonnée à la mise en possession du créancier. Cela se rapporte aux deux articles qui précèdent et qui traitent l’un du nantissement des meubles corporels et l’autre du nantissement des meubles incorporels. Il est donc de principe que la mise en possession du créancier gagiste est une condition générale requise dans tout nantissement, quel qu’en soit l’objet. L’article 2102, n° 2, s’exprime dans le même sens; il place, parmi les créances privilégiées sur certains meubles, la créance sur le gage dont le créancier est saisi. Cette disposition a été reproduite par la loi hypothécaire belge (art. 20, n° 3). Pourquoi ce privilège est-il attaché à la possession? Il n’en est pas ainsi des privilèges mobiliers en général ; il suffit que la chose grevée d’un privilège mobilier se trouve entre les mains du débiteur. Si la loi exige que le créancier gagiste soit mis en possession pour qu’il ait un privilège, c’est d’abord parce que le privilège résultant du gage diffère en un point essentiel des privilèges en général ; le pri-

(1) Pont, t. II, p. 602, nos 1108 et 1109. Mourlon, t. II, p. 483, n° 1220.

CONDITIONS

vilége est attaché à la qualité de îa créance; les privilèges mobiliers peuvent donc être facilement connus des tiers à raison de la nature favorable de la créance ; tandis que le privilège du créancier gagiste est établi par une convention, convention qui n’est pas rendue publique, et dont rien ne ferait soupçonner l’existence aux autres créanciers, si le débiteur restait en possession de la chose engagée ; les tiers se verraient ainsi enlever la partie la plus précieuse de la fortune mobilière de leur débiteur, sans qu’ils aient pu se mettre à l’abri de ce danger. C’est pour donner quelque publicité au privilège du gage que la loi veut que le créancier soit mis et reste en possession ; les tiers créanciers ne peuvent plus compter sur un mobilier que le débiteur ne possède plus: le changement de possession peut leur révéler le privilège que le créancier a acquis.

4TO. La mise en possession du créancier gagiste n’estelle exigée que pour l’existence du privilège'? D’après la lettre de l’article 2076, on pourrait le croire. Il fait suite à deux dispositions qui concernent uniquement le privilège résultant du gage et les conditions requises pour l’existence de ce privilège; l’article 2076 lui-même est conçu en ce sens : « Le 'privilège ne subsiste qu’ autant que le gage est mis en la possession du créancier. » Doit-on conclure de là que la mise en possession du créancier n’est requise que pour l’acquisition et la conservation du privilège, et que les droits et obligations qui résultent de la convention de gage, entre le créancier et le débiteur, sont indépendants de la possession du gage? Ce serait très-mal raisonner, car ce serait argumenter a contrario, argumentation dont on doit toujours se défier, parce quelle aboutit presque régulièrement à faire dire au législateur ce qu’il n’a pas entendu dire. Dans l’espèce, cela est évident, puisque la définition du nantissement que le code donne implique que ce contrat n’existe entre les parties que par la remise que le débiteur fait du gage au créancier (art. 2074). La nature des choses le veut ainsi. Quelle est l’obligation principale du créancier ? Il doit restituer la chose, et pour qu’il doive la restituer, il faut qu’il l’ait reçue. De là suit que le gage ne se conçoit pas si le créancier n’est pas nanti du

DU GAGE

gage. Le créancier a droit au remboursement des dépenses utiles et nécessaires qu’il a faites; si la dette est payée, et si le créancier rend la chose sans se faire rembourser de ces dépenses, il aura, à la vérité, une action contre le débiteur, mais il ne pourrait pas demander que le gage lui soit rendu pour y exercer son droit de rétention, le droit de rétention, de même que le privilège , impliquant la détention de la chose.

Il ne faudrait pas induire de là que le créancier n’a aucune action contre le débiteur pour se faire délivrer la chose promise en gage : tant que la dette n’est pas payée, la convention de gage subsiste, et, par conséquent, le débiteur peut être contraint à la tradition (1). Mais ce ne serait pas là un vrai contrat de gage, car ce contrat est réel de son essence; tant qu’il n’y a pas de tradition, c’est le débiteur qui est obligé; lorsque la tradition a été faite, c’est le créancier qui est obligé. Nous renvoyons à ce qui a été dit, au titre des Obligations, sur les contrats réels et personnels.

471. L’article 2076 veut que la chose ait été mise en la possession du créancier. Quels caractères doit avoir cette possession? C’est une possession analogue à celle dont parlent les articles 1141 et 2279, une possession qui s’annonce ostensiblement comme possession de créancier gagiste, c’est-à-dire à titre de droit réel. En effet, la possession du créancier doit avertir les tiers du droit quelle donne au créancier gagiste à l’égard des autres créanciers ; il faut donc quelle ait une certaine publicité. « 11 est de l’essence du contrat, dit la cour de cassation, que la mise en possession du créancier soit un fait apparent, d’une notoriété suffisante pour avertir les tiers que le débiteur est dessaisi et que l’objet engagé ne fait plus partie de son actif libre (2). » La publicité varie, du reste, d’après la nature des choses données en gage. Il faut distinguer entre les meubles corporels et les meubles incorporels.

47$. L’article 1606 détermine les divers modes d’après

(1) Comparez Bordeaux, 8 juin 1832 (Dalloz, au mot Nantissement, n° 92, lo).

(2) Rejet, 29 décembre 1875 (Dalloz, 1876, 1, 219). Comparez Bruxelles, 27 avril 1853 (Pasicrisie, 1853, 2, 273).

CONDITIONS

lesquels s’opère la délivrance des choses vendues. Est-ce que la délivrance faite au créancier gagiste,conformément à l’article 1606, a pour effet de lui transmettre la possession dans le sens de l’article 2076? On pourrait le croire en lisant la définition que l’article 1604 donne de la délivrance : « C’est le transport de la chose vendue en la puissance et possessioyi de l’acheteur. » Or, si la chose est en la puissance et possession du créancier gagiste, n’est-ce pas plus que l’article 2076 ne demande? Toutefois cette argumentation cloche. Dans les articles 1604 et 1606, il est question des rapports que la vente établit entre les parties contractantes ; tandis que dans l’article 2076 il s’agit surtout des rapports du créancier avec les tiers ; or, l’on conçoit que la loi doive se montrer plus sévère pour caractériser la possession du créancier gagiste à l’égard des tiers, que pour caractériser la possession de l’acheteur à l’égard du vendeur. L’article 1606 ne décide donc pas la question ; il faut voir quels sont les modes de délivrance qui donnent à la possession du créancier gagiste la notoriété que le législateur a eue en vue. Voilà pourquoi nous avons cité l’article 1141 comme disposition analogue. Une chose mobilière est vendue successivement à deux personnes : lequel des deux acheteurs en demeure propriétaire? Celui, dit la loi, qui a été mis en possession réelle, pourvu qu’ il soit de bonne foi. C’est donc la possession réelle, notoire, qui l’emporte, parce que cette possession s’annonce publiquement comme étant à titre de propriétaire ; le législateur lui doit son appui et sa protection. Il ÿ a quelque chose d’analogue dans la possession du créancier gagiste ; il a stipulé un droit réel de préférence à l’égard des autres créanciers : à quelle condition l’ emportera-t-il sur ceux-ci? Il faut une possession notoire qui frappe les yeux, de manière que les tiers soient avertis. C’est donc une question de fait plutôt que de droit. « La loi, dit la cour de cassation dans l’arrêt précité, n’a pas défini les éléments de la notoriété de la mise en possession ; elle dépend, par la nature des choses, de circonstances variables et complexes, dontl appréciation appartient souverainement aux juges du fond » . L’article 1606 ne peut être invoqué qu’à titre de comparaison.

473. D’après l’article 1606, la délivrance des effets mobiliers s’opère par la remise des clefs des bâtiments qui les contiennent. Cela suffit-il aussi pour que le créancier gagiste soit censé mis en possession et que, par suite, il ait son privilège? Les auteurs l’enseignent ainsi (î). Cette décision n’est-elle pas trop absolue? La remise des clefs par elle seule ne marque aucun changement dans la possession; elle n’a aucune notoriété, elle n avertit pas les tiers; dès lors il n’y a pas de mise en possession dans le sens de l’article 2076. Il y a des arrêts en sens contraire ; la cour d’Àix a reconnu le privilège du créancier gagiste à qui les clefs des magasins avaient été remises (2); mais on voit, par les faits de la cause, combien la fraude est facile; le débiteur avait consenti un second nantissement sur les mêmes marchandises, toujours en remettant les clefs , de sorte que le second créancier était trompé : est-ce que cette facilité de tromper les tiers moyennant la remise des clefs ne prouverait pas que ce fait seul est insuffisant pour constituer une possession au profit du créancier gagiste? Dans notre opinion, il faudrait d’autres faits qui vinssent à l’appui de la remise des clefs pour donner à la possession un caractère public.

474 . Il se présente une autre difficulté en cette matière. Les marchandises données en gage nécessitent parfois des soins; tels sont les vins qui doivent être travaillés, et il se peut que le débiteur, marchand de vins, ait seul les connaissances requises à cet effet, de même qu’il a seul à sa disposition les ouvriers qui s’occupent de ce travail. Cela rend la présence du débiteur ou de ses ouvriers nécessaire dans les caves, d’une manière presque permanente, quand il y a un grand nombre de bouteilles à soigner. On enseigne et on juge que cela n’empêche point la possession du créancier (3). Cela est logique, une fois le principe admis. Mais la conséquence ne témoigne-t-elle pas

(1) Duranton, t. XVIII, p. 607. n° 531, et tous les auteurs,

(2) Aix, 21 février 1840 (Dalloz, au mot Nantissement, n° 211). Dans le même sens, et en termes absolus, Bordeaux, 26 mai 1 2 3 873 (Dalloz, 1876, 2, 23)

(3) Rejet, 11 août 1842 (Dalloz, au mot Nantissement, n° 123). Pont, t. II, p. 617, n° 1126.

CONDITIONS

contre le principe? La possession du créancier sera une de ces possessions fictives que l’on appelait jadis symboliques : il a les clefs, mais c’est le débiteur qui continue à posséder, aux yeux du public; à l’égard des tiers, rien n’est changé. Dans une espèce identique, mais où il n’y avait pas eu de remise des clefs, il a été jugé que le créancier gagiste ne pouvait pas exercer son privilège, parce que rien ne révélait l’existence de sa possession (1). Qu’est-ce que la remise des clefs change à cet état de choses?

4*5. D’après l’article 1606, la délivrance s’opère par le seul consentement des parties, si le transport ne peut pas s’en faire au . moment de la vente, ou si l’acheteur les avait déjà en son pouvoir à un autre titre. Y aurait-il, dans ces cas, mise en possession du créancier, dans le sens de l’article 2076 et avec l’effet que la loi y attribue ? A notre avis, non, puisqu’il ne s’est opéré aucun changement de possession, apparent du moins, et de nature à avertir les tiers. Les auteurs distinguent; dans la première hypothèse, ils n’admettent pas qu’il y ait possession au profit du créancier gagiste, tandis qu’ils l’admettent dans la seconde. Pothier dit que si le créancier possédait comme dépositaire, et si, par la constitution de gage, il convient de posséder comme gagiste, on feint que le créancier a rendu la chose qu’il tenait à titre de dépôt, et qu’il l’a incontinent reçue à titre de nantissement (2). Nous demandons si cette fiction apprend quelque chose aux tiers, et si c’est à une possession fictive que la loi a entendu attacher l’existence du privilège?

416. La condition prescrite par l’article 2076 s’applique aussi au nantissement des meubles incorporels; c’est ce que la loi indique par ces mots : dans tous les cas (n° 469). Pourquoi, outre la signification de l’acte de gage, la loi prescrit-elle la mise en possession du créancier gagiste? C’est parce que la signification est insuffisante pour marquer lë changement de possession. Il est vrai que, légalement, la signification saisit le créancier gagiste a

(1) Paris, 26 niai 1841 (Dalloz, au mot Nantissement, n° 93)

(2) Pont, t. il, p. 618, n° 1128.

DU GAGE

l’égard des tiers; mais de tous ces tiers, il n’y a que le débiteur de la créance qui soit directement averti par la signification, les autres tiers peuvent l’ignorer et l’ignorent le plus souvent. Cependant la loi veut que le créancier gagiste prenne publiquement possession de la créance, et comme elle n’a pas organisé de publicité analogue à celle des privilèges, elle a dû s’attacher à une notoriété de tait résultant du changement de possession. La publicité est encore plus difficile à organiser pour les meubles incorporels que pour les meubles corporels ; la loi a prescrit les seuls moyens par lesquels le changement de possession se manifeste ; d’abord la signification de l’acte de nantissement, puis la tradition de la créance, qui transmet la possession. du droit au créancier gagiste. Cela prouve que la possession joue un rôle capital dans le gage; malheureusement il est encore plus difficile, en matière de meubles incorporels qu’en matière de meubles corporels, de donner à la possession le caractère de notoriété que la loi désire dans l’intérêt des tiers. En définitive, la loi n’atteint pas son but : il y a une lacune que nous signalons au législateur.

La jurisprudence a consacré le principe que nous venons d’établir; pour mieux dire, elle n’a fait qu’appliquer le texte de l’article 2076, en décidant que la constitution de gage ne confère aucun privilège au créancier sur la créance, s’il n’a pas été mis en possession conformément à la loi (1). Dans ces termes, on ne conçoit pas que la question soit portée devant les tribunaux, puisqu’elle est décidée par le texte du code. Voici une espèce dans laquelle, à raison des circonstances du fait, il a été jugé que la condition prescrite par la loi n’ayant pas été remplie, il n’y avait pas de privilège. Prêt de 3,000 francs, avec stipulation que les époux emprunteurs transportent et délèguent, à titre de nantissement, somme nécessaire et suffisante sur un capital de 8,000 francs à eux dus pour prix d’un immeuble vendu. L’acte ajoute que les emprunteurs s’obligent envers le prêteur à l’aider, au besoin, à sa première

(1) Liège, 15 mai 1810 (Dalloz, au mot Nantissement , n° 136).

CONDITIONS

réquisition, et sous récépissé, de la grosse du contrat; enfin il est dit que la délégation sera signifiée aux acquéreurs, aux frais des emprunteurs. La signification eut lieu avec cette explication quelle était faite en conformité de fi article 2075, pour assurer le privilège du prêteur sur le capital donné en nantissement. L’arrêt relate ces faits pour établir que l’intention des parties était de faire un nantissement. Mais il manquait un élément essentiel pour la perfection du contrat, c’est, la tradition et la mise en possession du créancier gagiste. En effet, la tradition aurait dû s’opérer par la remise du titre ; or, le titre était resté en la possession du débiteur, qui s’était seulement obligé d’en aider le créancier. On disait, pour le créancier, que le titre était resté en dépôt chez le notaire, rédacteur de l’acte, et l’on invoquait l’article 2076, qui permet que le gage soit remis à un tiers convenu entre les parties. La cour de ■ Bourges répond qu’il ne suffit pas, d’après la loi, que le titre soit demeuré entre les mains d’un tiers, qu’il faut encore que ce tiers soit un dépositaire convenu entre les parties; or, dans l’espèce, il n’y avait eu aucune convention à cet égard. En définitive, le créancier n’avait pas été mis en possession, donc il n’avait pas de privilège (î).

Il résulte de l’article 2076 que le nantissement d’une créance devient impossible quand la créance n’est pas constatée par un titre; en effet, dans ce cas, il est impossible que Je créancier soit mis en possession du gage, et sans cette condition il n’y a ni nantissement, ni privilège. La jurisprudence l’a décidé ainsi, et cela n’est pas douteux (2). D’après l’article 2076, le privilège n’existe sur les meubles incorporels que lorsque le gage a été mis en la possession du créancier ; or, comment le créancier acquiert-il la possession de la créance ‘l Les articles 1607 et 1689 répondent à la question. D’après l’article 1607, la tradition des droits incorporels se fait par la remise des titres; et l’article 1689 dit, en termes généraux, que dans le transport d’une créance, d’un droit ou

(1) Bourges, 9 juin 1854 (Dalloz, 1855, 2, 252).

(2) Aubry et Rau,t. IV, p. 705, note 20, § 432. Pont, t. II, p. 623, n°1132.

xxvin. 30

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d’une action sur un tiers, la délivrance s’opère entre le cédant et le cessionnaire par la remise du titre. De là la cour de Bruxelles conclut que le dessaisissement effectif de celui qui donne en gage des créances, et la saisine de son créancier ne peuvent s’opérer que si elles sont établies par titres et si ces titres sont remis entre les mains dés créanciers gagistes. Dans l’espèce, l’acte de nantissement portait que l’emprunteur donnait au prêtêur tous pouvoirs de régulariser la mise en possession par des significations extrajudiciaires et par tous «autres actes. Cela prouvait que, lors du nantissement, la mise en possession n’avait pas eu lieu, et le créancier gagiste ne prouvait pas qu’avant le jugement déclaratif delà faillite de l’emprunteur, les créances données en gage fussent établies par titres et que ces titres eussent étç remis au créancier ou à un tiers convenu entre parties. Cela était décisif (1).

La cour de Lyon s’est prononcée dans le même sens, et elle explique très-bien le motif pour lequel la loi se montre si rigoureuse. Dans l’espèce, le mari avait donné en gage l’action en répétition qu’il avait contre sa femme, pour réparation aux immeubles dotaux. La condition requise par l’ article 2076, pour la validité du gage, n’avait pas été remplie et elle ne pouvait l’être, puisqu’il s’agissait d’une créance sans titre. Une telle action ne peut être donnée en nantissement, le débiteur en conservant nécessairement la possession, ce qui serait une véritable constitution d’hypothèque mobilière sans tradition réelle ; or, la loi a sagement voulu proscrire ce qu’un tel contrat amènerait de fraudes sans fin. Rien n’aurait empêché l’emprunteur de donner à vingt créanciers le même gage qu’il avait déjà donné à un premier prêteur; le seul moyen, dit la cour, d’empêcher cet abus, c’était d’exiger la tradition des droits mobiliers; cette tradition tient lieu, en matière de nantissement, de la publicité que la loi prescrit pour les hypothèques (2).

4?8. Aux termes des articles 1607 et 1689, la tradition et la mise en possession se font par la remise du titre .

(1) Bruxelles, 3 février 1873 ( Pasicrisie , 1873, 2, 117).

(2) Lyon, 31 janvier 1839 (Dalloz, au mot Nantissement, n° 106).

CONDITIONS

Qu’est-çe que la loi entend par titre ? C’est l’acte sous seing privé ou authentique qui constate la créance. Quand l’acte est sous seing privé, c’est l’original qui est remis aux créanciers. L’original de l’acte authentique reste entre les mains du notaire, lequel ne délivre aux parties qu’une expédition. Sur ce point il se présente une difficulté. Faut-il que la grosse soit remise au créancier gagiste £ ou suffit-il de la remise d’une expédition? Si la question pouvait être décidée en théorie, il faudrait exiger la remise de la grosse. La cour de Liège en a donné d’excellentes raisons. Le dessaisissement du débiteur et la mise en possession du créancier doivent avoir lieu d’une manière complète, positive et non équivoque, afin que ce déplacement de possession puisse > utilement avertir les tiers que la chose donnée en gage, dont le débiteur conserve la propriété, est affectée d’un privilège. Or, la remise des expéditions n’atteint pas ce but. En effet, la loi ne limite pas le nombre des expéditions simples que lès notaires sont autorisés à. délivrer aux parties ; chaque expédition d’un même acte pourrait donc être donnée en gage par un créancier de mauvaise foi, d’où résulteraient des possessions rivales d’une équipollence parfaite (1). En théorie, cela est très-vrai; mais peuton en conclure avec la cour de Liège que la remise d’une expédition ne suffirait pas pour opérer la tradition, qu’il faut la remise d’une grosse pour que le créancier soit réellement mis en possession? Il nous semble que c’est ajouter à la loi. Les articles 1607 et 1689 exigent la remise du titre; or, les expéditions sont un titre; donc il est satisfait à la loi. La cour de Bruxelles l’a jugé ainsi, et cette décision nous paraît plus conforme aux principes que celle de la cour de Liège. En matière de privilèges, on doit s’en tenir strictement aux textes, l’interprète ne peut rien en retrancher, il ne peut rien j ajouter. Or, la loi se contente de la remise du titre, et l’expédition est incontestablement un titre; le créancier, détenteur de l’expédition, peut exercer les droits attachés au gage; il est donc en possession. La cour de Bruxelles avoue qu’il peut y avoir fraude,

(I) Liège, 31 décembre 1859 ( Pasicrisie , 1860, 2, 133).

DU GAGE

puisque le titulaire de la créance peut se procurer plusieurs expéditions ; mais le môme inconvénient peut se présenter pour la grosse (1). Il y a une réponse plus péremptoire à faire : cest au législateur à tenir compte des inconvénients du système qu’il consacre, l’interprète doit s’en tenir au texte et aux principes.

479. Il reste une difficulté concernant la preuve. Comment se prouve la tradition ou la mise en possession du créancier gagiste ? Le code ne s’explique pas sur la preuve des éléments qui constituent le contrat de nantissement et le privilège qui en résulte. Il en faut conclure, avec la cour de Bruxelles, que la preuve se fait d’après Je droit commun. Parmi les conditions du gage figure en première ligne l’existence de la créance garantie par le nantissement ; la loi n’exige pas que cet élément soit justifié par acte public ou sous seing privé enregistré; tout ce que l’acte de nantissement doit contenir, c’est l’indication de la somme due. Si donc il s’élève une contestation sur l’existence ou sur le montant de la dette, il faudra appliquer les règles générales sur les preuves. On peut, par exemple, consentir un gage pour sûreté d’un crédit ouvert, mais l’indication de la somme ne prouve pas que le crédité ait reçu le montant intégral de l’emprunt; c’est donc au créancier de prouver le chiffre des avances, comme la loi le prescrit pour l’hypothèque d’un crédit ouvert (art. 80 de la loi hyp.). Il en est de même de la tradition; l’article 2076 se borne à établir la condition de la mise en possession du créancier, il ne dit rien du mode de preuve ; il en résulte que le droit commun reste applicable (2). Il peut être très-important d’établir le moment précis où la remise du titre a eu lieu ; car elle ne peut plus se faire utilement après que des tiers ont acquis un droit sur la créance donnée en nantissement.

480. A quelle époque doit se faire la tradition du titre? Il faut dire de la mise en possession du créancier gagiste ce que nous avons dit de la signification de l’acte de gage et de l’enregistrement; la loi ne fixe aucune époque, elle

(1) Bruxelles, 30 décembre 1874 ( Pasicrisie , 1875,2, 72).

(2) Arrêt précité (note 1) de la cour de Bruxelles.

CONDITIONS

s’en rapporte à l’intérêt du créancier gagiste; il doit remplir le plus tôt possible les conditions requises pour l’existence de son privilège, sinon il risque que des tiers acquièrent un droit sur la créance qui lui a été donnée en nantissement, et dès ce moment il ne peut plus acquérir de privilège au préjudice des tiers. La cour de cassation a appliqué le principe dans l’espèce suivante. Elle rappelle d’abord qu’il est de l’essence du contrat de nantissement que la chose donnée en gage soit mise en la possession du créancier ou d’un tiers convenu ; et si cette chose est une créance, il est nécessaire que le débiteur ait effectué laremise du titre constitutif de cette créance à une époque où il avait le droit de la donner en gage. Or, dans l’espèce, un créancier était intervenu dans un partage, au nom de son débiteur, en vertu de l’article 888; cette intervention constituait, de la part de ce créancier, l’exercice de ses droits* propres sur la portion des biens que le partage devait attribuer à son débiteur ; par suite, cette portion de biens se trouvait placée sous la main de justice ; dès lors le débiteur ne pouvait les donner en gage à un autre de ses créanciers, au préjudice des droits du créancier intervenant; c’est dire que le débiteur ne pouvait plus faire laremise du titre au créancier gagiste, car, par cette remise, ledit créancier aurait acquis un droit de préférence sur une créance frappée de mainmise au profit du créancier intervenant. Or, en fait, il résultait des déclarations de l’arrêt attaqué, d’abord que la remise des titres de créance n’avait pas été effectuée au moment du contrat, et il n’était pas justifié que les titres eussent été remis au créancier gagiste, avant l’intervention du créancier dans le «partage d’où dépendaient lesdites créances. La conclusion est évidente. Postérieurement à l’intervention du créancier opposant, la remise des titres ne pouvait plus se faire utilement, par conséquent le créancier gagiste ne pouvait plus acquérir de privilège (1).

La difficulté se présente d’ordinaire en matière de faillite. Si le gage était valablement constitué avant la cessa-

(1) Rejet, 11 juin 1846 {Dalloz, 1846, 1, 252).

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tion des payements, la mise en possession du créancier de même que la signification de l’acte de nantissement peuvent se faire utilement jusqu’au jour du jugement déclaratif de la faillite : delà l’intérêt du débat. Nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut (nü 467).

481. L’application de l’article 2076 donne lieu à de nombreuses difficultés. Nous citerons les décisions judiciaires qui concernent des questions de droit.

Un droit de bail peut être donné en nantissement. Comment doit se faire la mise en possession du créancier? Faut-il qu’il occupe les lieux loués? La cour de Lyon et la cour de cassation ont décidé la question en sens divers ; nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut (n° 461).

482. Des actions sont données en gage, puis le débiteur tombe en faillite, de là conflit entre la masse et les créanciers gagistes. Le nantissement avait été signifié à la société, c’est-à-dire au débiteur de la créance, la veille du jour où le débiteur fut déclaré en faillite ; sous ce rapport le créancier gagiste était en règle, puisqu’il avait été régulièrement saisi du gage à l’égard des tiers, avant que le failli fût dessaisi de ses biens et que la position respective des créanciers du failli fût irrévocablement fixée. Le nantissement aurait pu être déclaré nul s’il avait été constitué dans les dix jours qui précèdentl’époque delà cessation des payements pour une dette antérieurement contractée (code de connu., art. 445). Ce n’est pas notre hypothèse, ni celle dans laquelle a été rendu l’arrêt de la cour de cassation que nous analysons : le nantissement avait eu lieu en même temps que le prêt fait au débiteur et par le même acte, ayant date certaine par l’enregistrement/ trois ans avant la cessation des payements. Restait la difficulté de la tradition. 11 s’agissait d’actions nominatives dans une société industrielle. En quoi consiste l’action sociale, disait le demandeur en cassation? En une inscription sur les registres de la société; la tradition des registres n’est pas possible, partant, le privilège ne peut pas prendre naissance. Le titre remis à l’actionnaire peut être remis au créancier gagiste, s’il s’agit d’un titre au porteur; mais comment faire la remise d’un titre nominatif? Il faudrait

CONDITIONS

un acte de transfert délivré au créancier gagiste, mais cet acte de transfert n’est pas l’action, et la loi exige la tradition de l’objet engagé. La conclusion n’était guère admissible, car il en résultait que l’on ne pourrait pas donner en gage une action nominative. La cour de cassation a jugé qu’il y avait tradition suffisante par le dépôt, entre les mains du créancier gagiste, de la grosse du contrat qui avait transféré au titulaire les actions sur la société, titre en vertu duquel il pouvait agir pour exercer ses droits (1).

483. Comment se fait la tradi tion d’actions charbonnières? Voici la difficulté qui s’est présentée devant la cour de cassation de Belgique. Les titres des actionnaires consistaient dans la reconnaissance de leurs droits couchée sur les registres de la société où s’inscrivaient toutes les mutations notifiées à celles-ci. La remise des registres au créancier gagiste étant impossible, on en pouvait induire que le créancier gagiste ne pouvait acquérir de privilège sur les actions. Il y a cependant un moyen de saisir le créancier gagiste; d’après l’article 2076, la possession du gage ne doit pas nécessairement passer au créancier luimême, elle peut être conférée à un tiers convenu entre les parties. Or, la part d’action du débiteur dans le charbonnage avait été donnée en gage par un acte authentique, acte qui contenait le consentement exprès du débiteur à ce qu’il fût signifié pour valoir tradition. La signification seule ne suffit pas, puisque, outre la signification prescrite par l’article 2075, 'l’article 2076 veut que le créancier soit mis en possession du gage. Mais, dans l’espèce, la société charbonnière était un tiers à l’égard du débiteur, comme à l’égard des créanciers , et la société étant dépositaire du registre formant le titre du débiteur, elle était devenue, du consentement des deux parties, détentrice de ce titre pour les créanciers gagistes ; ces derniers avaient donc pris possession du gage par l’entremise de la société charbonnière, en lui faisant signifier l’acte de nantissement. La signification, dans ces circonstances, tenait lieu de mise en posses-

(1) Rejet, 19 juin 1848 (Dalloz, 1848, 1, 181).

sion, et, par conséquent, il était satisfait à la disposition de l’article 2076 (1).

484. L’article 2076 admet que le créancier gagiste est mis en possession lorsque le gage a été remis à un tiers convenu entre les parties. Il faut donc une convention qui établisse un lien entre le tiers et le créancier gagiste, de sorte que le créancier possède par l’intermédiaire du tiers. Si un tiers, le notaire par exemple, était détenteur du titre, sans qu’il en fût chargé par une convention, l’article 2076 ne serait plus applicable ; il est d’évidence que, dans ce cas, le créancier ne posséderait pas le titre, puisqu’il n’y aurait aucun lien juridique entre lui et le tiers (2). Il a été jugé qu’il n’est pas nécessaire que le tiers chargé du dépôt des titres intervienne dans la convention qui lui confie ce dépôt (3); en effet, la loi 11e l’exige pas; il suffit que les parties soient convenues qu’un tiers serait dépositaire des titres; il va sans dire que, si le tiers n’intervient pas dans l’acte de nantissement, il doit consentir à être dépositaire, car il doit y avoir un lien juridique entre lui et le créancier gagiste, et ce lien ne peut se former que par -le concours de consentement.

Il 11e faut pas confondre la clause en vertu de laquelle un tiers est désigné pour devenir possesseur des titres au nom du créancier avec l’acte par lequel le gage est constitué. La loi exige que l’acte de nantissement soit authentique et que, s’il est sous seing privé, il soit enregistré (art. 2075); tandis que l’article 2076 ne prescrit pas l’enregistrement, il n’exige pas même la rédaction d’un acte pour la validité de la convention qui charge un tiers du dépôt des titres au nom du créancier, il a été jugé que la preuve de cette convention restait sous l’empire du droit commun. Vainement dirait-on que c’est une clause du contrat de nantissement, et qu’il faut appliquer à la clause accessoire ce que la loi dit de la convention principale ; nous répondons qu’en matière de privilège on ne raisonne pas par analogie, parce que ce serait créer des formalités et des

(1) Rejet, 26 décembre 1850 (Pasicrisie, 1851, 1, 324).

(2) Pont, t. Il, p. 630, n<> 1138.

(3) Rouen, 14 juin 1847 (Dalloz, 1849, 2, 241).

CONDITIONS

conditions pour l’existence du privilège; et tout ce qui concerne le privilège est dans le domaine exclusif du législateur, qui l’établit et l’organise (1).

485. La remise conventionnelle du gage à un tiers dépositaire, prévue par l’article 2076, oie doit pas être confondue avec la remise que le créancier gagiste ferait du gage dont il est nanti. S’il le remettait au débiteur, il renoncerait par cela même au bénéfice du gage ; l’article 207 6 est formel , ainsi que l’article 2102, n° 2 (loi hyp., art. 27, 3°); le privilège est attaché à la possession ; dès que le créancier cesse de posséder, il perd le privilège; il n’y a même plus de nantissement, puisqu’on ne conçoit pas de gage sans que le créancier en soit nanti (n° 434). Mais le créancier peut se dessaisir du gage sans en perdre la possession. S’il remet le gage à un tiers à titre de dépôt, à charge de conserver la chose pour le créancier et de la lui rendre, il continuera à la posséder, puisqu’il possède, en ce cas, par l’intermédiaire du dépositaire; il conserve, par conséquent, son privilège. Il se peut aussi qu’il perde la possession sans un fait volontaire de sa part; tels seraient les cas où le gage s’égarerait ou serait volé : on demande si le créancier aura une action contre le tiers possesseur de la chose perdue ou volée. Le propriétaire a l’action en revendication (art. 2279) pendant trois ans; il est certain que le créancier gagiste ne peut pas revendiquer , puisqu’il n’est pas propriétaire, mais il a un droit réel dans la chose et, par suite, une action réelle ; cette action lui appartient, en principe, contre tout possesseur. En droit français, il ne peut pas l’exercer contre un possesseur de bonne foi, puisque les meubles ne se revendiquent pas, ce qui exclut toute action fondée sur un droit réel; mais, par exception, la loi admet l’action en revendication quand la chose est perdue ou volée; cette action doit profiter, par identité de raison, à tous ceux qui ont un droit réel sur la chose, donc au créancier gagiste. C’est l’opinion commune (2); seulement on a tort de comparer l’action du créancier gagiste à celle du

(1) Paris, 4 décembre 1847 (Dalloz, 1854, 2, 260),

(2) Aubry et Rau, t. IV, p. 706, note 26, § 432.

DU GAGE

bailleur privilégié (1); les deux droits n’ont rien de commun : le bailleur a le droit de suite, par exception au droit commun, tandis que le créancier gagiste n’a pas le droit de suite, il n’a qu’une action réelle en cas de perte ou de vol.

486. La condition établie par l’article 2076 reçoit aussi son application en matière de gage commercial. Aux termes de la loi du 5 mai 1872 (art. 1er), le gage constitué pour sûreté d’un engagement commercial confère un. privilège au créancier, lorsque l’objet du gage a été mis et est resté en possession du créancier ou d’un tiers convenu entre parties. C’est la reproduction textuelle du code civil. Sous l’empire de l’ancien code de commerce, il s’était présenté des difficultés sur le point de savoir quand le créancier gagiste était en possession; la loi nouvelle tranche ces controverses. Nous nous bornons à transcrire le texte(art. 2) : « Le créancier est réputé avoir les marchandises en sa possession lorsqu’elles sont à sa disposition dans ses magasins ou navires, à la douane ou dans un dépôt public, ou si, avant qu elles soient arrivées, il en est saisi par un connaissement ou par une lettre de voiture (2). »

487. Il y a un vieil adage qui se rattache à la condition de possession que nous venons d’expliquer. On dit que nantissement sur nantissement ne 'Vaut. Cela signifie que le débiteur ne peut, après avoir donné une chose en gage à un premier créancier, engager la même chose au profit d’un second ou subséquent créancier, tant que le premier est en possession. Il y a, sous ce rapport, une différence entre le gage et l’hypothèque. Le débiteur peut hypothéquer l’immeuble à plusieurs créanciers , tous ont un droit réel de préférence , seulement celui dont l’hypothèque est inscrite la première prime les créanciers inscrits après lui, le rang entre créanciers hypothécaires se déterminant par 1 inscription. La loi n’organise pas un système analogue pour le nantissement d’une chose mobilière. Cela suffit déjà pour que l’on doive admettre l’adage d’après lequel nan-

ti) Pont, t. Il, p. 629, n° 1137.

(2) Comparez, sur le droit français, Pont, t. Il, p. 618, n“ 1 129.

30NDITI0NS.