CHAPITRE II

DE L ANTICHRESE

527. Le mot antichrèse est grec; on se dispute sur la signification étymologique. Cela est assez indifférent. Les Romains, qui empruntèrent à la Grèce le mot et la chose, entendaient par là un contrat par lequel le. débiteur abandonne à son créancier la jouissance d’un immeuble pour lui tenir lieu des intérêts de la dette ; c’était donc une con-

(1) Duranton. t. XVIII, p. 619. n» 542. Aubry et Rau, t. IV, p. 713, note 14, §434. Pont, t. II, p. 652, n° 1173.

DE LANTICHRÈSE.

vention aléatoire, les fruits pouvant valoir plus ou moins que les intérêts. Dans l’ancienne jurisprudence, fantichrèse changea de nature; le créancier n’acquérait la faculté de percevoir les fruits qu’à la charge de les imputer annuellement sur les intérêts, s’il lui en était dû, et ensuite sur le capital de sa créance. Le contrat ainsi modifié n’était guère usité que dans les pays de droit écrit et dans le ressort du parlement de Paris. Les auteurs du code ne l’avaient pas mentionné dans le premier projet. On a dit que ce n’est pas un contrat de peuple civilisé. En effet, l’hypothèque est généralement plus avantageuse ; elle laisse aû débiteur la * possession de l’immeuble et elle donne au créancier un droit réel qu’il peut faire valoir contre les tiers; tandis que l’antichrèse dépouille le débiteur de la possession et ne donne pas au créancier un véritable droit réel. Mais la puissance de la tradition est grande dans notre science. Les cours d’appel, auxquelles le projet de code civil fut soumis, signalèrent la lacune et demandèrent quelle fût comblée. On fit droit à cette demande. L’antichrèse, disait la cour de Bordeaux, offre au débiteur qui n’a que des immeubles des facilités de se libérer, en les donnant en gage à son créancier, lequel se paye sur les revenus. Le rapporteur du Tribunal ajoute : « Tout ce qui tend à faciliter les conventions, à multiplier et assurer les moyens de libération est utile à la société, et sert tout à la fois les créanciers et les débiteurs. L’antichrèse méritait donc de figurer dans le code civil (1). «

528. L’article 2085 définit l’antichrèse en ces termes ; « Le créancier n acquiert par ce contrat que la faculté de percevoir les fruits de l’immeuble, à la charge de les imputer annuellement sur les intérêts, s’il lui en est dû, et ensuite sur le capital de sa créance. » En comparant cette définition avec celle que l’article 2073 donne du gage, on voit que la différence est grande entre le nantissement dune chose immobilière et le nantissement d’une chose mobilière. « Le gage confère au créancier le droit de se

(I) Gavy, Rapport, n° 21 (Locré, t. VIII, p. n° J217. F

106). Pont, t. II, p. CO

CONDITIONS

faire payer sur la chose qui en est l’objet, par privilège et préférence aux autres créanciers. » L’article 2085 ne parle pas d’un droit de préférence ; et comme il est conçu dans des ternies restrictifs, il en faut conclure que le créancier antichrésiste n’a point de privilège, partant pas de droit réel. Ce dernier point est controversé, nous y reviendrons. Le seul but et le seul effet de l’antichrèse est d’offrir au débiteur qui n’a que des immeubles un moyen facile de se libérer, en abandonnant au créancier la jouissance d’un immeuble. Il y a cependant, sous d’autres rapports, des analogies entre l’antichrèse et le gage. Ce sont deux espèces de nantissement; la définition que l’article 2071 donne du nantissement s’applique donc à l’ antichrèse comme au gage; il en résulte que les caractères généraux des deux contrats sont les mêmes. L’antichrèse est un contrat réel, comme le gage ; la jouissance de la chose implique que le créancier la possède. C’est un contrat unilatéral; le débiteur ne con tracte aucune obligation par le contrat; s’il est obligé, c’est par accident, lorsque le créancier a fait des dépenses utiles ou nécessaires. Enfin, l’ antichrèse est un contrat accessoire, comme toutes les conventions qui ont pour objet de fournir au créancier une sûreté pour le payement de la dette. Il faut donc une obligation principale valable pour qu’il puisse y avoir une convention dJ antichrèse (1).

SECTION I. — Des conditions requises pour la. validité

de l'antichrèse.

§ Ier. Qui peut constituer une antichrèse ?

529. Aux termes de l’article 2077, le gage peut être donné par un tiers pour le débiteur. L’article 2090 porte que cette disposition s’applique à l’antichrèse. C’est le droit commun. Un tiers peut fournir la garantie réelle stipulée pour la sûreté de la dette, hypothèque, gage ou antichrèse, comme il peut fournir la garantie personnelle, en caution-

(1) Voyez une application du principe, dans un arrêt de Lyon, du 8 janvier 1873 (Dalloz, 1874, 1. 102).

DE L’AN TICHRÈSE .

nant l’obligation du débiteur principal. La moins naturelle, et aussi la moins usitée de ces- obligations accessoires contractées par un tiers est certes l’antichrèse. Mais il suffit que cet engagement puisse entrer dans les convenances des tiers pour que la loi doive consacrer ce mode de garantir le payement d’une dette.

530. Que l’antichrèse soit constituée parle débiteur ou par un tiers, peu importe quant aux effets et quant aux 'conditions; le contrat est toujours le même. Il faut voir avant tout qui a le droit de donner un immeuble à antichrèse. Nous avons dit que pour constituer un gage il faut être propriétaire de la chose que l’on donne en nantissement et avoir la capacité de b aliéner. En est-il de même de l’antichrèse?Le principe est identique, quoique les effets des deux contrats diffèrent sous un rapport très-essentiel. Le gage donne au créancier un droit réel de préférence, c’est donc une aliénation partielle. Dans notre opinion (n° 528), l’anticbrèse ne donne pas au créancier un droit dans l’immeuble. Mais il attribue au créancier le droit de jouir des fruits, donc la jouissance de l’immeuble, et cette jouissance peut être exercée à l’encontre des tiers, comme nous le dirons plus loin. Il y a donc un des droits inhérents à la propriété qui en est démembré; ce qui constitue une aliénation partielle. Cela suffît pour justifier le principe que nous venons de formuler. Le propriétaire seul peut démembrer le droit de propriété. Mais sous le nom de propriétaire il faut aussi comprendre l’usufruitier : il peut hypothéquer son droit, il peut céder son droit, il peut donc aussi le donner en nantissement. Seulement il faut ajouter, comme l’article 2118 (loi hvp. , art. 45) le fait pour l’hypothèque, que l’ usufruitier ne peut donner à antichrèse son droit que pendant la durée de l’usufruit, car celui qui n’a qu’un droit temporaire sur une chose ne peut concéder sur cette chose que des droits également temporaires.

La seconde condition comprise dans notre principe, la capacité de disposer, découle de la première. Puisque l’ antichrèse démembre la propriété, la constitution de l’antichrèse dépasse par cela même le pouvoir d’administration. Quant au propriétaire, il doit être capable d’aliéner

CONDITIONS

pour consentir une aliénation. De là cette double conséquence que le propriétaire incapable ne peut pas donner ses immeubles en nantissement et que les administrateurs légaux ri ont pas la capacité de consentir une antichrèse. Le principe est admis par tout le monde (1).

531. La jurisprudence a appliqué ces principes. Il a été jugé que le tuteur ne peut pas donner les biens du mineur à antichrèse (2). L’arrêt en donne plusieurs raisons assez mauvaises; il y en a une qui est décisive, c’est que le tuteur ne peut faire seul que des. actes d’administration ; pour consentir l’aliénation totale ou partielle d’un immeuble, il lui faut l’autorisation du conseil de famille homologuée par le tribunal; ce principe reçoit son application directe à l’ antichrèse, puisque le nantissement d’un immeuble est un acte de disposition (n° 530).

Il suit du même principe que l’ antichrèse constituée par un mineur, même émancipé, serait nulle, puisque le mineur émancipé ne peut faire aucun acte autre que ceux de pure administration, sans observer les formes prescrites au mineur non émancipé (art. 484).

532. La cour de Paris a jugé, par application du même principe, que le prodigue placé sous conseil judiciaire ne peut donner un immeuble à antichrèse qu’avec l’assistance de son conseil (3). Elle donne comme motif que le prodigue ne peut pas aliéner ses revenus. Cela est vague, et, ainsi formulé, le principe serait contestable. En effet, l’incapacité des personnes placées sous conseil est tout à fait spéciale; elles .sont capables en règle générale, et elles ne sont incapables que lorsque l’acte rentre parmi ceux que le jugement leur défend de faire sans être assistés de leur conseil. Or, f la loi ne dit pas que les prodigues ne peuvent pas aliéner leurs revenus, mais elle dit qu’ils ne peuvent aliéner, ni, grever leurs biens d’hypothèques. Là est la cause de leur incapacité, en ce qui concerne l’antichrèse, puisque donner un immeuble à antichrèse c est 1 aliéner partiellement (n 530) .

(1) Aubry et Rau, t. IV, p. 715, notes 1 et 2, § 437. Pont, t. II, p. 681,

nos 1222 et 1223.

(2) Pau, 9 août 1837 (Dalloz, au mot Minorité, n° 509, 3°).

(3) Paris, 10 mars 1854 (Dalloz, 1855, 2, 24G).

DE L ANTICHRÈSE.

533. Une femme séparée de biens donna à antichrèse un immeuble dont elle était usufruitière en vertu d’un testament; elle demanda la nullité de l’ antichrèse, parce quelle l’avait consentie sans autorisation maritale. Les premiers juges prononcèrent l’annulation. Pourvoi. La chambre des requêtes le rejeta, par le motif que l’arrêt attaqué avait pu, sans violer l’article 1449, considérer l’abandon de l’usufruit des immeubles en antichrèse, pour un temps indéterminé, comme une aliénation immobilière que la femme séparée de biens n’avait pu faire sans autorisation (î). Le principe aurait pu être formulé d’une manière directe et positive. Quelle est la capacité de la femme séparée de biens'? L’article 1449 répond quelle reprend la libre administration de ses biens ; elle ne peut donc faire que des actes d’administration; la loi lui donne, à la vérité, le droit de disposer de son mobilier et de l’aliéner, mais cette faculté n’a rien de commun avec la constitution de l’ antichrèse, laquelle implique une aliénation partielle de l’immeuble antichrésé. Cela est décisif.

534. Le mari, usufruitier en vertu du régime adopté par les époux, peut-il donner à antichrèse les immeubles de la femme dont il a la jouissance? Oui, si cette jouissance constitue un usufruit (n° 530); sur ce point, nous renvoyons à ce qui a été dit au titre du Contrat de mariage. En supposant que le mari soit usufruitier, son droit n’est que temporaire ; il ne peut, par conséquent, concéder qu’une antichrèse temporaire. De là suit que si la femme obtient la séparation de biens, l’antichrèse consentie parle mari cessera avec la jouissance du mari. Dans une espèce qui s’est présentée devant la cour de Caen, l’antichrésiste invoquait sa bonne foi, comme lui donnant un titre aux fruits ; pour rejeter cette étrange prétention , la cour s’efforce de prouver que le défendeur avait connaissance de la séparation de biens (2) ; elle aurait dû décider que la demande n’avait point de sens. Qu’on lise la définition de la possession de bonne foi qui donne droit aux fruits et l’on se convaincra que l’an-

(1) Rejet, 22 novembre 1841 (Dalloz, au mot Nantissement, n°238).

(2) Caen, U juillet 1844 (Dallo>.. 1845, 2, 43).

CONDITIONS

iîchrésiste n’est jamais un possesseur de bonne foi. L’article 550 porte : « Le possesseur est de bonne foi quand il possède comme propriétaire en vertu d’un titre translatif de propriété dont il ignore les vices. « Est-ce que l’antichrésiste, qui n’est qu’un possesseur précaire, possède comme propriétaire? Est-ce que l’antichrésiste, qui reçoit un immeuble en nantissement, possède en vertu d’un titre translatif de propriété? Autant de questions, autant d’hérésies juridiques. La cour a confondu la bonne foi de fait avec la bonne foi légale définie par l’article 550; or, c’est à la possession de bonne foi, telle quelle est définie par la loi, que le gain des fruits est attribué.

IL De la forme.

5S5. Aux termes de l’article 2085, « l’antichrèse ne s’établit que par écrit. » C’est une différence entre l’antichrèse et le gage. Les articles 2074 et 2075 prescrivent la rédaction d’un acte, authentique ou sous seing privé enregistré, pour que le créancier gagiste ait un privilège à l’égard des autres créanciers ; encore l’écrit n’est-il pas de rigueur quand l’intérêt du litige ne dépasse pas 150 francs et que le gage a pour objet un meuble corporel. Entre les parties aucun écrit n’est exigé, et la preuve se fait d’après le droit commun (nos 422 et 434). Si la loi avait suivi ce principe en matière d’antichrèse, elle n’aurait pas exigé d’écrit, puisque l’antichrèse ne donne pas de privilège au créancier. Pourquoi donc les auteurs du code ont-ils exigé un écrit pour l’antichrèse? Berlier répond à la question dans l’Exposé des motifs : « L’antichrèse ne s’établit que par écrit. Cette règle, qu’il eût été inutile de retracer si l’on eût voulu la laisser circonscrire dans les termes ordinaires de la législation sur les contrats, indique ici que, lors même que le fonds vaudrait moins de 150 francs, nul ne peut s’y entremettre, ou du moins s’y maintenir contre le voeq du propriétaire, en alléguant des conventions verbales qui, en cette matière, pourraient devenir le prétexte de nombreux

DE LANTICHRÈSE.

désordres (1). » On peut contester les motifs que l’orateur du gouvernement donne pour justifier la nécessité d’un écrit en matière d’antichrèse ; nous n’entrons pas dans ce débat, qui regarde le législateur; nous savons ce que le législateur a voulu, l’interprète doit s’y tenir.

530. Il résulte d’abord de l’article 2085, tel que l’Exposé des motifs l’interprète, que l’écrit n’est pas exigé comme une condition essentielle pour l’existence de l’antichrèse. La loi n’a pas entendu faire de l’antichrèse un contrat solennel; il n’y avait aucune raison pour cela, pas plus pour le nantissement d’une chose immobilière que pour le nantissement d’une chose mobilière. Ainsi l’écrit n’est exigé que comme preuve du contrat; c’est une dérogation au droit commun, et Berlier nous dit que le législateur a voulu y déroger. Reste à déterminer l’étendue et la portée de la dérogation. Un premier point est certain, puisque Berlier le dit. D’après l’article 1341, la preuve testimoniale serait admissible pour prouver l’antichrèse si le fonds qui en est l’objet avait une valeur de moins de 150 francs. Le législateur n’a pas voulu d’une antichrèse verbale, à cause des désordres auxquels aurait donné lieu la mise en possession du créancier sans titre. Donc l’article 2085 déroge à la règle de l’article 1341.

53Ï. Faut-il aller plus loin et dire que l’article repousse la preuve testimoniale d’une manière absolue, de sorte qu’elle ne serait pas même admise s’il y avait un commencement de preuve par écrit? La question est controversée. À notre avis, la preuve testimoniale n’est pas admissible. Le texte est conçu en termes absolus et restrictifs. On pourrait dire, il est vrai, que l’article 2085 se rapporte uniquement à la prohibition de l’article 1341 ; ce qui n’exclut pas l’application de l’article 1347. Mais l’Exposé des motifs écarte cette interprétation; il ne veut pas que l’on allègue une convention verbale; or, quand les parties invoquent un commencement de preuve par écrit, elles ont traité verbalement, tandis que la loi voulait qu’elles dressassent un

(1) Berlier, Exposé des motifs, n° 10 (Locré, t. VIII, p. 100).

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écrit. Cela nous paraît décisif. Il y a un arrêt do la cour de Bruxelles en ce sens (1).

La preuve testimoniale n’est admissible que dans le cas prévu par l’article 1348, n° 4, quand l’acte rédigé par les parties a été perdu par suite d’un cas fortuit et de force majeure. On ne peut pas reprocher aux parties de n’avoir pas dressé d’écrit, puisqu’elles en avaient fait un; on ne peut pas exiger quelles le produisent, puisqu’il n’existe plus, et qu’à l’impossible personne n’est tenu.

538. La preuve de l’antichrèse pourrait-elle se faire par l’aveu du défendeur, ou par le serment décisoire qui lui serait déféré? Sur ce point, tout le monde est d’accord (2); les explications données par Berlier prouvent que le législateur a voulu écarter la preuve testimoniale ; il n’a pas songé à défendre les autres preuves qui sont de droit commun, et il n’y avait aucune raison pour cela.

539. Reste à savoir comment l’antichrèse se prouve à l’égard des tiers. La question se lie aux rapports que l’antichrèse établit entre le créancier et les tiers ; nous y reviendrons.

540. D’après la législation française, l’acte d’antichrèse doit être transcrit pour que le créancier puisse l’opposer aux tiers (3). La loi hypothécaire belge 11e mentionne pas l’antichrèse, et l’acte de nantissement ne rentre pas dans les termes de l’article 1er, qui ne soumet à la transcription que les actes translatifs de droits réels immobiliers ; or, l’antichrèse n’est pas un droit réel immobilier; ce qui est décisif.

§ III. De la possession.

541 . Aux termes de l’article 2076,1e privilège du créancier gagiste ne subsiste sur le gage qu’autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier. La

m Bruxelles, 20 février 1822 ( Pasicrisie , 1822, p. 65). Comparez Trouions nos 514 et 515; Massé et Vergé sur Zachariæ, t. V, p. 112, note 2. En sens contraire, Aubry et Eau, t, IV, p. 716, note 4, § 437 ; Pont, t. II, p. 685, n° 1228.

(2) Duranton, t. XVIII, p. 639, n° 008.

(3) Aubry et Rau, t. IV, p. 716, § 437.

DE l’aNTICHRÈSE.

possession est aussi requise pour que le gage existe et produise des effets entre le créancier et le débiteur (n° 470). En est-il de même de l’antichrèse? Il ne peut être question de la possession comme condition du privilège, puisque l’antichrésiste n’a pas de privilège; mais, dans l’opinion générale, il a un droit réel, ou du moins il peut faire valoir son droit contre les tiers ; ce qui implique qu’il est en possession, comme nous le dirons plus loin. Quant au droit du créancier antichrésiste à l’égard du débiteur, il consiste à percevoir les fruits de l’immeuble, ce qui ne se conçoit que si le créancier a la possession. Aussi toutes les dispositions du code supposent-elles que l’ antichrésiste possède le fonds antichrésé. Cela résulte de la définition même de l’antichrèse. La loi la qualifie de nantissement, et elle définit le nantissement un contrat par lequel le débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de sa dette. L’antichrèse, de même que le gage, est donc un contrat réel qui ne se parfait que par la tradition de la chose qui en est l’objet.

542. La législation française (loi du 23 mars 1855) exige que l’acte d’antichrèse soit transcrit pour que le créancier puisse opposer son droit aux tiers. De là on a conclu que la possession n’était plus une condition essentielle pour l’existence de l’antichrèse, la possession n’étant prescrite que dans un intérêt de publicité, et la transcription remplaçant la publicité de fait qui résulte de la possession par une publicité légale beaucoup plus efficace (î). Cette opinion n’a pas trouvé faveur ; il suffit de lire l’article 2071 pour se convaincre que l’antichrèse est un contrat réel; or, la formalité de la transcription ne peut pas remplacer la mise en possession du créancier.

§ IV. De V antichrèse déguisée.

543. L’antichrèse peut cacher une convention usuraire dans le cas où les fruits se compensent avec les intérêts, si la valeur des fruits dépasse l’intérêt légal. Sous l’em-

(1) Mourlon, Traité de la transcription, noâ 89 et suiv. ; Répétitions , t. IJI, p. 485, note 5. En sens contraire, Pont, t. II, p. 686, n° 1232.

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pire d’une législation qui défend de stipuler des intérêts, ou qui limite du moins le taux de l’intérêt, les parties contractantes cherchent à éluder la prohibition ou les restrictions de la loi en faisant des contrats déguisés. Il en était ainsi sous l’empire de la loi du 3 septembre 1807, qui impose aux parties 1 intérêt légal comme limite qu elles ne peuvent pas dépasser. Il va de soi qu’il n’est pas permis aux parties de faire indirectement ce qu’il leur est défendu de faire directement : éluder la loi, et surtout une loi d’ordre public,

‘ c’est la violer. Les tribunaux ont donc le droit et le devoir d’annuler, pour cause d’usure, les contrats antichrétiques qui cachent des conventions usuraires, quels que soient la forme et le nom que les parties leur donnent. Il résulte de là des difficultés d’interprétation, la fraude étant toujours ingénieuse quand il s’agit d’éluder les prohibitions légales. Ces difficultés ne se présentent plus d’après notre législation, qui laisse aux parties pleine liberté de stipuler tel intérêt quelles veulent; il ne peut plus être question de contrats déguisés, puisqu’il n’y a plus de prohibitions à éluder. Nous laissons donc de côté les règles que les auteurs tracent à cet égard, règles qui se résument en une appréciation de fait, puisqu’il s’agit d’interpréter des contrats et de saisir la véritable intention des parties contractantes sous le déguisement auquel elles ont eu recours (i). Il suffira de citer un exemple que nous emprunterons à la jurisprudence.

544. On donne le nom de contrat 'pignoratif à la convention qui a pour objet de déguiser des stipulations usuraires. Ce contrat prend la forme d’une vente; les caractères qui font reconnaître l’intention des parties d’éluder la loi sur l’usure sont la vileté du prix, la faculté de rachat, la relocation consentie au vendeur. Si le juge du fait décide que les parties ont voulu faire un contrat u suraire, il l’annulera ; pour mieux dire, il le déclarera inexistant comme étant fondé sur une cause illicite. Par suite, aucune confirmation n’est admise, ni, par conséquent, la prescription de dix ans, qui est une confirmation tacite. La partie intéres-

(1) Pont, t. Il, p. 683, noa 1225 et 1226.

DE LANTICHRÈSE.

sée aura trente ans pour agir, non pas qu’ après les trente ans la convention illicite soit confirmée, mais l’action sera éteinte, l’intérêt général exigeant que toute action soit éteinte après ce délai (1).

Il ne faudrait pas induire de là que tout contrat dans lequel se rencontrent les caractères que nous venons d’indiquer soit vicié et nul : c’est une question de fait, et non de droit, puisqu’aucune loi ne détermine les caractères auxquels on peut reconnaître un contrat pignoratif. La cour de cassation a jugé, à plusieurs reprises, que le juge du fait pouvait déclarer valable comme contenant une vente le contrat par lequel un immeuble était vendu avec faculté de rachat et immédiatement reloué au vendeur. En droit, la décision n’est pas douteuse, et l’appréciation de l’intention des parties est abandonnée aux juges (2). Le déguisement, par lui seul, 11’est pas une cause de nullité, les parties pouvant donner à leurs conventions telle forme qu elles jugent convenable ; il ne devient une cause de nullité que lorsqu’il a pour objet d’éluder une prohibition d’ordre public (3).

SECTION II. Droits du créancier antichrésiste.

§ Ier. Droits du créancier à l'égard du débiteur .