La faculté, que la loi donne aux incapables, de

(1) Mourlon, De la transcriptio?i , t. I, p. 461, n° 243.

(2) Martou, Commentaire, t. I, p. 81, n° 60. Mourlon. De la transcription, t. I, p. 462, n° 245, ' ' *

174 DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

requérir la transcription ne leur profite guère, puisqu’ils ignorent le plus souvent ce que c’est que la transcription. Qui la fera pour eux? La question est surtout importante pour les donations faites à des incapables.; mais, en principe, la solution doit être la même pour les actes à titre onéreux. Le code a décidé la difficulté; l’article 940, relatif aux donations entre- vifs, porte : « Cette transcription sera faite à la diligence du mari lorsque les biens auront été donnés à sa femme. Lorsque la donation sera faite à des mineurs, à des interdits, ou à des établissements publics, la transcription sera faite à la diligence des tuteurs,

* curateurs ou administrateurs. « Quand il s’agit d’une substitution fidéicommissaire, la loi charge le tuteur nommé pour l’exécution de rendre publiques les dispositions entrevifs ou testamentaires faites à charge de restitution (article 1069). On peut donc poser en principe que les représentants des incapables sont chargés du soin de requérir la transcription. La raison en est que les administrateurs légaux ont mission de conserver les droits de ceux dont ils gèrent les biens; or, la transcription est une mesure essentiellement conservatoire. « Tout administrateur , ditRieard, doit veiller à la conservation des actions de celui qu’il a sous sa conduite. C’est ainsi que le mari, étant le maître de la communauté et a)fant l’administration de tout ce qui appartient à sa femme, est tenu de prendre soin de ses affaires; il doit y veiller, puisqu’il en a l’intendance (î) ». Les articles 940 et 1069 appliquent ce principe au tuteur des mineurs èt au tuteur spécial des appelés en cas de substitution, ainsi qu’aux administrateurs des établissements publics. C’est par erreur que l’article 940 parle des curateurs, ce qui, d’après l’ensemble du texte, se rapporterait aux "interdits ; il en était ainsi dans l’ancien droit, où les interdits avaient un curateur, et l’on voit par l’Exposé des motifs que l’orateur du gouvernement supposait qu’il en était de même sous l’empire du code civil (2). Dans notre droit moderne, les interdits ont un tuteur et les mineurs

(1) Ricard, Des donations, t. I, n° 1240.

(2) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs du titre des Donations, n° 43 (Locré, t. V, p. 327).

émancipés ont un curateur; mais celui-ci, à la différence du tuteur, n’ administre point, de sorte qu’il ne peut pas être tenu de transcrire à titre d’administrateur. A plus forte raison en- est-il ainsi des conseils des prodigues et des faibles d’esprit ; ils ne font que prêter leur assistance dans les cas déterminés par la loi (art. 499 et 513).

Ainsi tout mandataire légal doit faire transcrire les donations qui seraient faites à ceux dont il gère les intérêts. Peut-on étendre cette obligation aux actes à titre onéreux qui doivent être transcrits ? L’affirmative n’est point douteuse, car l’obligation de conserver les droits des incapables découle de la mission dont les administrateurs légaux sont investis ; on doit la leur imposer, même dans le silence de la loi. Les articles 940 et 1069 peuvent être invoqués, à titre d’analogie (i).

154. Dans l’application du principe, il se présente quelques difficultés en ce qui concerne le mari. Il intervient dans les actes faits par sa femme, en l’autorisant. S’il refuse son autorisation, et qu’elle soit accordée par le juge, sera-t-il tenu de transcrire? A notre avis, l’affirmative est certaine; le mari doit transcrire, non parce qu’il autorise, mais parce qu’il est administrateur; or, il ne cesse pas d’être administrateur quand il refuse son autorisation. Vainement dit-on que, dans ce cas, il désapprouve l’acte comme étant nuisible à la femme et à la famille; nous répondons que la justice, en autorisant la femme, décide par cela même que le refus du mari n’était pas fondé ; il y a donc un droit légitime à conserver; partant, le mari doit transcrire (2).

Il y a des régimes sous lesquels le mari 11’est pas administrateur; il ne l’est point quand les époux sont séparés de biens, et il ne l’est pas, sous le régime dotal, des biens paraphernaux. Est-il néanmoins obligé de transcrire? On l’a soutenu pour les donations, en se fondant sur les termes absolus de l’article 940 ; mais la distinction résulte, dans ce cas, du principe même sur lequel est fondée l’obligation.

(1) Martou, Commentaire de la loi de 1851, t. T, p. 81, n° 59,

(2) Mourlon, De la transcription , t. I, p. 469, n° 251,

176 DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

C’est, comme le dit Ricard, à raison de sa qualité d’administrateur que le -mari doit transcrire; le motif cessant quand il n’administre point, l’obligation doit aussi cesser. S’il fallait s’en tenir à la lettre de l’article 940, il faudrait dire que c’est une disposition exceptionnelle et, partant, abrogée, puisque les donations sont régies par le droit commun en ce qui concerne la transcription ; il est certain qu’on ne pourrait pas l’appliquer aux actes à titre onéreux, et par cela même elle cesserait d’être applicable aux donations (n° 152). La tradition est en ce sens : « La femme séparée, dit Ricard, doit conduire elle-même ses propres affaires, puisqu’elle a voulu en avoir la direction (î). ?»

155. La question de savoir qui est administrateur, et qui doit transcrire à ce titre, est très-importante, à raison des conséquences qui en résultent. Nous allons d’abord exposer les principes que le code consacre en matière de donations, puis nous verrons s’ils sont applicables aux actes à titre onéreux.

On suppose que la donation faite à un incapable n’a pas été transcrite, et que, par suite, les droits des incapables périssent : peuvent-ils se prévaloir de leur incapacité pour soutenir que ■ le défaut de transcription ne peut leur être opposé? Le code décide la question négativement. Aux termes de l’article 942, les mineurs, les interdits, les femmes mariées ne seront point restitués contre le défaut de transcription des donations; et l’article 1070 porte que le défaut de transcription des substitutions fidéicommissaires peut être opposé par les créanciers et tiers acquéreurs, même aux mineurs ou interdits (2). Cela se comprend; l’intérêt des tiers est un intérêt général, qui doit l’emporter sur l’intérêt des incapables. En faut-il conclure que ce principe doit être appliqué aux actes à titre onéreux? C’est notre avis; il y a cependant un motif de douter, c’est que la loi ne subordonne pas toujours l’intérêt des incapables

(1) Ricard, Des donations, t. II, n° 1243. Mourlon, De la transcription, t. I, p, 468, n° 250.

(2) 11 a été jugé que le défaut de transcription peut être opposé aux mineurs, alors même qu’il n’a pas été nommé de tuteur à la substitution (Pasicrisie, 1824, p. 144),

à l’intérêt public ; ainsi la prescription ne court pas contre les mineurs et interdits, tandis qu’elle court contre les femmes mariées. On pourrait donc dire que les articles 942 et 1070 sont des dispositions exceptionnelles et, partant, de stricte interprétation. Mais la question a encore une autre face ; il s’agit de savoir dans quel cas les actes faits par les administrateurs légaux sont valables, sans que les incapables puissent réclamer pour cause de lésion. Or, il est de principe que les mineurs et, par conséquent, les autres incapables, ne sont pas restituables contre les actes d’administration du tuteur, sauf à eux à agir en responsabilité quand ils sont lésés. Or, transcrire est un acte d’administration ; il est vrai que le tuteur doit transcrire, mais cela ne change pas la nature de l’acte ; il peut trouver la transcription mutile, comme font bien des acquéreurs ; c’est mal administrer, mais c’est précisément dans le cas de mauvaise administration que naît la question de savoir si le mineur peut être restitué. Les articles 942 et 1070 ne sont donc que l’application des principes généraux de droit; ce qui est décisif.

L’article 942 ajoute : « Sauf leur recours contre leurs tuteurs ou maris, s'il y échet, et sans que la restitution puisse avoir lieu, dans le cas même où lesdits tuteurs et maris se trouveraient insolvables. « L’article 1070 contient une disposition identique en matière de substitution :

« Sauf le recours contre le grevé et contre le tuteur à l’exécution, et sans que les mineurs ou interdits puissent être restitués contre ce défaut de transcription, quand même le grevé et le tuteur se trouveraient insolvables. » Ces articles sont encore l’application du droit commun. « Le tuteur, dit l’article 450, administrera les biens du mineur en bon père de famille, et répondra des dommages-intérêts qui pourraient résulter d’une mauvaise gestion. » C’est dire que le mineur n’est pas restituable contre la mauvaise administration du tuteur, sauf à lui à agir contre son tuteur pour obtenir la réparation du dommage qu’il a éprouvé. Cette action est garantie par une hypothèque légale ; si la garantie est insuffisante, la perte retombe sur l’incapable.

Le recours en garantie appartient à tous les incapables;

DËS PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

l’article 942 cite, outre les mineurs, la femme, mais il y ajoute ;■ s il y échet. Cette restriction est aussi de droit commun. La garantie, comme toute responsabilité, suppose une faute. Si le mandataire légal n’était pas en faute, il ne serait pas tenu. Le cas s’est présenté pour la femme. Son mari lui avait. fait donation de l’usufruit d’un immeuble ; il ne fit pas transcrire l’acte ; la femme exerça son recours. Il a été jugé que la femme pouvant, aux termes de l’article 940, requérir la transcription sans autorisation maritale, était elle-même en faute, puisqu’elle ne constatait pas qu’elle eût été dans l’impossibilité de faire cet acte conservatoire (i). Cette décision n’est-elle pas trop absolue? La loi oblige le mari à faire transcrire ; il est donc en faute et, partant, responsable, par cela seul qu’il ne requiert pas la transcription; tandis que la femme est seulement autorisée à transcrire; de ce qu’elle n’use pas de cette faculté, on me peut pas conclure que le mari n’est pas en faute.

Ces principes s’appliquent-ils aux actes à titre onéreux? Ce que nous venons de dire répond à la question. La loi ne fait qu’appliquer les principes généraux; elle est donc générale de sa nature. On aurait dû décider la question en ce sens, même dans le silence de la loi; donc il n’y a aucune distinction à faire entre les donations et les actes à titre onéreux.

156. Les parties dont les droits périssent à défaut de transcription s’en prennent souvent au notaire, et intentent contre lui une action en dommages-intérêts. Ces recours ont rarement réussi. 11 est certain que les notaires, en vertu de leurs fonctions, ne sont pas chargés de transcrire (2) ; ce qui le prouve à l’évidence, c’est que la transcription n’est pas une obligation pour les parties; comment serait-elle une obligation pour les notaires? Sans doute les notaires sont les conseils des parties, surtout quand il s’agit d’une loi nouvelle qui n’est pas encore entrée dans les mœurs; leur devoir est d’éclairer les parties contractantes, de leur

(1) Bruxelles, 4 février 1852 ( Pasicrisie , 1854, 2, 48). Comparez Martou,

(2) Troplong, De la transcription ,p. 292, n°138. Comparez mon t. XXVII, 385 ett. XIX, n°413.

faire connaître les dangers qui les attendent s’ils ne remplissent pas la formalité que la loi prescrit pour que l’acquéreur devienne propriétaire à l’égard des tiers. Mais autre chose est le devoir moral du conseil, autre est l’obligation légale de faire ce que l’on conseille et la responsabilité qui y est attachée. Comment veut-on que le notaire soit responsable pour n’avoir pas transcrit, alors que les parties sont libres de ne pas transcrire? C’est à elles de décider s’il y aura transcription ou non, c’est donc à elles d’y procéder; et si elles veulent que le notaire le fasse, elles doivent lui donner mandat à cet effet (i).

La grande difficulté, en cette matière, est de savoir quand il y a mandat. Le mandat peut être tacite; et on admet assez facilement un mandat tacite donné au notaire lorsque les parties, ignorantes et incapables de sauvegarder leurs intérêts, s’en rapportent à l’officier public pour les mesures de prudence et pour les formalités qui doivent assurer leurs droits. Nous avons traité ces difficiles questions au titre du Mandat (t. XXVII, nos 361-376). Les auteurs qui s’occupent spécialement du régime hypothécaire sont portés à imposer au notaire l’obligation positive d’éclairer les parties sur la nécessité de transcrire ; *ce qui conduit à rendre le notaire responsable s’il n’a pas rempli ce devoir (2). Peut-être le législateur aurait-il dû faire de ce devoir une obligation légale, mais il 11e l’a pas fait. On reste donc sous l’empire des principes généraux concernant le mandat; dans le silence de la loi, le notaire n’est pomi responsable en cette qualité, il ne l’est que comme mandataire, et c’est à la partie qui invoque le mandat de le prouver.

SECTION IV. — Effet de la transcription.

§ Ier. Principe.

151. La loi hypothécaire (art. 1er) porte que tous actes entre-vifs, à titre gratuit ou onéreux, translatifs ou déclaratifs de droits réels immobiliers seront transcrits, et que

(1) Rejet, 14 février 1855 (Dalloz, 1855, 1, 70).

„ (2) Martou, Commentaire de la loi de 1851, t. I, p. 81, n° 61.

DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

jusque-là ils ne pourront être opposés aux tiens. Il en est de même des baux excédant neuf années ou contenant quittance d’au moins trois années de loyer. La transcription n’est donc requise que dans l’intérêt des tiers, elle n’est pas prescrite entre les parties contractantes comme condition de la translation de la propriété ou de la validité du bail. Il faut, par conséquent, distinguer la translation de la propriété entre les parties et la translation de la propriété à l’égard des tiers. La loi hypothécaire ne s’occupe pas de la translation de la propriété entre les parties ; par cela seul quelle ne déroge pas au code civil, elle le maintient. On sait quel est le système du code, nous l’avons exposé au titre des Obligations . La propriété se transmet par le seul effet du contrat, sans tradition, sans formalité aucune. Dès qu’il y a concours de consentement sur la chose et le prix, l’acheteur devient propriétaire et le vendeur cesse de l’être. Dans la théorie du code, ce principe s’appliquait aussi aux tiers ; l’acheteur était propriétaire à l’égard de tous dès que la vente était parfaite. Il n’en est plus de même depuis la publication de la loi hypothécaire. Nous avons deux lois établissant des principes différents. Entre les parties, la propriété est transmise,, en vertu du code civil, par le contrat, Mais, propriétaire à l’égard du vendeur, l’acheteur ne l’est pas à l’égard des tiers, il ne le devient qu’en transcrivant l’acte de vente; jusque-là il ne peut pas opposer son droit aux tiers ; c’est dire qu’à leur égard il n’est pas propriétaire, c’est le vendeur qui continue à être propriétaire à l’égard des tiers. Telle est la conséquence du principe de publicité établi par la loi hypothécaire. L’acte de vente doit être rendu public dans l’intérêt des tiers ; s’il n’est pas transcrit, l’acheteur ne peut pas opposer son droit aux tiers. Cette publicité est étrangère aux parties contractantes qui connaissent nécessairement l’acte où elles figurent. La vente existe donc entre le vendeur et l’acheteur, quoiqu’elle ne soit pas transcrite, et elle produit tous les effets que la loi attache aux contrats translatifs de propriété ; l’acheteur est propriétaire à l’égard du vendeur ; s’il est évincé par un tiers à qui il ne peut opposer son droit de propriété, il aura un recours en garantie contre le vendeur ; si les tiers n’ont

aucun droit sur la chose, antérieur au sien, sa propriété sera aussi stable que s’il avait transcrit son acte d’acquisition. La transcription n’a d’intérêt que lorsqu’il y a des tiers en cause (x).

Cela explique la négligence que bien des acquéreurs mettent à transcrire, ils se croient propriétaires, et ils le sont réellement; il est vrai que, d’après la loi, ils ne peuvent opposer leur propriété aux tiers; mais cela suppose une fraude dont le vendeur est complice, et la fraude est toujours une exception. Ajoutons, à l’honneur de nos populations, qu’en Belgique c’est une rare exception. On l’a dit, lors de la discussion delà loi hypothécaire, dans la chambre des représentants (2) ; la clandestinité du code, quelque vicieux que fût ce système, n’avait pas produit dans nos provinces les graves inconvénients qui y sont attachés : l’honnêteté publique tenait lieu de garantie légale. Ce n’est pas à dire que les acquéreurs doivent se reposer sur cette garantie morale, en négligeant de transcrire leur contrat; ils pourraient être évincés sans qu’il y eût fraude de la part du vendeur. Des actes clandestins peuvent avoir été faits par d’anciens propriétaires ; il peut y avoir un vendeur non payé ayant le droit d’agir en résolution, et la résolution entraînera l’éviction du dernier acquéreur. La prudence commande donc que tout acquéreur transcrive.

158. Si le système du code est vicieux, le système de publicité, tel qu’il est organisé par la loi nouvelle, a quelque chose d’illogique et d’incohérent. Logiquement le droit de propriété ne se scinde pas ; c’est un droit dans la chose, le plus absolu de tous les droits réels. Conçoit-on que je sois maître de la chose à l’égard du vendeur seulement et que je ne le sois pas à l’égard des tiers? Puis-je être tout ensemble propriétaire et non-propriétaire? Cependant je le suis à l’égard de mon vendeur et, partant, à l’égard de ses successeurs universels. Ce principe avait été contesté, sous l’empire du code civil, en ce qui concerne les donations ; on prétendait que la transcription remplaçait l’insinuation,

(1) Martou, Commentaire de la loi de 1851, t. I, p. 83, n0B 62 et 63. Troplong, De la transcription , p. 161, n°2, et p. 216, n° 48.

(2) De Theux, dans la séance du 30 janvier 1851 (Parent, p. 201).

xxix. 12

DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

quelle était, par conséquent, requise pour la validité de la donation ; c’était une erreur évidente que la cour de cassation a repoussée dès qu’on la produite devant elle (i). Sous l’empire de notre nouvelle législation, il n’y a plus de doute possible ; le texte même porte que la transcription ne concerne que les tiers, elle est étrangère aux parties. C’est en cela que consiste l’anomalie que nous venons de signaler. Je suis propriétaire à l’égard du vendeur, je ne le suis pas à l’égard des tiers. De son côté, lé vendeur a cessé d’être propriétaire à mon égard, il ne peut plus disposer de la chose ; et il est toujours propriétaire à l’égard des tiers tant que la transcription n’a pas été faite ; il peut donc l’aliéner, l’hypothéquer, la grever de droits réels, et ces actes seront valables ; ils pourront m’être opposés si les tiers ont rempli les formalités prescrites par la loi.

N’eût-il pas été plus logique de faire de la transcription une condition nécessaire pour la translation de la propriété? C’est le système allemand que l’on avait proposé d’introduire en Belgique ainsi qu’en France. Ces projets n’ont pas trouvé faveur (2). En Belgique, la transcription estime tradition nationale, et, d’après ce que nous venons de dire, les fraudes qu’elle a pour objet de prévenir sont une rare exception. Il eût été contraire à la volonté des parties contractantes de subordonner la transmission de la propriété à l’accomplissement d’une formalité qui né concerné pas les parties ; cela aussi eût été illogique et en opposition avec l’intérêt des parties contractantes et avec la réalité des choses. La contradiction que nous signalons n’existe qu’en théorie ; en fait, le contrat transporte la propriété ; l’acquéreur n’est évincé que dans les cas très-rares où il y afraude; et, pour ces cas très-rares, il eût été peu logique d’exiger comme condition générale de la translation -de la propriété une condition qui n’a d’utilité que dans des cas exceptionnels.

159. Nous disons que, sous l’empire delà loi nouvelle, le vendeur reste propriétaire à l’égard des tiers tant que la transcription n’a pas été faite; d’où suit que la vente non

(1) Rejet, 12 décembre 1810, sur les conclusions de Merlin (Dalloz, au mot Dispositions , n° 1575).

(2) Manou, Commentaire de la loi de 1851, t. I, p, 106, n° 83).

transcrite n’existe pas à -l'égard des tiers. Ce n’est pas dans ces termes que l’article 1er de la loi hypothécaire formule le principe de publicité; il se borne à dire que l’acte non transcrit ne pourra être opposé aux tiers qui auront contracté sans fraude. Le principe paraît conçu dans des termes restrictifs et ne s’appliquer qu’au cas où, après avoir .vendu un immeuble, le vendeur aliène de nouveau le même immeuble ou le grève d’un droit réel. C’est le cas usuel que l’on cite, d’ordinaire pour justifier le principe de publicité, mais ce n’est pas le seul cas auquel le principe s’applique, comme nous allons le dire. Reste à savoir si nous avons raison de formuler le principe nouveau dans des termes plus larges que ceux de la loi.

Le principe même de la publicité conduit à la conséquence telle que nous l’avons énoncée. Pourquoi la loi soumet-elle à la transcription les actes translatifs de droits réels immobiliers? Parce que l’intérêt des tiers, qui est aussi l’intérêt de la société, exige que la situation immobilière des propriétaires soit exactement connue, afin que l’on puisse s’assurer que le possesseur d’un immeuble en est le propriétaire. Si l’acte qui aurait dû être transcrit ne l’a pas été, quelle en doit être la conséquence? C’est que cet acte doit être considéré comme n’ayant aucune existence à l’égard de ceux qui n’ont pas pu le connaître ; c’est dire qu’il n’y a pas eu de transmission de propriété, à l’égard des tiers, en vertu d’un contrat qui n’a point d’existence.

La loi hypothécaire consacre-t-elle ce principe? C’est ce que va nous dire le ministre de la justice, qui a ouvert la discussion par un exposé des innovations que le projet de loi apportait au code civil. « Aujourd’hui, dit-il, la règle est, quant à la transmission des droits immobiliers, que la propriété se transfère par le simple consentement. Le projet s’écarte complètement de ce principe. A l'égard des tiers, la vente ne sera plus parfaite par la seule volonté des parties., elle ne le sera que par la transcription. Le propriétaire restera propriétaire à leur égard tant que cette formalité n'aura pas été remplie (1). » \oilà le prin-

(1) Tesch, Discours dans la séance du 30 janvier 1851 (Parent, p. 100 et 200),

DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

cipe absolu, tel que nous l’avons formulé. Le ministre l’a énoncé comme une vérité certaine et comme formant la base du nouveau régime hypothécaire. Si la loi ne l’exprime pas dans les mêmes termes, elle aboutit néanmoins à la même conséquence. Je vends aujourd’hui un immeuble à Pierre, qui ne transcrit point. Demain je vends le même immeuble à Paul, lequel transcrit. Paul sera propriétaire. Pourquoi l’ est-il, bien que j’eusse déjà aliéné la chose à Pierre? Pour que Paul, second acquéreur, devienne propriétaire, il faut que moi, vendeur, je l’aie encore été lors de la vente, puisque l’acheteur ne peut pas devenir propriétaire quand son vendeur ne l’était point. Je suis donc resté propriétaire de l’immeuble, malgré la vente que j’en ai faite; partant, cette vente n’existe pas à l’égard des tiers, et elle n’existe pas à leur égard parce qu’elle n’a pas été rendue publique. Tel est le cas prévu par le texte de l’article 1er; la loi consacre donc implicitement le principe tel qu’il a été formulé par le ministre de la justice et tel qu’il résulte du système de publicité quelle consacre.

Voici une autre application du principe. Je vends un immeuble à Pierre, qui ne transcrit point; il le donne en hypothèque à Paul, qui prend inscription. Paul pourra-t-il m’opposer son droit d’hypothèque, ou puis-je me prévaloir contre lui de mon droit de propriété? Paul est un tiers à mon égard; donc je suis propriétaire à l’égard de Paul, et on ne peut certes pas opposer au propriétaire une hypothèque consentie pendant qu’il était encore propriétaire. Ce cas ne rentre pas dans le texte de l’article 1er, car Paul n’a pas contracté avec moi; mais le principe, tel que l’a formulé le ministre de la justice, reçoit son application. La vente que j’ai faite à Pierre n’existe pas à l’égard de Paul ; je suis propriétaire à son égard, il ne peut donc m’opposer une hypothèque que je n’ai point consentie.

160. Le nouveau principe s’applique aussi aux partages. En effet, la loi place sur la même ligne les actes déclaratifs et les actes translatifs de droits réels immobiliers, et, après avoir dit que tous ces actes doivent être transcrits, elle ajoute : « Jusque-là ils ne pourront être opposés aux tiers ». Le principe est donc identique pour les

partages et pour les ventes ; il faut, par conséquent, l’entendre dans le même sens. Les travaux préparatoires ne laissent aucun doute sur ce point. On lit dans le rapport de la commission du sénat : « Si l’acte de partage n’est pas transcrit, il est , relativement aux tiers, comme s'il n'existait point (1). » La loi a-t-elle eu raison d’assimiler le partage aux actes translatifs de propriété? On peut en douter, comme nous le dirons en traitant de la publicité des privilèges.

16t. Le principe que l’acte non transcrit n’existe pas à l’égard des tiers ne s’applique pas aux baux. Si le bail qui dépasse neuf ans n’a pas été transcrit, les tiers ne peuvent pas dire que l’acte doit être considéré, à leur égard,comme s’il n’existait point, car l’article 1er dit implicitement le contraire : « La durée en sera réduite, dit la loi, conformément à l’article 1429 du code civil. » Si le bail est seulement réduit, il est par cela même maintenu dans les limites d’un bail de neuf ans. La raison en est que, d’après la loi, les baux de neuf ans ne sont pas soumis à la transcription; un bail de neuf ans peut donc toujours être opposé aux tiers, quoiqu’il ne soit pas transcrit, pourvu qu’Û ait date certaine, comme le veut l’article 1743.

162. Le but du nouveau principe de publicité est de rendre les acquisitions immobilières certaines et stables. Il faut pour cela que ceux qui acquièrent des immeubles se conforment à la loi en transcrivant leur contrat. S’ils ne le font pas, le système de publicité compromet en apparence leurs intérêts. Nous avons rapporté la critique, aussi injuste que violente, que Tronchet a faite de la publicité des transactions immobilières. Si le propriétaire qui ne transcrit pas est évincé, il a mauvaise grâce de se plaindre, il subit les suites de sa négligence; celui qui ne se conforme pas à la loi n’a pas le droit de s’en prendre à la loi.

Ce que nous disons du droit de propriété est vrai aussi des droits attachés à la possession, quand ces droits sont accordés au possesseur à raison du titre translatif de propriété en vertu duquel il a acquis la possession d’un im-

(I) D’Anethan, Rapport (Parent, p 396).

186 DES PRIVILEGES ET HYPOTHÈQUES

meuble. Aux termes des articles 549 et 550,1e simpie possesseur fait les fruits siens quand il possède comme propriétaire en vertu d’un titre translatif de propriété dont il ignore les vices. Cela suffisait sous l’empire du code civil, cela ne suffit plus d’après notre législation nouvelle ; il faut de plus que le possesseur ait transcrit son titre. En effet, ce n’est pas en vertu de la possession qu’il gagne les fruits, c’est en vertu de sa bonne foi, et cette bonne foi suppose que le possesseur possède en vertu d’un titre translatif de propriété ; il ne gagne donc les fruits qu’en opposant, au propriétaire revendiquant, le titre qui lui aurait transmis la propriété, si son auteur avait été propriétaire; or, d’après le nouveau principe, il ne peut opposer aux tiers un droit résultant d’un titre translatif de propriété que lorsqu’il a transmis son titre ; un titre non transcrit n’existe pas à l’égard du tiers propriétaire ; donc le possesseur n’a point la bonne foi légale; partant, il n’a pas droit aux fruits (i).

Il en est de même de l’acquisition de la propriété par l’usucapion. Celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ou vingt ans (art. 2265;. Il oppose donc au propriétaire revendiquant un acte translatif de propriété qui l’aurait rendu propriétaire si son auteur l’avait été. Sous l’empire du code civil, le juste titre pouvait être constaté par acte sous seing privé ayant date certaine ; d’après la loi nouvelle, il faut que l’acte soit transcrit, partant authentique, puisqu’on ne peut opposer aux tiers un acte translatif sans qu’il soit transcrit (2).

Que faut-il décider si la prescription a commencé sous l’empire du code civil? Le possesseur de bonne foi qui a commencé à prescrire en vertu d’un titre constaté par acte sous seing privé pourra-t-il continuer à prescrire sous l’empire de la loi nouvelle, sans que l’acte soit transcrit?

(Il Liégo, 23 décembre 1871 (Pasicrisie, 1872, '2, 87).

(2) JVIartou, Commentaire delà loi de 1851, t. I, p. 100, nos 84 et 85; Flandio, I)e la transcription, t. II, p. 73, nos 905-911. Comparez Cassation, 26 janvier 1876 (Dalloz, 1876, 1, 169), en matière de donations. En sens contraire, Aubry et Rau, t. II. p. 319, et note 106, § 209, et les auteurs qu’ils citent.

La décision dépend du point de savoir si la prescription commencée forme un droit acquis, et la négative est certaine. Il en résulte que le droit de propriété n’est acquis par la prescription que sous l’empire de la loi nouvelle ; or, d’après cette loi, on ne peut opposer aux tiers un acte non transcrit. Cela est très-rigoureux; le législateur aurait dû, pour ménager la transition d’une loi ancienne à une loi nouvelle, porter une disposition analogue à celle de l’article 2&81 ; mais il n’appartient pas à l’interprète de combler cette lacune (i).

f GH. La loi nouvelle, en prescrivant la transcription, a eu pour objet de consolider les droits des tiers, et elle produit cet effet, en ce sens que la transcription les, met à l’abri d’une éviction qui procéderait d’actes non transcrits au moment où eux-mêmes opèrent la transcription de leur titre. Cela suppose des actes émanés du même propriétaire; mais que faut-il décider si ce propriétaire lui-même possédait en vertu d’un acte non transcrit? Le possesseur qui aliène n’ayant pas transcrit se trouve dans la situation de tous ceux qui, sous l’empire de la loi nouvelle, achètent un immeuble sans faire la transcription de leur contrat; il n’est pas propriétaire à l’égard des tiers, De là suit que si son auteur aliène, et que l’acheteur transcrive, c’est cet acquéreur qui sera le véritable propriétaire. Il sera encore le véritable propriétaire si le premier acquéreur qui n’avait pas transcrit revendait l’immeuble à un tiers qui fait la transcription. En effet, le propriétaire peut revendiquer son fonds contre tout détenteur de la chose; il pourra donc revendiquer contre le dernier acquéreur, quoique celui-ci ait transcrit. L’article 109 consacre implicitement cette doctrine ; il porte que le cédant ne transporte à l’acquéreur que la propriété et les droits qu’il avait lui-même sur la chose cédée; la transcription n’ajoute rien à ces droits, elle ne fait que les mettre en évidence ; celui qui transcrit exerce les droits de son auteur contre les tiers ; mais si son auteur avait un titre vicié, le titre reste vicié entre les mains de l’acquéreur, quoique celui-ci transcrive, car la

(1) Martou, Commentaire d ? la loi de 1851. t- T, p. 109, nos 84 et 85.

DES PRIVILEGES ET HYPOTHÈQUES

transcription ne purge pas les vices qui entachaient les titres du cédant; celui-ci transmet à son acquéreur un droit entaché des mêmes vices. De là suit que si le cédant pouvait être évincé par un tiers propriétaire, l’acquéreur pourra également être évincé (l).

La jurisprudence a consacré cette doctrine sous l’empire de la loi du 11 brumaire an vu. Un prête-nom transcrit une vente simulée, ou consentie au profit d’une personne interposée. Le prétendu acquéreur peut-il opposer son droit aux créanciers de l’acquéreur véritable ? Non, dit la cour de Bruxelles, car la transcription ne couvre pas le vice de simulation, ni tout autre vice qui rend l’acte annulable. Le pourvoi en cassation fut rejeté sur les conclusions de Merlin, qui établit très-bien dans son réquisitoire quel est l’effet de la transcription. Elle ne donne rien de plus, dit-il, à l’acquéreur que ce que lui donnait le contrat de vente ; elle n’est pas un titre nouveau dont on puisse exciper pour ou contre lui; elle ne change point le contrat, elle le confirme, mais n’y ajoute rien. La transcription ne purge donc pas les vices de l’acte. Si la vente est simulée, la transcription ne rendra pas propriétaire celui qui n’est pas véritable acquéreur. Le contrat reste vicié dans les mains de l’acquéreur, comme il l’était dans les mains du vendeur (2). Donc celui qui pouvait revendiquer contre le vendeur pourra aussi revendiquer contre l’acheteur, malgré la transcription de l’acte de vente.

164. Il suit de là que la transcription n’opère pas la consolidation absolue de la propriété dans les mains de celui dont le titre est rendu public. Si, parmi les précédents propriétaires, il y en a un qui n’a point transcrit, la propriété sera incertaine. Et quand même tous les actes translatifs seraient transcrits, il restera encore une incertitude résultant des vices qui peuvent entacher l’un de ces titres, vices que la transcription ne révèle point. Cela n’empêche pas que celui qui veut acheter ne consulte utilement le registre aux transcriptions; s’il est complet, il pourra

(1) Martou, Commentaire de la loi de 1851, t. I, p. 103, n° 82. Nous retiendrons encore sur ce point, au n° 182.

(2) Merlin, Questions de droit, au mot Expropriation, § II,

remonter d’acquisition en acquisition, et s’assurer que son auteur avait acquis par la prescription trentenaire, laquelle peut s’opérer par la* jonction de possession. La prescription est, en définitive, la seule preuve irréfragable de 3a propriété et le seul moyen qui mette le possesseur à l’abri de l’éviction (t. VI, nos 159 et suiv.).

§ II. Des actes translatifs de propriété.