N° I. QUELS SONT LES TIERS QUI PEUVENT SE PRÉVALOIR DU DÉFAUT

DE TRANSCRIPTION

165. La loi hypothécaire porte (art. 1er) que jusqu’à la transcription les actes translatifs de propriété ne pourront être opposés aux tiers qui auraient contracté sans fraude. Les mots aux tiers qui auraient contracté sont empruntés à la loi du 11 brumaire an vu, qui ajoutait : avec le vendeur. Cette formule est trop restrictive. Nous dirons plus loin que le défaut de publicité peut être opposé à tous les tiers, bien qu’ils n’aient pas contracté avec le vendeur. Notre loi a retranché ces mots, qui ne cadraient pas avec son système de publicité, plus large que celui de la loi de brumaire. Les mots qui ont contracté sont aussi de trop, en un certain sens. Si on les prenait à la lettre, on devrait dire que les tiers qui ont une hypothèque légale ne sont pas compris parmi les tiers qui peuvent se prévaloir du défaut de transcription ; telle n’est certes pas la pensée du législateur (î). Il suffit que les tiers aient des droits, quels qu’ils soient, et que ces droits soient compromis par la non-publicité pour qu’ils puissent opposer le défaut de transcription.

Le code civil posait le principe en d’autres termes en ce qui -concerne les donations non transcrites ; d’après l’article 941, le défaut de transcription pouvait être opposé par toutes personnes ayant intérêt. Il y a encore une troisième formule du même principe en matière de substitution ; l’ar-

(i) Comparez Aubry et Rau, t. II, p. 306, note 77, et p. 307, note 79, et les auteurs qu’ils citent.

DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

ticle 10T0 dit que le défaut de transcription de l’acte contenant la disposition pourra être opposé par les créanciers et tiers acquéreurs. Que faut-il entendre, dans T article 941, par toutes personnes ayant intérêt ? Cela était très-controversé ; les uns voulaient que l’on interprétât le code civil par l’ordonnance de 1735, d’autres rattachaient le principe du code à la loi du 11 brumaire an vu;. enfin il y en avait qui écartaient la. tradition, disant que le code devait être interprété par lui-même. L’article 1070 semblait préciser quelles étaient les personnes ayant intérêt, en disant que les créanciers et tiers acquéreurs pouvaient opposer le défaut de transcription. Mais quels étaient ces créanciers? étaient-ce seulement les créanciers hypothécaires'? ou étaient-ce aussi les créanciers chirographaires? Ce point était également controversé, et la controverse s’est renouvelée sous l’empire de la loi nouvelle. Elle parle des tiers en général : quels sont ces tiers? Le sens du mot tiers doit être déterminé d’après l’objet de la disposition où il est employé. Or, dans l’article 1er de la loi hypothécaire, il est certain que le mot tiers est employé par opposition aux parties contractantes. Voici, en effet, le principe que la loi établit quant à la translation de la propriété immobilière. Entre les parties, vendeur et acheteur, par exemple, la propriété se transfère par le seul effet du contrat; à l’égard des tiers, la propriété n’est transmise que du jour où l’acte a été transcrit. Les tiers sont donc tous ceux qui ne figurent pas à l’acte et qui, par suite, n’en ont pas connaissance ; c’est parce qu’ils n’en ont pas connaissance qu’on ne peut pas leur opposer l’acte non transcrit. Ce qui confirme cette interprétation, c’est que la loi ne permet pas aux tiers de se prévaloir du défaut de transcription, s’ils avaient connaissance de l’acte non transcrit. Donc sont tiers tous ceux qui ignorent l’acte; et, en principe, ils l’ignorent par cela seul qu’ils n’ont pas figuré à l’acte. Il ne s’agit plus de savoir quel est l’intérêt de celui qui oppose le défaut de transcription; notre loi ne parle plus d’intérêt, comme faisait le code civil ; il suffit que l’on soit tiers et que l’on ait un intérêt quelconque, d’après le droit commun, qui exige un intérêt pour agir en justice.

Reste à savoir si le principe de la loi hypothécaire, tel que nous venons de l’interpréter, est applicable en matière de donations et de substitutions fidéicommissaires, Quant aux donations, il n’y a pas de doute, puisqu'elles sont comprises expressément dans la loi nouvelle. Il en est de même des substitutions qui sont faites par donation entre- vifs, Lorsque la substitution est faite par testament, la loi hypothécaire cesse d’être applicable, car elle ne concerne que les actes entre-vifs; les dispositions testamentaires. sont en dehors de la loi nouvelle, donc elles sont régies par la loi ancienne. Nous reviendrons sur les difficultés que présente l’application du principe en ce qui concerne les substitutions.

Si l’on admet le principe tel que nous l’avons expliqué, la plupart des controverses viennent à tomber ; il s’agit seulement de déterminer quelles personnes sont parties contractantes et quelles personnes ne le sont pas ; les dernières peuvent opposer le défaut de transcription, les autres ne le peuvent pas.

166. Que les acquéreurs soient des tiers, cela n’a jamais été contesté. Peu importe qu’ils soient les ayants cause du vendeur ; on peut être ayant cause en ce sens que l’on tire son droit du vendeur, et cependant être tiers quant aux actes que fait le vendeur ; et l’on est tiers quant à ces actes par cela seul que l’on n’y a pas figuré et qu’on n’a pas pu les connaître,’ De là cette conséquence que, si un propriétaire vend la chose à deux acquéreurs, c’est celui des deux qui a transcrit qui deviendra propriétaire, quand meme son acquisition serait la dernière (i). Il en était autrement sous l’empire du code civil : c’est le premier acheteur qui devenait propriétaire, pourvu qu’il pût prouver son antériorité par un acte ayant date certaine. Nous avons dit qu’au conseil d’Etat Tronchet s’était élevé avéc violence contre le nouveau principe qu’il traitait de funeste et de désastreux; il l’est effectivement, dans l’espèce, pour le premier acquéreur, puisqu’il sera évincé par le second ;

(1) Martou, Commentaire de la loi de 1851, t. I, p. 103, n° 81, Rejet,

8 décembre 1858 (Dalloz, 1859, 1, 184), et 31 niai 1875 (Dalloz, 1876, 1,496). Comparez les arrêts rendus en matière de donations (Dalloz, au mot Dispositions, nÛS 1578 et 1579).

DUS PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

mais s’il subit l’éviction, c’est parce qu’il a négligé de remplir la formalité de publicité qui l’aurait rendu propriétaire à l’égard des tiers. On ne peut accuser la loi quand on ne se conforme pas à la loi.

167. Il se peut que les titres des acquéreurs successifs aient été présentés le même jour à la transcription : lequel des deux sera, en ce cas, propriétaire? L’article 123 décide la difficulté : « La préférence se détermine d’après le numéro d’ordre sous lequel la remise des titres aura été mentionnée au registre destiné à cet effet, c’est-à-dire au registre de dépôts « (nos 144 et 145). C’est l’application logique du principe que la date de la transcription détermine la translation de la propriété à l’égard des tiers. L’article 123 ajoute : « Sans préjudice néanmoins de ce qui est prescrit à l’article 81. » Aux termes de cette disposition, les créanciers hypothécaires inscrits le même jour exercent en concurrence une hypothèque de la même date. On a donné comme raison de la différence que la loi met entre la transcription de deux titres et l’inscription de deux hypothèques faites un seul et même jour, que divers créanciers peuvent à la rigueur se partager le prix provenant de la vente de l’immeuble hypothéqué, mais que deux acquéreurs ne peuvent pas être propriétaires chacun de l’immeuble, à moins d’être copropriétaires; or, chacun d’eux entend être propriétaire exclusif ; la loi a donc dû se prononcer en faveur de l’un d’eux, et c’est naturellement celui qui s’est présenté le premier qui l’emporte. Nous reviendrons sur la question.

168. Les donataires peuvent-ils se prévaloir du défaut de transcription d’un acte antérieur, soit à titre gratuit, soit à titre onéreux ? Cette question était très-controversée sous l’empire du code civil, et la controverse n’a point cessé après la loi nouvelle. A notre avis, les principes ont une certitude qui doit mettre fin à tout doute. D’abord il faut laisser de côté l’article 941 et même l’article 1072, puisque la loi hypothécaire a abrogé le code civil en ce qui concerne la transcription des actes entre-vifs à titre gratuit translatifs d’immeubles (nos 44 et 45). La question doit donc être décidée par l’article 1er de la loi de 1851. Or, la loi met sur la même ligne les actes à titre gratuit et les

actes à titre onéreux ; les uns et les autres doivent être transcrits pour qu’ils puissent être opposés aux tiers, et le défaut de transcription des uns et des autres peut être opposé par les tiers. Parmi ces tiers figurent en première ligne les acquéreurs, sans distinguer entre les acheteurs et les donataires. Cela décide la question. Dire que les acheteurs peuvent opposer le défaut de transcription, tandis que les donataires ne le peuvent pas, c’est faire une distinction que la loi ignore. Et qui autorise les interprètes à la faire ? En vertu de quel principe les donataires, qui sont incontestablement des tiers, seraient-ils exclus du bénéfice que l’article 1er accorde à tous les tiers? La distinction aboutirait à une exception, et introduire une exception dans la loi, c’est la modifier ; le législateur seul a ce droit.

Nous appliquons ces principes au cas où un acquéreur à titre onéreux n’aurait pas transcrit; le donataire qui a transcrit sera propriétaire à l’égard des tiers. Les principes sont identiques; la loi ne distingue pas, elle ne fait aucune exception ; ce qui est décisif. On ne peut invoquer en faveur de l’acheteur que l’équité ; sa cause est certes plus favorable, puisqu’il cherche à éviter une perte, tandis que le donataire veut faire un gain à ses dépens. La réponse est simple et péremptoire; si l’acheteur perd, ce n’est pas parce qu’il y a un donataire, c’est parce qu’il a négligé de transcrire ; il perd donc par sa faute ; et de quel droit rejetterait-il la responsabilité de sa faute sur le donataire (1)?

On oppose encore une autre objection au donataire. Celui qui, après avoir vendu un immeuble, en fait donation, commet une fraude au préjudice de l’acquéreur; celui^ ci peut donc attaquer la donation comme étant faite en fraude de ses droits; à quoi servirait au donataire de réclamer le bien donné en vertu de la donation, puisqu’il devrait le rendre en vertu de l’action paulienne? C’est le cas de dire, ajoute Troplong, que celui qui doit garantie

(1) Martou, Commentaire, t. I, p, 95, Cloes.

n° 74. En sens contraire, Casier et

DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

ne peut pas évincer. Laissons d’abord de côté cet adage qui n’a rien de commun avec notre espèce. Comment veuton que le donataire soit tenu de la garantie, alors qu’il n’est point vendeur ni représentant du vendeur ? Est-il vrai que le premier acheteur aurait l’action paulienne? Le vendeur est resté propriétaire à l’égard des tiers ; il a donc le droit d’aliéner ; peut-on considérer comme un acte frauduleux la donation que le vendeur a le droit de faire? On dira qu’à l’égard de l’acheteur il a cessé d’être propriétaire; sans doute, mais quelle en est la conséquence'? C’est que s’il dispose de la chose, à quelque titre que ce soit, il devra garantir l’acheteur contre l’éviction, c'est-à-dire qu’il lui doit des dommages-intérêts; mais l’acheteur ne peut pas attaquer la donation, puisque celle-ci est faite légalement; elle n’est infectée d’aucun- vice, puisque le vendeur avait le droit d’aliéner une chose dont il restait propriétaire à l’égard des tiers (1).

169. L’article 1072 fournit aux partisans de l’opinion contraire un argument qui paraît décisif; il est ainsi conçu: « Les donataires, les légataires, ni même les héritiers légitimes de celui qui aura fait la disposition, ni pareillement leurs donataires, légataires ou héritiers ne pourront, en aucun cas, opposer aux appelés le défaut de transcription ou inscription. « Si, en matière de^ substitution, disait-on, les donataires ne sont pas des tiers, ils ne le sont pas non plus en matière de donation. L’argument n’était pas aussi péremptoire qu’on le croit; la disposition de l’article 1072 a tous les caractères d’une exception au droit commun ; elle confirme donc la règle de l’article 941; et, d’après cet article, il était difficile de ne pas reconnaître aux donataires la qualité de tiers. Quoi qu’il en soit, l’article 941 est aujourd’hui hors de cause ; il s’agitde savoir si l’article 1072 est encore en vigueur, ou s’il est abrogé par l’article 1er de ia loi hypothécaire. En ce qui concerne les substitutions faites par donation, elles tombent sous l’application de la

(I) Troplong, De la transcription, p. 312, nos 154-156. En sens contraire, Rivière et Huguet, Questions sur la transcription, p. 122, nos 177-179; Mourlon, 'De la transcription , t. Il, p. 52, n° 437 ; Flandin, De la tran scripiion, t. II, p. 42, nos 868 et 869.

loi hypothécaire qui embrasse tous les actes entre-vifs à ütre gratuit. En présence de ce texte absolu, on ne concevrait pas que les donataires fussent tiers pour tel acte et qu’ils ne le fussent pas pour tel autre. Tout tiers, c’est-àdire tous ceux qui n’ont pas été parties à l’acte non transcrit peuvent opposer le défaut de transcription; la loi belge, plus générale que le code civil, doit profiter aux donataires, quel que soit l’acte non transcrit qu’on veuille leur opposer.

Si la substitution est faite par testament, elle n’a d’effet qu’à la mort du testateur. On suppose que celui-ci, après avoir disposé avec charge de restitution, fait donation entre- vifs d’un bien compris dans la substitution : y a-t-il lieu, dans ce cas, d’appliquer l’article 1072? La question n’a point de sens. Le donataire qui invoque le défaut de transcription doit avoir lui-même transcrit ; or, s’il a transcrit la donation, les biens donnés sont sortis du patrimoine du donateur à l’égard de -tous; il n’en peut plus disposer, car ce serait donner la chose d’autrui. La donation, dans ce cas, révoque la substitution pour les biens donnés; les appelés sont sans droit, ils ne peuvent pas recueillir des biens qui ne leur ont pas été légués. L’article 1072 n’est donc pas applicable aux substitutions faites par testament.

170, Les créanciers hypothécaires sont aussi des tiers. Cela était admis, sous l’empire du code civil, pour les donations non transcrites ; les donataires ne pouvaient opposer leur droit aux créanciers hypothécaires qui avaient pris inscription à un moment où la donation netait pas tran scrite, bien que l'hypothèque eût été constituée après la donation. En prescrivant la publicité des donations immobilières, le code civil avait surtout pour but de sauvegarder les intérêts des créanciers hypothécaires ; voilà pourquoi il ne soumettait à la transcription que îes donations de biens susceptibles d’hypothèques (art. 939) , les créanciers hypothécaires n’étant pas intéressés à la publicité des autres donations. La jurisprudence était unanime en ce sens (i).

(Û Voyez les arrêts dans le Répertoire de Dalloz, au mot Dispositions, a0 im.

niîS PRIVILEGES ET HYPOTHÈQUES,

D’après notre loi hypothécaire, le droit des créanciers est tout aussi évident ; la loi est plus générale que le code civil, elle veut garantir tous les intérêts; parmi ces intérêts, le plus considérable et le plus usuel est celui des créanciers hypothécaires ; ils peuvent donc opposer le défaut de transcription de tout acte translatif de propriété, à titre onéreux ou à titre gratuit.

La publicité profite aux acquéreurs, comme le défaut de publicité leur nuit. S’ils transcrivent leur contrat, les créanciers hypothécaires ne peuvent plus prendre inscription postérieurement à la transcription; l’article 112 de la loi hypothécaire le dit en termes formels : « Toute inscription prise sur les précédents propriétaires, postérieurement à la transcription, est inopérante. « C’est une conséquence du principe de publicité : il profite à ceux qui rendent leurs droits publics, il nuit à ceux qui ne remplissent pas les formalités prescrites par la loi. Par application de ce principe, les tiers acquéreurs qui transcrivent leur contrat doivent avoir le droit d’opposer le défaut d’inscription aux créanciers hypothécaires qui n’avaient pas rendu leur hypothèque publique lors de la transcription. C’est le grand avantage que la publicité offre à ceux qui veulent acquérir des immeubles : les droits non rendus publics lors de la transcription de l’acte d’acquisition ne peuvent plus être opposés aux tiers acquéreurs; vainement les créanciers prendraient-ils inscription, cette inscription est inopérante, dit l’article 112.

tUt. Il suit de laque l’article 834 du code de procédure est abrogé. D’après cette disposition, les créanciers hypothécaires et privilégiés, qui n’avaient pas pris inscription avant l’aliénation de l’immeuble grevé de l’hypothèque ou du privilège, pouvaient encore prendre inscription dans la quinzaine de la transcription que l’acquéreur opérait comme préliminaire de la purge. Cette disposition était nécessaire sous l’empire du code civil, qui ne prescrivait pas la transcription comme condition de la transmission de la propriété à l’égard des tiers ; la transcription n’était requise que lorsque l’acquéreur voulait purger ; tant qu’il n’annonçait pas l’intention de purger, les créanciers hypothécaires pou-

vaient inscrire leur hypothèque quand ils le voulaient ; la priorité des droits était déterminée, dans le système du code, par la date des actes. Mais quand le tiers acquéreur purgeait, les créanciers avaient grand intérêt à s’inscrire, puisqu’ils ne pouvaient exercer le droit de surenchère que s’ils étaient inscrits ; il fallait donc leur laisser un certain délai après que l’acquéreur avait déclaré, en faisant transcrire son contrat, qu’il avait la volonté de purger. Encore ce délai était-il de peu d’utilité aux créanciers, puisque la transcription n’était connue que de ceux qui prenaient la peine de consulter les registres du conservateur. Dans le système, de la loi nouvelle, tout droit non rendu public n’existe pas à l’égard de ceux qui ont acquis la propriété de l’immeuble, à un moment où il n’y avait pas d’inscription; l’article 112 de la loi hypothécaire abroge donc l’article 834 du code de procédure.

f 72. Le droit des créanciers hypothécaires donne lieu à une question très-controversée. On suppose qu’un créancier saisit l’immeuble qui lui est hypothéqué ; et il se trouve que cet immeuble avait été aliéné, avant la saisie, sans que l’acte eût été transcrit. L’acquéreur peut-il opposer son droit au créancier saisissant? A notre avis, il ne le peut pas. Il est vrai que le débiteur qui a concédé une hypothèque sur l’immeuble reste propriétaire ; il peut donc alié* ner l’immeuble ; mais cette aliénation ne peut être opposée aux tiers tant qu’elle n’a pas été transcrite. Cela veut dire, comme nous l’avons expliqué (n° 159), que l’aliénation non transcrite est considérée, à l’égard des tiers, comme si elle n’avait pas été faite; donc l’immeuble, à leur égard, se trouve encore dans le patrimoine du débiteur; partant, les créanciers hypothécaires, qui sont des tiers (n° 170), peuvent saisir l’immeuble comme s’il n’avait pas été vendu ; l’acheteur ne peut pas leur opposer son titre pour faire déclarer la saisie nulle, parce que, n’ayant pas transcrit son contrat, il n’est pas propriétaire à l’égard des tiers.

On objecte que les créanciers, quels qu’ils soient, hypothécaires aussi bien que chirographaires, ne peuvent saisir que les biens qui sont dans le domaine de leur débiteur ; le créancier hypothécaire a un droit de plus ; il peut, si le débi-

des privilèges et hypothèques.

teur aliène l’immeuble hypothéqué, exercer son droit de suite et poursuivre hypothécairement le tiers détenteur, mais il ne peut pas saisir l’immeuble contre le débiteur, puisque le bien n’est plus dans le patrimoine de celui-ci ; à partir de la vente, l’immeuble a cessé d’être son gage, sauf l’exercice du droit de suite. Sans doute, le débiteur qui a hypothéqué un héritage en reste propriétaire, il a le droit de l’aliéner, et, en l’aliénant, il cesse d’être soumis à l’action hypothécaire. Mais à une condition, c’est que l’acte de vente soit transcrit. Jusque-là la vente n’existe pas à l’égard des tiers; donc elle n’existe pas à l’égard du créancier hypothécaire ; la conséquence est que l’immeuble est encore dans le patrimoine du débiteur, il est donc toujours le gage du créancier ; d’où suit qu’il peut être saisi contre le débiteur.

L’objection à laquelle nous répondons ne tient aucun compte de l’innovation que le principe de publicité a apportée au code civil; tout ce que l’on oppose au créancier hypothécaire était vrai sous l’empire du code, qui permettait à l’acquéreur d’opposer son droit aux tiers sans publicité aucune ; ■ le code permettait par cela même au vendeur de faire sortir de son patrimoine le bien hypothéqué, sans rendre la vente publique ; partant, il ne restait au créancier hypothécaire que le droit de suivre l’immeuble entre les, mains du tiers acquéreur, en exerçant son action hypothécaire contre lui. Mais tout cela est changé. La clandestinité de la vente compromettait les intérêts des tiers. Chose singulière! les partisans de l’opinion que nous combattons l’avouent; ils reconnaissent que les frais de la saisie seront à charge du créancier qui l’a opérée. C’est avouer que la clandestinité cause un préjudice à ce créancier. Sous l’empire du code civil, cela était logique, puisque la loi ne prenait aucun souci de l’intérêt des tiers. Mais cette logique était funeste aux tiers ; voilà pourquoi le législateur a remplacé la clandestinité par la publicité. Le changement est radical. Il en résulte que les tiers ne peuvent plus être lésés ; et pour qu’ils ne puissent pas l’être, la loi ne veut pas qu’on leur oppose des actes non transcrits. Quand la vente faite par le débiteur n’est pas transcrite, le

créancier hypothécaire doit croire que l’immeuble est encore dans le patrimoine de son débiteur; à son égard, l’immeuble n’est pas aliéné; il peut donc le saisir contre le débiteur. Si ensuite. l’acquéreur transcrit, les frais de la saisie ne doivent pas être à la charge du créancier, lequel n’a fait qu’user de son droit; la saisie reste valable, le droit du créancier hypothécaire l’emporte sur le droit de l’acquéreur, parce que le premier était public, tandis que le second était resté clandestin (i).

Nous n’entrons pas dans la discussion des divers systèmes ni de la jurisprudence, parce que la question et les difficultés quelle soulève tiennent en partie aux principes qui régissent la saisie, matière qui est en dehors des limites de notre travail. Il n’y a qu’une question qui nous intéresse encore, celle de savoir si les créanciers chirographaires peuvent saisir les immeubles de leur débiteur tant que l’ aliénation qu’il en a faite n’a pas été rendue publique par la transcription. Nous allons y revenir en traitant des créanciers chirographaires.

173. Les créanciers chirographaires sont-ils des tiers , dans le sens de l’article 1er de la loi hypothécaire ? Cette question, très-controversée, l’était déjà sous l’empire du code civil pour les donations immobilières, ainsi que pour les substitutions. Il est inutile de renouveler le débat auquel l’article 941 a donné lieu, puisque cette disposition est remplacée par la loi nouvelle. Il importe toutefois de constater que l’opinion généralement suivie se prononçait en faveur des créanciers ; elle s’appuyait sur ces termes de l’article 941 : « Le défaut de transcription pourra être opposé par toutes personnes ayant intérêt » , qui semblaient comprendre les créanciers chirographaires (2). Quant aux substitutions, l’article 1070 est conçu à peu près dans les termes de la loi hypothécaire, qui permet aux tiers d’invo-

(1) Bertauld, dans le Recueil périodique de Dalloz, 1858, 2, 162, note. En sens contraire, Mourlon, Dissertation {Revue pratique , t. I, p. 472 et suiv.); id.. De la transcription , t. II, p 82, n-s 55 et suiv. ; comparez, en sens divers, les auteurs et les arrêts qu’il cite. Ajoutez Flandin, De la transcription , t. II, p. 73, nos 850-853; Aubry et Rau, t. II, p. 313, n° 96.

(2) Voyez les arrêts dans le Répertoire de Dalloz, au mot Donations , n° 1367, l°-4«>.

DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

quer le défaut de transcription ; et le code civil dit que le défaut de transcription pourra être opposé par les créanciers et tiers acquéreurs ; or, on a toujours entendu par tiers, en matière de transcription, ceux qui achètent et ceux qui prêtent, les acquéreurs et les créanciers. Reste à savoir si le mot créanciers comprend les créanciers chirographaires, et c’est cette même difficulté qui se présente pour le mot tiers. C’est donc par la loi nouvelle que la question doit être décidée pour tous les actes soumis à la transcription. Elle l’a été par la cour de cassation en faveur des créanciers chirographaires; l’arrêt, rendu au rapport de Defacqz, a fait jurisprudence (1); dans ce qpe nous allons dire, nous ne ferons que développer les motifs donnés par notre cour suprême.

La cour invoque le texte et l’esprit de la loi. Aux termes de l’article 1er, les actes translatifs et déclaratifs de droits réels immobiliers doivent être transcrits; jusque-là ils ne peuvent être opposés aux tiers. L’article 5 établit le même principe, dans les mêmes termes, pour la cession de créances privilégiées ou hypothécaires; elle ne peut être opposée aux tiers que si elle est rendue publique par la voie de l’inscription. Que faut-il entendre par le mot tiers? Nous avons déjà répondu à la question (n° 165); la cour de cassation fait la même réponse. Le mot tiers employé dans l’article 1er, sans autre addition, signifie, dans son acception ordinaire et logique, toutes personnes qui n’ont pas été parties à l’acte non transcrit, sans distinguer si l’intérêt qu elles ont à l’écarter procède d’un droit réel sur l’immeuble ou de toute autre cause légitime. Quand le texte' est clair et formel, on doit s’y tenir, à moins qu’il ne résulte à l’évidence de l’esprit de la loi que le texte ne rend pas la pensée du législateur. Or, loin de là, l’esprit de la loi est en harmonie avec le texte. Quel est l’objet de toute loi hypothécaire, quel a été surtout l’objet des dispositions préliminaires de notre loi en prescrivant la publicité de tous les actes qui peuvent intéresser les tiers ? La cour de

(1) Rejet, 8 mai 1856 ( Pasicrisie , 1856, 1, 260). Liège, 14 août 1867 (Pasicrisie, 1867, 2, 463).

cassation répond en d’excellents termes, que nous allons transcrire : « Pour faciliter les transactions en les entourant de garanties, la loi du 16 décembre 1851 a voulu établir le crédit immobilier sur des bases dont chacun pût vérifier en tout temps la solidité, et elle a fondé ce système sur la publicité de la mutation des droits réels et des char- . ges qui affectent la propriété foncière. « Que la transcription ait été établie pour éclairer tous ceux qui traitent avec les propriétaires d’immeubles, il serait difficile de le nier; or, si chacun a intérêt à la publicité, chacun est par cela même intéressé à se prévaloir du défaut de publicité ; donc les créanciers chirographaires doivent être admis, aussi bien que les créanciers hypothécaires et les tiers acquéreurs, à opposer le défaut de publicité; car, au lieu d’être une garantie, la publicité serait un leurre, si elle n’avait pour sanction le principe établi par l’article 1er de la loi et répété dans l’article 5, que des actes non transcrits ne peuvent être opposés aux tiers.

Tel est l’esprit général de notre loi, puisqu’elle a eu pour objet de remplacer un régime de clandestinité, funeste au crédit, par un régime de publicité qui fonde le crédit sur la publicité, en faisant connaître la situation des propriétaires à tous ceux qui contractent avec eux. Nous disons tous ceux qui traitent avec un propriétaire d’immeubles ; à moins que la loi n’exclue les créanciers chirographaires, neux-ci peuvent invoquer le bénéfice de la publicité comme tout tiers. Il nous faut voir si l’exclusion de ces créanciers, qui ne résulte certes pas du texte, résulte des travaux préparatoires, où l’on va chercher d’ordinaire ce que l’on appelle l’esprit de la loi. Avant tout, il importe de bien préciser le débat. Les termes généraux de la loi comprennent les créanciers chirographaires sous le nom de tiers ; pour qu’il soit permis à l’interprète de s’écarter du texte, il faut une preuve bien positive que la volonté du législateur a été de les exclure. Les discussions fournissent-elles cette preuve? Le procureur général, qui a pris des conclusions contraires, invoque les explications que les commissions du sénat et de la chambre des représentants ont données sur la portée de la loi, en la restreignant toujours aux tiers

DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

acquéreurs de droits réels. Le mot restreindre n’est pas exact, il semble dire que les rapports excluent les créanciers chirographaires, tandis qu’en réalité ils n’en parlent pas. Cela suffit déjà pour ôter toute autorité aux travaux préparatoires ; la question que nous discutons n’a été prévue ni dans les rapports ni dans la discussion ; et comment le sénat et la chambre des représentants auraient-ils décidé une question qui n’a pas été discutée? Voilà comment il se fait que les travaux préparatoires, invoqués contre les créanciers, sont aussi invoqués en leur faveur. C’est ce qu’a fait la cour de Liège en transcrivant le texte des rapports ; les voici. On lit dans le rapport de la commission spéciale qui a préparé la nouvelle loi : « que cette loi a eu pour objet de faciliter les transactions , d’assurer le crédit de la manière la plus complète, en donnant la plus grande publicité aux mutations immobilières » . De son côté, le rapporteur de la chambre des représentants, M. Lelièvre, cite les coutumes de réalisation ou de nantissement, sur lesquelles nous reviendrons. Enfin le ministre de la justice, M. Tesch, après avoir signalé les vices du code civil et les inconvénients que la clandestinité présentait pour les prêteurs, disait en exposant les motifs, c’est-à-dire l’esprit de la loi nouvelle, que celle-ci s’écartait complètement des principes du code Napoléon; que, d’après l’article 1er, la transmission des droits réels n’aurait d 'effet à l'égard des tiers que par la transcription de l’acte; d’où la conséquence que le propriétaire qui vend reste propriétaire à l'égard des tiers tant que cette formalité n’a pas été remplie.

Ces explications ne prévoient pas textuellement notre question et ne la décident pas. Toutefois il est certain que l’Exposé des motifs de la loi, tel qu’il a été fait par tous les organes officiels du pouvoir législatif, est favorable aux créanciers chirographaires, car les motifs qu’ils allèguent sont généraux aussi bien que le texte. Qu’importe qu’ils citent comme exemple les tiers acquéreurs de droits réels ? Ils font ce que l’on fait toujours quand on explique une loi; on l’applique aux cas qui se présentent usuellement : dire que les tiers acquéreurs et créanciers hypothécaires profiteront de la publicité, ce n’est pas dire que les

créanciers chirographaires n’en profiteront point, alors que les motifs pour lesquels les premiers peuvent invoquer le défaut de publicité s’appliquent littéralement aux derniers. Voilà le véritable esprit de la loi ; c’est ce que dit très-bien la cour de cassation : « La loi n’a pas borné sa sollicitude aux contrats relatifs à des droits réels, mais, portant plus loin ses vues, elle a voulu, pour tous les cas, rendre certain et notoire et public l’état de la fortune immobilière de celui qui s’oblige ; en conséquence le créancier qui, sur la foi de cette situation, se contente d’un engagement personnel, est ensuite, s’il doit recourir aux immeubles du débiteur, protégé par l’article 1er contre quiconque ne se sera pas conformé à ses dispositions. »

La cour dit que cela est évident . C’est un mot que l’on peut rarement employer dans notre science, où tout est sujet à controverse. Néanmoins nous disons avec l’arrêt que, si l’on s’en tient à l’esprit général de la loi de 1851, on peut affirmer qu’il est favorable aux créanciers chirographaires. De quoi se' plaignait-on sous le régime du code civil? Pourquoi le trouvait-on si défectueux? C’est qu’il n’y avait aucun moyen de s’assurer que le propriétaire apparent fût le propriétaire véritable ; les créanciers chirographaires étaient trompés par cette clandestinité, aussi bien que les créanciers hypothécaires, car ils traitaient sur la foi d’une richesse immobilière qui n’existait point, si le propriétaire avait aliéné les biens sur lesquels les créanciers comptaient, alors qu’ils n’avaient aucun mo}ren de connaître ces aliénations. Qu’a voulu la loi nouvelle? Rendre les mutations publiques afin d’éclairer tous ceux qui ont intérêt à s’assurer de la situation immobilière de ceux avec lesquels ils traitent. A-t-elle voulu éclairer les uns et ne pas éclairer les autres? La question est passablement absurde. Quoi! le législateur signale les défauts de la clandestinité, il déclare qu’il y portera remède par la publicité la plus large, et il sous-entendrait que les bienfaits de la publicité ne pourront être invoqués que par certains créanciers et non par d’autres ! Le législateur dirait : « Grâce au système de publicité que j’organise, les tiers pourront traiter en toute confiance, ils ne seront plus trompés par une

DES PRIVILEGES ET HYPOTHÈQUES

propriété apparente « ; et lui-même induirait en erreur une partie considérable de ces tiers, les plus nombreux, les créanciers chirographaires, et il les tromperait par un sousentendu, sans dire que ces créanciers ne doivent pas compter sur la publicité, alors que le texte de la loi leur dit que tout tiers y peut compter î Cela est impossible ; en ce sens la cour de cassation a raison de dire qu’il est évident que la loi nouvelle, en proclamant le principe de publicité, a voulu qu’il profitât à tous, et qu’il garantît tous les intérêts.

i74. Il nous faut répondre maintenant aux objections que l’on fait contre la doctrine do la cour de cassation. On invoque d’abord la tradition. Si elle était constante, ce serait un puissant préjugé en faveur de l’opinion qui exclut les créanciers chirographaires. Mais quelle est la tradition à laquelle la loi hypothécaire se rattache ? Le procureur général invoque la loi du 1 1 brumaire an vii ; la cour do cassation dit, au contraire, que la loi nouvelle reproduit le système des oeuvres de loi des coutumes de nantissement. Qui a raison? Nous dirons de la tradition ce que nous venons de dire des travaux préparatoires : la question de savoir si les créanciers chirographaires sont des tiers n’a pas été prévue lors de la discussion, ni par les commissions, ni au sein des chambres. On ne peut donc pas dire que les auteurs de la loi belge ont exclu les créanciers chirographaires, puisqu’ils ont reproduit la loi de brumaire, laquelle n’avait en vue que les créanciers hypothécaires et les tiers acquéreurs. Et l’onne peut pas dire non plus que la loi nouvelle reproduit le système des coutumes, qui comprenaient les créanciers chirographaires parmi les tiers dont les devoirs de loi avaient pour objet de garantir les intérêts. Toutefois, une chose est certaine, \ c’est que notre loi procède des coutumes de nantissement plutôt que de la loi de brumaire. Sur, ce point les travaux préparatoires ne laissent aucun doute. Et faut-il s’en étonner? La publicité des transactions immobilières, et la publicité la plus large, la publicité donnant satisfaction à tous les intérêts, n’en excluant aucun, est pour nous une tradition nationale, c’est la gloire du droit coutumier belge, car toutes nos coutumes consacraient le système des œu-

vres de loi, tandis que, en France, la clandestinité romaine formait le droit commun, et la publicité n’était admise que dans quelques provinces qui jadis avaient fait partie de la Belgique. Quoi de plus naturel que le législateur belge ait suivi la tradition belge?

Tous les travaux préparatoires sont unanimes sur ce point. La commission spéciale, qui a proposé le principe de publicité, s’appuie sur nos anciennes coutumes, d’après lesquelles les mutations immobilières ne s’opéraient que moyennant les œuvres de loi, c’est-à-dire par une prise de possession publique, constatée par des registres publics; tout tiers était admis à consulter ces registres, et tout tiers pouvait se prévaloir du défaut de publicité. Le rapporteur de la commission de la chambre des représentants cite également nos coutumes : La réalisation, dit M. Lelièvre, conférait seule un droit réel ; sans elle l’acheteur n’acquérait qu’un droit personnel contre le vendeur; les coutumes de Brabant ne considéraient que comme un droit mobilier l’action appartenant à l’acquéreur en vertu d’un contrat non réalisé. Personne, dira-t-on, ne nie que le principe de publicité procède des' coutumes de nantissement; est-ce à dire que la transcription s’identifie avec les œuvres de loi? Quant au principe, oui. Le ministre de la justice l’a dit dans le discours où il expose les innovations de la loi hypothécaire. « Les œuvres de loi de notre ancien droit, dit M. Tesch, sont remplacées par la transcription; à l’égard des tiers, la vente ne sera plus parfaite par la simple volonté des parties, elle ne le sera que par la transcription. » Ces paroles sont considérables. C’est précisément parce que la vente non transcrite n’a aucun effet à l’égard des tiers, que les créanciers hypothécaires peuvent opposer le défaut de transcription. La vente non transcrite est une vente non existante à l’égard des tiers. Or, conçoit-on qu’un acte existe à l’égard de tels tiers et n’existe pas à l’égard des autres? Nos coutumes étaient plus logiques; elles refusaient tout effet à la vente non réalisée à l’égard de tous ; et notre loi hypothécaire dit ^ussi que la vente non transcrite ne peut être opposée aux tiers.