N° 1. LES COUTUMES DE NANTISSEMENT

14. Dans les coutumes dites de saisine et de nantissement, la propriété des immeubles se transférait par les œuvres de loi ou la réalisation : c’était une prise de possession constatée par les tribunaux sur des registres publics déposés au greffe. Le nantissement est au fond identique avec la transcription ; il n’en diffère que par les formes, qui, d’après les coutumes, étaient judiciaires; tandis que, d’après notre droit moderne, elles sont administratives. Cette différence vient de ce que, avant la révolution de 1789, les tribunaux étaient investis non-seulement de la juridiction contentieuse, mais aussi de la juridiction volontaire. Ce système de publicité régnait au nord de la France, dans toute la Belgique, y compris les provinces septentrionales. Les formalités du nantissement s’appelaient devoirs de loi, bien qu’elles n’eussent pas été introduites par la loi, mais le législateur les consacra, ce qui leur donna force de loi générale (2). On distinguait, toutefois, les formalités des devoirs de loi proprement dits et celles qui portaient le nom de main-mise, main-assise , mise de fait. Cette dernière dénomination était usitée là où la mise en possession se faisait par les juges royaux; tandis que l’on donnait le nom d ' ensaisinement ou de devoirs de loi à la mise en possession qui se faisait par les officiers du sei-

(1) Voyez les sources citées dans Britz, Mémoire couronné (dans les Mémoires couronnés de l'Academie de Bruxelles, année 1846, p. 903, note). U îaut ajouter : Wynants, Decis. 144, n° 11; Voet, Comment, ad Pand.,

j- 38. Merlin, Répertoire , au mot Devoirs de loi (t. VI II, p. 35).

(2) Placard de Philippe II, du 6 décembre 1586. Edit perpétuel des ar-

1673UCS ^ ^ert du 12 juillet 1611. Placard du 16 septembre

DU PRINCIPE DE PUBLICITÉ

SI

gneur dont les biens étaient mouvants. C’était l’expression usuelle; ce qui' se comprend, le nantissement étant d’origine féodale. Toute aliénation d’un droit réel immobilier implique une abdication de l’ancien propriétaire et une transmission ou une acquisition de l’acquéreur ; ce double fait constituait le nantissement; de là les noms de dessaisine ou de déshéritance en ce qui concerne le vendeur, et de saisine ou d ' adhéritance en ce qui concerne l’acheteur. Il y avait encore d’autres mots pour exprimer la même idée ; les formes et les expressions variaient d’une coutume à l’autre ; nous négligeons ces détails pour nous en tenir à l’essence du nantissement.

15. Il était de principe que la convention et l’acte qui la constatait ne suffisaient point pour transférer la propriété à l’acheteur. On lit dans les Décisions de Jean Des Mares: « En vente d’héritage, il faut vest et devest (1), combien que lettres en soient faites ; car au vendeur demeure toujours la vraie saisine et possession jusques à tant qu’il en soit dessaisi en la main du seigneur foncier, et ne s’en peut dire l’acheteur saisi jusqu’à ce qu’il en soit saisi de fait par le seigneur foncier du lieu (2). « Merlin dit que le principe du nantissement était, au fond, celui du droit romain, d’après lequel la propriété se transfère, non par de simples contrats, mais par la tradition. Ainsi on lit dans la coutume de Liège (chap. VI, art. 1er) : « Tous biens immeubles, soient-ils héritages ou rentes, ne peuvent valablement être aliénés, par contrat par-devant notaire et témoins, ni autrement que par-devant justice, pour donner titre ou action réelle. « Toutefois la différence est grande entre la tradition romaine et le nantissement coutumier , car la tradition aboutit à la clandestinité, tandis que le nantissement était essentiellement public. La tradition était exigée comme condition de la transmission de la propriété entre parties contractantes, l’intérêt des tiers n’y joue aucun rôle; le nantissement, au contraire, n’était requis que dans 1 intérêt

(1) Les mots vest et devest sont identiques avec les expressions saisine et dessaisine. En flamand, erfvenisse et onterfcenisse .

(2) Décisions de Jean Des Mares, n° 189 {dans Brodeau, Commentaire sur la coutume de Paris).

£2 DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

des tiers. Merlin le dit : Dans tous les cas où il n’y a point de tiers intéressés, les droits de 1 acquéreur qui na point rempli les formalités du nantissement sont les mêmes que s’il avait été ensaisiné (1). En ce sens, les devoirs de loi

sont synonymes dé publicité.

16. Du principe que les devoirs de loi étaient requis dans l’intérêt des tiers résultait que le vendeur restait propriétaire à leur égard tant que les formalités du nantissement n’étaient pas remplies. Celui, dit Bouteiller, qui vend sa tenure, mais en retient encore la saisine par-devers lui et n’en fait vest (ensaisinement) à l’acheteur, sachez qu’il est encore sire de la chose (2). « De là cette conséquence importante que, de deux acheteurs d’un même bien, celui qui est nanti le premier a la préférence sur l’autre, quoique son contrat soit postérieur en' date, et quand même le premier acheteur se serait mis de fait en possession de la chose. C’est ce que décident formellement les coutumes. « Et ne suffit à l’acheteur de soi mettre et immiscer de son autorité privée en l’héritage par lui acquis ; de sorte que si le vendeur vendait derechef ledit héritage à autre, auparavant le vest baillé audit premier acheteur, en ce cas ledit second acheteur serait fait seigneur de la chose vendue (3). » Telle est aussi la conséquence, dans notre droit, du principe de la transcription; l’acte de vente non transcrit ne peut être opposé aux tiers, dit notre loi hypothécaire. Quels sont les tiers qui peuvent se prévaloir du défaut de transcription? Nous dirons plus loin que la question est controversée dans notre droit. Dans l’ancienne jurisprudence, on décidait que les créanciers chirographaires du vendeur pouvaient saisir le bien vendu tant que l’acheteur n’était pas ensaisiné. C’est, dit très-bien l’auteur du Répertoire, la conséquence logique du principe en vertu duquel 4 un second acheteur qui a pris saisine est préféré à un premier acheteur qui n est pas ensaisiné ; le vendeur reste sei-

(1) Merlin, Répertoire, au mot Nantissement, S II nC)! I tt IV ft XXI

p. 68 et 70), ’ 1 2 3 ’ Uî AA1’

(2) Bouteiller, Somme rurale, livre I, chap. VII, p. 397.

I ; rf Merlin, Répertoire, au mot Nantisse-

jnen, ÿ J., A.Xl,*p. dû}.

DU .PRINCIPE DE PUBLICITÉ

gneur de la chose, elle est donc dans son patrimoine et, partant, ses créanciers peuvent la saisir. Il y a un arrêt du parlement de Paris en ce sens (1).

Notre loi hypothécaire fait une restriction à ce principe: pour qu’un tiers puisse se prévaloir du défaut de transcription, il faut qu’il soit de bonne foi, c’est-à-dire qu’il ignore le fait de la première vente. On admettait le même principe dans toutes les coutumes de nantissement. « Si, dit un avocat au conseil souverain de Mons, le même fief a été vendu à deux diverses personnes, et que le second acheteur ait su, lors de son contrat, que la vente du même fief était déjà faite à un autre, quoique ce second en ait été le premier investi, il est certain qu’en ce cas la seconde vente est nulle et que le second acheteur est tenu de remettre le fief au premier (2). » Le premier éditeur du Répertoire auquel Merlin a attaché son nom, Guyot,'dit, à l’appui de cette restriction, que le dol ne doit jamais tourner à l’avantage de celui qui l’a employé. Il y a dol, en ce sens que le second acheteur n’est pas de bonne foi ; il aurait dû s’abstenir d’acheter, puisqu’il savait que la chose avait déjà été vendue à un premier acheteur (3).

17. Quels actes étaient soumis aux formalités des devoirs de loi? Notre loi hypothécaire exige la transcription de tous les actes translatifs de droits réels immobiliers. Telle était aussi la règle des coutumes de nantissement. On lit dans les Chartes générales du Hainaut (chap.XCIV, art. le!j : « Personne 11e pourra vendre, échanger, donner, charger, bailler à rente, ni en autre manière aliéner ses fiefs, que par déshéritance, par-devant les seigneurs ou baillis et hommes de fief dont ils seront tenus. »

Notre loi ne soumet à la transcription que les actes entre- vifs ; la transmission par voie d’hérédité ne doit pas être rendue publique. Il en était de même dans les coutumes de nantissement, au moins pour les successions ab intestat . Les devoirs de loi, disait-on, sont inutiles pour transférer les biens du défunt à son héritier légitime, parce

(1) Merlin, Répertoire , au mot Nantissement, § I, n° II (t. XXI, p. 70).

■ (2) Cogniaux, Pratique du retrait, p. 97.

(3) Merlin, Répertoire, au mot Nantissement, § I, n° II (t. XXI, p. 09).

DES PRIVILEGES ET HYPOTHÈQUES

que la loi l’en saisit de plein droit. Il y avait néanmoins quelques coutumes du Hainaut qui exigeaient le nantissement de l’héritier dans les successions collatérales. Ces successions paraissaient moins favorables que les successions directes. De celles-ci on peut dire, avec nos anciennes coutumes, que c’est Dieu qui fait les héritiers et qui les saisit ; tandis que les successions collatérales sont déjà plus ou moins arbitraires, puisqu’elles s’arrêtent à un certain degré de parenté fixé par la loi; or, la loi, qui fixe le douzième degré, pourrait aussi fixer le quatrième. Par une conséquence logique de ce principe, on décidait que les partages n’étaient pas assujettis à la formalité des oeuvres de loi. En effet, le partage ne transfère point la propriété, il déclare seulement les biens que les copartageants tiennent directement de la loi ou de Dieu, comme disent nos coutumes; les partages devaient donc rester hors de la règle, parce que les successions n’y étaient pas comprises. Il y avait cependant une coutume du Hainaut qui exigeait le nantissement même pour les partages (i). C’est ce principe qui a prévalu dans notre loi hypothécaire.

Notre loi hypothécaire a étendu cette exception à la succession testamentaire. Il en était de même dans la plupart des coutumes de nantissement ; toutefois il y avait des coutumes belges qui appliquaient les devoirs de loi à la transmission par testament. L’une de ces coutumes voulait même que le testateur se déshéritât judiciairement des biens dont il disposait; ce qui était très-logique, car il ne suffit pas pour le nantissement que celui qui acquiert soit saisi, il ne peut l’être qu’après que son auteur s’est dessaisi. 11 résultait de la nécessité du nantissement une conséquence trèsdangereuse pour le légataire, c’est que, si l’héritier aliénait la chose léguée avant que le légataire en fût nanti par les oeuvres de loi, la vente était valable, le légataire n’avait qu une action personnelle contre l’héritier, action qui pouvait être inefficace (2). C est cette conséquence qui a arrêté

et 7967qn’ Répertoire’ au mot Nantissement, § I, nQ VI (t. XXI, p. 78, 6°, p ?9 8ofm’ Répertoire> au mot Nantissement , § I, n° VI (t. XXI,

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le législateur belge : la nécessité de transcrire pour devenir propriétaire à l’égard des tiers aurait mis le légataire à la merci d’un héritier de mauvaise foi.

18. Quant aux actes entre-vifs, les coutumes de nantissement ne différaient guère de notre législation moderne : tout acte translatif de droits réels immobiliers était soumis aux devoirs de loi. Telle était notamment Femphytéose, qui, dans l’ancien droit, était perpétuelle; ce qui lui donnait les apparences de la propriété. Les coutumes déclaraient immeubles les emphytéoses réalisées par devoirs de loi, et meubles celles qui n’avaient pas- été réalisées ; c’està-dire que l’emphytéote n’avait qu’un droit personnel contre le bailleur tant que les formalités du nantissement n’avaient pas été remplies ; de sorte que tout successeur singulier pouvait l’évincer, c’est seulement par les œuvres de loi qu’il acquérait un droit contre les tiers.

Il en était de même des servitudes personnelles et réelles; elles sont un démembrement de la propriété; donc l’établissement d’une servitude est un acte d’aliénation et, à ce titre, soumis à la formalité du nantissement.^ Voet l’atteste pour les coutumes belgiques ; c’est par erreur que Grotius a prétendu que les formalités du vest et du devest étaient inutiles en cette matière.

Toutes les coutumes de Belgique s’accordaient à prescrire le nantissement pour la validité des hypothèques. C’est une conséquence logique du principe de publicité, puisque l’hypothèque intéresse essentiellement les tiers auxquels le créancier hypothécaire est préféré. Il n’en était pas de même dans les coutumes françaises. On disait que la publicité répugne aux pays latins ; c’est un exemple curieux de la puissance de la tradition romaine. Un édit de Louis XV (juin 1771, art. 35) abrogea l’usage des saisines et nantissements pour acquérir hypothèque et préférence, dérogeant à cet effet à toutes les coutumes à ce contraires (i). Ainsi la France, à la veille de la révolution, revenait au principe de la clandestinité romaine en matière d’hypothèques ! Cela explique les défaillances du conseil d’Etat et

(1) Merlin, Répertoire , au mot Nantissement , t. XXI, p. 67 et 85.

2Q des privilèges et hypothèques.

les étranges préjugés des meilleurs jurisconsultes qui y siégeaient : pour eux le nantissement était une barbarie féodale, et c’était un progrès que.de l’abolir.

Enfin il y avait des coutumes où il était d usage de nantir les baux. La loi beige a généralisé cette règle ; bien que le bail ne donne jamais au preneur un droit dans la chose, les tiers sont intéressés à le connaître comme ils ont intérêt à connaître les charges réelles qui grèvent les immeubles.

19. Dans tous les pays de nantissement, les devoirs de loi devaient s’accomplir devant les juges fonciers ; ils n 'étaient pas de la compétence des notaires. Au xvn6 siècle, Louis XIV ayant créé dans la ville d’Avesnes six offices de notaire, ces officiers obtinrent un arrêt sur requête qui les autorisait à donner, dans les contrats qu’ils recevaient, les déshéritances et adhéritances, et ordonnait qu’elles auraient le même effet que si elles eussent été accordées par les hommes des cours féodales ou échevinales de qui les biens étaient tenus. Le bailli et le greffier de la pairie d’Avesnes se rendirent opposants à cet arrêt; ils invoquèrent les coutumes du Hainaut, qui exigent impérieusement des devoirs de loi pour l’acquisition d’un droit réel de propriété. Les notaires ne le contestaient pas, mais ils prétendaient que c’était satisfaire aux dispositions des coutumes que d’insérer, dans les contrats qu’ils recevaient, les actes de déshéritance et d’adhéritance avec les mêmes termes que s’ils étaient passés par-devant les gens de justice des lieux. Us se trompaient grossièrement en cela, disaient les opposants. En effet, la validité de ces actes n’était pas une question de style; il fallait avant tout que ceux qui les recevaient eussent qualité pour les recevoir. Or, les coutumes veulent que les actes de déshéritance et d’adhéritance soient faits par-devant les gens de justice ; et c’est pèur de bonnes raisons cjue le nantissement doit être un acte judiciaire, car c est un acte public et solennel ; tandis que les actes du ministère des notaires restent secrets. La publicité et la solennité sont les seuls moyens d’obvier aux fraudes et aux tromperies. Le parlement de Metz fit droit à l’opposition, et, tout en permettant aux notaires de recevoir toutes sortes e contrats et d actes, tant pour droits réels que personnels,

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il décida qué les parties n’acquerraient aucun droit réel en vertu desdits contrats, avant de les avoir fait réaliser pardevant les baillis et hommes de fief pour les fiefs, et pardevant les maires et gens de lois pour les rotures (1).

Voilà pourquoi on, ne pouvait procéder aux devoirs de loi que dans l’auditoire de la justice seigneuriale. Il est vrai que les devoirs de loi appartiennent à la juridiction volontaire, et, en général, les actes de cette nature peuvent être passés par les juges, en quelque endroit que ceux-ci se trouvent. On faisait exception à cette règle pour les devoirs de loi; un placard du 9 mai 1618 prononce la nullité du nantissement en cas de contravention. Les anciens auteurs donnent comme raison ^ignorance des juges de village, souvent choisis dans la classe des artisans, et capables des plus grands abus si on leur permettait d’agir à l’ombre. Il faut ajouter que la clandestinité ■ eût été en contradiction ouverte avec le caractère du nantissement, qui devait, par son objet, être public et solennel, comme nous venons de le dire.

20. Dans les provinces belgiques, chaque espèce de biens était soumise à un tribunal particulier. Les fiefs dépendaient de la cour féodale, composée du bailli et des hommes de fief; les rotures ou mainfermes ressortissaient à la cour échevinale, composée d’un prévôt ou mayeur et des censitaires ou seigneurs. Ainsi le nantissement des fiefs se faisait devant la cour féodale, et celui des rotures devant la cour échevinale (2).

Les devoirs de loi consistaient en une dessaisine et une saisine , que l’on appelait aussi déshéritance et adhéritance, vest et devest. Il s’ensuit que les deux parties devaient comparaître en justice, l’une pour se dessaisir, l’autre pour être saisie. La formalité du nantissement consistait dans une tradition symbolique : le vendeur mettait entre les mains du chef de la juridiction un bâton, symbole de l’héritage, et le juge le mettait, à son tour, entre les mains de l’acheteur. C’était l’ancienne saisine féodale ; quoique faite en

(1) Merlin, Répertoire, au mot Devoirs de loi, § I, n° XI (t. VIII, p. 39).

(2) Merlin, Répertoire , au mot Devoirs de loi, § II, n° I (t. VIII, p. 45).

gg DES PRIVILÈGES ET HYPOTHEQUES.

justice, et, à ce titre, publique et solennelle, cette mise en possession ne suffisait point pour donner de la publicité à la transmission des propriétés immobilières, car la saisine était un acte passager dont les tiers intéressés pouvaient n’avoir aucune connaissance. Il fallait un complément à la saisine, un acte qui la constatât et qui fût public. Acte était dressé des devoirs de loi; il devait contenir une déclaration exacte de chaque partie de l’héritage vendu, en marquant l’étendue et la limite des biens ; si l’acte était conçu en termes généraux, on en pouvait demander la nullité. C’est le principe de la spécialité en matière d’hypothèques, principe qui se lie intimement à celui de la publicité, les deux bases de notre régime hypothécaire. Et ce qui est vrai en matière d’hypothèques, l’est aussi en matière de transmission de droits réels immobiliers; les tiers doivent savoir d’une manière précise quel est l’héritage aliéné ou chargé d’un droit réel (1).

Notre loi hypothécaire n’admet à la transcription que les actes authentiques. De même on ne pouvait nantir que les actes authentiques ; les contrats en vertu desquels se passaient les devoirs de loi devaient être authentiques, et s’ils étaient sous seing privé, il fallait qu’ils fussent reconnus en justice (2). Les auteurs anciens n’en donnent pas la raison; à une époque où l’ignorance était encore plus grande qu’ aujourd’hui, les actes sous seing privé mal rédigés auraient été une source de procès, ce qu’ils sont déjà par leur nature même, puisqu’ils ne font pas foi et qu’il suffit de dénier la signature ou l’écriture pour leur enlever toute force probante.

Enfin les actes devaient être enregistrés au greffe, du tribunal qui les avait reçus. C’est la condition la plus essende publicité; les registres étaient communiqués indifféremment à tout le monde. Les tribunaux firent des r glements, comme ils en avaient le droit dans l’ancienne jurisprudence; et les rois publièrent des ordonnances pour

§ aU m0t Devoîrs de loi> § L a° I (t. VIII, p. 36);

p 53)^6r^n* ^Pert°ire> au mot Devoirs de loi , § IIL n° II (t. VIII,

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prescrire l’enregistrement, ou ce que nous appelons aujourd’hui la transcription, ainsi que pour empêcher que les registres ne fussent altérés. C’est absolument le système de notre législation (i).