N° 2. LE NANTISSEMENT ET LA SAISINE FÉODALE

M. L’un des auteurs du code civil, Bigot-Préameneu, représente le nantissement coutumier comme le résultat de l’oppression féodale. Les seigneurs, dit-il, afin de mul- 1 2 tiplier leurs droits de mutation, ont assimile la constitution d’hypothèque à une aliénation effective, et ont entravé les transmissions de la propriété par mille formalités, pour qu’aucune n’échappât à leur avide surveillance. On a répondu, avec raison, que c’est fausser entièrement la vérité de l’histoire (2). On peut sans doute reprocher la fiscalité au fégime féodal ; on doit toutefois se rappeler qu’il n’y avait point d’impôts généraux sous ce régime, les seigneurs n’avaient que des droits et des redevances ; ils cherchèrent à les augmenter, et il est assez naturel qu’ils aient profité des mutations de la propriété immobilière pour percevoir un droit. Nous aurions mauvaise grâce de leur en faire un reproche, puisque nous avons maintenu le droit en le convertissant en impôt. Quant à la formalité du nantissement ou de la transcription que le code civil a abrogée, elle date, il est vrai, de la féodalité, mais elle n’a rien de commun avec l’oppression féodale. Les devoirs de loi sont par eux-mêmes un bienfait, car ils consacrent la publicité, qui seule sauvegarde les droits des tiers et assure le crédit; public; tandis que la clandestinité du code civil compromet tout ensemble les droits des tiers et l’intérêt de la société. Certes le principe de la publicité n’est pas responsable de la fiscalité féodale. Il fallait le maintenir, en abolissant les abus du fisc, ou en modérant du moins ses exigences.

L’origine féodale de la transcription, qui le croirait? a

(1) Brillon, Dictionnaire 'des arrêts , au mot Ensaisinement, Merlin, au mot 'Devoirs de loi, § III, n° V (t. VIII, p. 53).

(2) Troplong, Privilèges et hypothèques t préface, p. 7 (édit, belge).

30 DEg PRIVILÈGES et hypothèques.

été l’un des arguments que l’on a opposés en France, en 1855, au rétablissement de la transcription (1). Il ne vaudrait pas la peine de mentionner cette singulière objection, si ce n’était pour montrer combien 1 ignorance de 1 histoire est grande et combien il importe de fortifier les études historiques. Pourquoi, disait-on au Corps législatif, le nantissement était-il prescrit par certaines coutumes? C’est qu’il n’y avait pas de terre sans seigneur. Le seigneur ne pouvant ni aliéner ni amoindrir sa seigneurie, on imagina de diviser le droit de propriété et de distinguer entre le domaine utile et le domaine direct : le seigneur conservait le second et disposait du premier. On ne pouvait devenir acquéreur qu’après s’être fait agréer par le seigneur. C’est cette formalité qui, dans le droit intermédiaire, fut remplacée par la transcription. Dans le droit nouveau, il n’y avait plus à s’occuper de ces débris du régime féodal. Voilà pourquoi le code pose en principe que la vente est parfaite par le seul consentement des parties. Vouloir rétablir la transcription, c’est ^reconstituer en quelque sorte la féodalité, en séparant de nouveau le domaine direct et le domaine utile.

Hâtons-nous d’opposer la vraie histoire à l’ignorance de l’histoire. L’origine féodale du .nantissement est incontestable ; est-ce à dire qu’il faille répudier la transcription qui la remplacé? Tout notre état social, à commencer par notre liberté, a son principe dans le régime féodal : qui songerait à répudier nos institutions politiques parce quelles procèdent de la féodalité? Déjà avant la révolution de 1789, il n’y avait plus rien de féodal dans le nantissement que les noms de fief et de cour féodale que les coutumes avaient maintenus. En veut-on la preuve? Les anciens jurisconsultes discutaient la question de savoir si les francs alleux étaient soumis aux formalités du nantissement? Non, disait-on, car les seigneurs n’ont pas été propriétaires des terres allodiales,' ou ils n’en ont plus le domaine direct ; donc 1 aliénation de ces terres se fait sans

,a‘ifdU 13 1855 (analysée par Troplong,

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les solennités des dessaisines et saisines. Cependant ies coutumes du Hainaut, féodales par excellence, prescrivaient pour les alleux des formes analogues à celles que l’on observait pour les fiefs : chaque mutation de propriété se faisait en présence de deux francs alloëtiers, espèce d’officiers qui avaient sur ces biens la même juridiction que les baillis et hommes de fief avaient sur les fiefs, et les ma)Teur et échevins sur les maintenues. On ne pouvait donc pas plus aliéner un alleu qu’un fief sans œuvres de loi. Preuve que la saisine féodale s’était transformée quant à sa signification et son but. Il ne s’agissait plus de sauvegarder la souveraineté directe du seigneur, mais de garantir les intérêts des tiers. C’est ce que déclaraient formellement le placard de Charles-Quint du 10 février 1538 et celui de Philippe II du 6 décembre 1536, qui prescrivent le nantissement pour tous actes qui aliènent ou chargent un héritage; il y est dit que ces formalités ont pour objet de prévenir les fraudes et les stellionats. Ainsi dès le xvie siècle, il n’est plus question de la souveraineté directe des seigneurs ; l’intérêt général a pris la place des intérêts féodaux; aussi ne trouvait-on, dans les lois belgiques, aucune trace de distinction entre les alleux et les fiefs, en ce qui concerne les formalités des dessaisines et des saisines; et la raison en est très-simple; l’intérêt des tiers exigeait la publicité de toute aliénation, quelle que fût l’origine' des biens, que ce fussent des francs alleux ou des fiefs.

22. Voilà la vraie histoire, et chose remarquable, elle est exposée dans le Répertoire de Merlin, là même où l’auteur constate l’origine féodale du nantissement (î). Il faut encore remonter plus haut, si l’on veut constater les origines des devoirs de loi : la saisine féodale est déjà une transformation de la saisine germanique; on doit donc pénétrer dans les forêts de la Germanie pour trouver les premières formes d’une institution qui est, à juste titre, considérée comme une base du crédit. Voilà comment on devrait écrire l’histoire. Quand elle n’est qu’un recueil de

(1) Merlin, Répertoire , au mot Devoirs de loi , § I, n° VI (t. VIII, p, 36).

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faits, sans en faire connaître la filiation et la signification, alors c’est une science à peu près inutile; elle devient, au contraire, la plus importante des sciences quand elle établit par les faits la loi du développement progressif de la vie humaine sous toutes ses laces. C est ce que Montesquieu a fait pour les institutions féodales ; il en a trouvé les racines dans les forets de la Germanie, et les historiens philosophes font aujourd’hui de même pour la liberté et ses garanties. Est-ce à dire qu’il faille célébrer la barbarie germanique et l’oppression féodale? Non, certes; c’est la Providence divine qu’il faut célébrer, en montrant Dieu dans l’histoire, comme nous le découvrons en nous-mêmes, guidant et inspirant les individus et les nations. Il n’y a pas de spectacle plus merveilleux et plus instructif que l’histoire ainsi considérée.

Aujourd’hui la propriété se transfère par le seul effet, du contrat, c’est-à-dire de la volonté des parties contractantes. Les peuples barbares ne comprennent pas que la propriété change de main par la seule force du consentement; ils ne connaissent guère que la propriété mobilière, et cette propriété se transmet de la main à la main, le vendeur se dessaisit de la chose et l’acheteur en est saisi. Tel est le premier germe de la dessaisine et de la saisine féodales. Quand la propriété s’étend aux fonds de terre, on applique à la transmission qui s’en fait les mêmes idées et, autant que possible, les mêmes formes. Comme on ne peut pas les transmettre de la main à la main, on livre le gazon à 1 acheteur, cest le symbole de la terre; on lui remet une branche d arbre, c’est le signe des fruits qui naissent du sol, le signe qui frappait le plus nos ancêtres, puisqu’il leur rappelait la forêt qui leur tenait lieu de ville ; ou c’est un bâton, un couteau, un glaive, marque de la maîtrise que le vendeur transporte à l’acheteur. Par lui-même ce symbolisme est impuissant, c’est un fait passager .qui ne laisse aucune trace dans la mémoire des hommes. Voilà pourquoi on fait intervenir des hommes libres , rachimbourgs, boni homines , qui représentent la tribu, et donnent de la solennité et, par cela même, de la fixité aux transmissions immobilières. Il v a encore un- élément qui

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manque pour compléter ces formalités, c’est l’acte qui constate ce qui s’est passé et en fournit la preuve. L’écriture étant ignorée, il ne pouvait être question d’acte ni d’enregistrement, mais ce complément de la tradition se fera par la force des choses, dès que la connaissance de l’écriture se sera répandue (1). ,

Il va sans dire que les formalités de la saisine germanique sont étrangères à l’idée qui domine dans la transcription moderne, la garantie de l’intérêt des tiers. Toutefois l’on peut dire que le premier germe de la publicité se trouve dans la présence des témoins à la mise en possession de l’acheteur. Sans doute ceux qui exigèrent que les rachimbourgs assistassent à ce drame de la transmission de la propriété, ne songeaient pas à assurer les droits des tiers, toujours est-il qu’il en résultait une certaine notoriété c’est le germe providentiel d’où sortira plus tard la publicité moderne.

23. La saisine germanique présente tous les éléments de la saisine féodale. On pourrait l’affirmer, abstraction faite des témoignages qui l’attestent,, c’est la logique de l’histoire qui le veut ainsi; la féodalité n’est pas autre chose que l’élément germanique transporté dans la conquête et constituant la société d’après les sentiments et les idées des conquérants. Consultons l’ancien coutumier d’Artois. Nous y voyons le juge assis sur un siège doré et tenant de la main un bâton dont l’acheteur, à genoux devant lui, tient l’autre bout, tandis que les hommes ou jugeurs, au nombre de quatre, sont debout derrière l’acheteur et en face de lui. Voilà la saisine féodale en action; tous les traits de la saisine germanique s’y rencontrent : une tradition symbolique se faisant en présence des hommes de fief, qui constituent la cour féodale avec le seigneur. Celui-ci est un nouveau personnage, qui ne figurait pas dans les antiques usages de la Germanie ; il est le représentant de la souveraineté, telle que les conquérants la comprennent. Pas de souveraineté générale ; la puissance

(1) Voyez les témoignages dans Pardessus, Loi s alique, p. 616, suiv. Troplong , dans la Revue de législation , t. X, p. 154; Troplong, De la transcription, p. 166 167.

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souveraine attachée à la propriété; chaque baron est roi dans sa baronnie, mais ce roi na pas de sujets, il na que des vassaux, et lui-même est un vassal. La propriété est tout ensemble souveraine et dépendante; elle n’est plus ce quelle était chez les Romains, un droit absolu et indépendant, chaque propriétaire dépend d’un suzerain dont il est le vassal et de qui il tient sa terre, car il n’y a point de terre sans seigneur. Comment, dans cet ordre de choses, se prouve la transmission de la propriété? Le vassal ne peut pas disposer à lui seul de son fief, car il n’est pas seul propriétaire; le seigneur dont il relève est suzerain des terres comme des personnes, pour mieux dire, il est suzerain des personnes parce qu’il l’est des terres ; le système féodal n’est autre chose qu’une organisation particulière de la propriété. Dans cet ordre d’idées, le vassal où propriétaire qui veut vendre son fief doit commencer pai le remettre entre les mains du seigneur de qui il le tient, c’est la dessaisine ; puis le seigneur investit ou saisit l’acquéreur à qui il concède le fief, c’est la saisine. C’est une nouvelle forme de la saisine germanique; il y a un nouvel acteur, le seigneur suzerain; la présence de ce personnage marque qu’il s’est opéré un changement profond dans l’ancienne saisine. Ce n’est plus le vendeur qui est en face de l’acheteur; les deux parties sont en présence du suzerain, lequel n’agit jamais seul, il procède à l’investiture dans sa cour; la transmission de la propriété se fait dans des formes judiciaires. C’est un élément de publicité de plus. Toute la société .féodale figure dans le drame de l’investiture, le suzerain et ses vassaux. Ces formes judiciaires deviennent le principe du nantissement coutumier, lequel doit se faire en justice. La transformation réalise un progrès capital, en ce qui concerne la transmission de la propriété. Depuis l’invention de l’écriture, la justice ne procède pas sans dresser acte de ce quelle fait ou de ce qui se passe devant elle; elle a ses registres, sur lesquels tout est acté. La transmission de la propriété féodale, l’acte le plus important de la société féodale, puisqu’elle investit le vassal d un droit de souveraineté, devait trouver sa place dans ces registres. Pour compléter la publicité, il ne res-

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tait qu’à permettre aux tiers d’en prendre communication. Cela est de droit pour toute procédure judiciaire, donc aussi pour la transmission faite, dans les cours féodales, de la propriété des fiefs (1).

Nous dirons de la saisine féodale ce que nous avons dit de la saisine germanique. Les seigneurs ne songeaient guère à. sauvegarder les intérêts des tiers, quand ils présidaient à l’investiture; ils faisaient acte de souveraineté, et tout en transmettant une propriété souveraine, ils maintenaient leur droit de suzerain, suzeraineté qui finit par devenir nominale, mais qui servait encore à justifier la perception de droits pécuniaires. Bien que la saisine féodale eût pour premier mobile l’intérêt du suzerain, elle fut un pas décisif vers la publicité coutumière. C’est le nantissement avec sa dessaisine et sa saisine, sa déshéritance et son adhéritance; les formes restèrent féodales, mais le nantissement pratiqué dans des pays de commerce et d’industrie avait une tout autre importance que l’investiture conférée dans les cours féodales. Ce que l’intérêt personnel des seigneurs avait introduit devint la base du crédit et la source de la richesse privée et publique.

24. La féodalité régnait sur toute la France, de même que sur toutes les provinces belgiques. Cependant la saisine féodale sous le nom de nantissement ne se maintint qu’en Belgique et dans le nord de la France, l’Artois et le Vermandois. A entendre Troplong, ce fut là une grande conquête sur le matérialisme du droit féodal : « On laissa ce droit formaliste aux habitudes de quelques pays, connus sous le nom de pays de nantissement. Bien que le régime de la féodalité eût éprouvé, dans ces provinces, de profondes altérations, néanmoins l’esprit des peuples en Flandre, en Artois, en Picardie, dans le Vermandois, ne s’était pas détaché de certaines origines germaniques qui y avaient laissé des traces plus profondes qu’ailleurs (2). »

Voilà un étrange progrès! Ce qui prévalut dans la

(1) Troplong, De la transcription, p. 167, n° 5. Merlin, an mot Devoirs de loi, § I, n° VI (t. VIII, p. 36), et au mot Nantissement (t. XXI, p. 67, n° II).

(2) Troplong, De la transcription, p. 16&, n° 6.

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France coutumière, cest la clandestinité îomaine, et ce qui se maintint dans nos provinces, c’est la publicité des coutumes de nantissement. Cette publicité n’est autre que celle de la transcription. Troplong applaudit au principe de la publicité et il reproche sévèrement aux auteurs du code de l’avoir déserté. Comment peut-il, après cela, célébrer comme un progrès sur le matérialisme féodal l’abandon de la saisine, ce qui impliquait l’abandon de la publicité? De sorte qu’il exalte tout ensemble et qu’il réprouve une seule et même institution! Nous laissons là cette inexplicable contradiction pour revenir à l’histoire. Si la saisine féodale disparut dans la plus grande partie de la France, il y faut voir, non une conquête sur le matérialisme féodal, mais une victoire du droit romain sur une institution qui, par ses formes, rappelait la féodalité. Nous avons dit ailleurs (1) que les légistes romains furent les ennemis mortels du régime féodal, et que, ligués avec la royauté, ils l’emportèrent. Mais la France paya chèrement cette victoire; si elle y gagna l’égalité des classes, elle y perdit la liberté. La suzeraineté des seigneurs disparut, mais ce fut pour faire place à la puissance absolue des rois. Tbutes les institutions féodales tombèrent avec le système féodal. Voilà comment les coutumes abandonnèrent la saisine du moyen âge et le nantissement auquel elle avait abouti, pour en revenir à la clandestinité romaine (2). Le culte du droit romain aveuglait les plus grands jurisconsultes. Ceux dont les écrits servirent de guide aux auteurs du code ne tiennent aucun compte d’un usage spécial aux pays de nantissement : c’est la doctrine romaine qui domine dans les écrits de Domat et de Pothier. Mais bien loin que ce lût là une conquête sur le matérialisme du passé, ce fut, au contraire, un recul, un progrès en arrière, comme il s en fait parfois dans la vie de rhumanité. Ce sont les pays de nantissement, nos provinces attachées aux usages germaniques qui réalisèrent le vrai progrès. Non pas, comme le dit Troplong, parce que les origines ger-

ji! Sf®? mes Mudes sur l'Eglise et la féodalité . W ir°plong, De la transcription, p. 128, n° 12.

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maniques y avaient laissé plus de traces qu ailleurs ; la moitié de nos provinces sont wallonnes, et les devoirs de loi y étaient usités aussi bien que dans les provinces flamandes . Si nos coutumes maintinrent le nantissement, si nos princes en firent une loi générale, c’est que la publicité est une garantie pour les tiers et, partant, un élément de prospérité et de richesse pour les individus et pour la société. Là est le vrai progrès. Ce progrès s'accomplit dans les provinces beîgiques, parce que l’industrie et le commerce y fiorissaient, et le mouvement des affaires que les relations industrielles et commerciales amènent à leur suite, ne se concilie guère avec la clandestinité romaine.