I. De l'exception de non-procèder

225.. L’article 3 dit que la demande non rendue publique ne sera pas reçue. De là vient que dans les travaux préparatoires on dit que le défendeur peut opposer à la demande une fin de non-recevoir. Cette expression n’est pas exacte ; la fin de non-recevoir anéantit le droit même qui est réclamé en justice, et il est bien certain que le défaut de publicité de la demande laisse subsister le droit ; il empêche seulement la demande d’être reçue, de sorte que le demandeur peut toujours faire valoir son droit après avoir rendu sa demande publique. C’est pour qu’il ne restât aucun doute sur ce point que le ministre de la justice proposa un amendement par lequel il reproduisait dans l’article 3 les termes de l’article 48 du code de procédure. Cette dernière disposition est ainsi conçue : « Aucune demande principale, introductive d’instance, ne sera reçue dans les tribunaux, que le défendeur n’ait été préalablement appelé en conciliation devant le juge de paix. » La conséquence de l’inobservation de l’article 48 est que le défendeur peut repousser la demande par une exception qui ne touche pas an fond, et que l’on appelle, pour cette raison, une simple fin de non-procéder. Il en est de même du défaut de publicité, dans le sens de l’article 3, puisque cette disposition est calquée sur celle de l’article 48 (i).

226. L’exception est d’ordre public, puisque la publicité est établie dans l’intérêt des tiers, lequel est un intérêt général. De là suit que l’exception peut et doit même être opposée d’office par le juge. C’est au tribunal que la loi s’adresse en disant qu’aucune demande ne sera reçue; la publicité est le plus souvent indifférente aux parties ; le

(1) Martou, Commentaire, 1. 1, p. 165, n° 142. Parent, p, 81.

DE L INSCRIPTION1

défendeur peut donc ne pas opposer ^exception ; dans ce cas, le tribunal doit le faire. La rédaction primitive le disait formellement : « Cette non-recevabilité sera prononcée même d’office. « Si cette phrase a été retranchée, c est uniquement parce quelle ne cadrait pas avec un changement de rédaction proposé par le ministre de la justice. La commission du sénat, tout en approuvant cette modification, prit soin d’ajouter : « L’inscription étant exigée moins dans l’intérêt des parties que dans celui des tiers est une formalité d’ordre public et, par conséauent, l’omission de cette formalité fait naître une fin de non-recevoir que le juge peut suppléer d’office, sans que la loi doive lui en donner expressément le pouvoir (i).~»

En disant que le juge peut d’office opposer l’exception sans que la loi l’y autorise, la commission du sénat n’a pas entendu dire que le juge est libre de ne pas l’opposer : c’est une obligation pour lui de le faire, parce que la pu-, bliçité est d’ordre public, et que la fin de non-procéder est le moyen le plus simple tout ensemble et le plus énergique de forcer le demandeur à inscrire la demande. La cour de Bruxelles l’a jugé ainsi ; et elle en déduit la conséquence que l’inscription doit se faire au début de l’instance, et que le défaut de publicité ‘paralyse l’action;, que, par suite, l’inscription faite dans le cours de l’instance, et notamment en appel, est inopérante, parce qu’elle ne peut pas couvrir la procédure faite illégalement et en violation d’une prescription d’ordre public. La cour annula en conséquence le jugement de première instance et toute la procédure, sauf l’assignation (2). Gela est très-logique : l’assignation est le seul acte que le demandeur puisse faire légalement* car avant que l’inscription puisse être faite, il faut qu’il y ait une demande, mais tout ce qui suit l’assignation est vicié et doit être annulé.

Bu principe que l’exception est d’ordre public, suit encore qu’elle peut être opposée en tout état de cause. Bans l’espèce que nous venons de rapporter, l’exception avait

(1) D’Aneth&n» second Rapport (Parent, p. 4SI et suiv.).

(2) Bruxelles, 10 novembre 18G9 {PcaisrlsU* 1869. 2,419),

2tjf) DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES.

été opposée en appel; la cour annula toute la procédure, celle d’appel comme celle de première instance. La procédure doit donc recommencer (1).