II. De V obligation imposée au greffier

227. L’exception de non-procéder garantit la publicité de la demande, si les tribunaux remplissent le devoir que la loi leur impose implicitement. Quant à la publicité des jugements, la loi charge les greffiers de veiller à ce qu’ils soient inscrits. Leur action n’est qu’indirecte ; ce n’est pas le greffier qui doit requérir l’inscription, comme l’avoué y est tenu, d’après la loi française de 1855, sous peine d’amende ; mais il a un moyen indirect de forcer les parties à faire inscrire la décision. La loi lui défend de délivrer aucune expédition des jugements non inscrits. Elle aurait dû sanctionner cette défense ou cette obligation par une peine, comme le fait la loi française. D’après notre loi, il n’y a d’autre sanction que celle des dommages-intérêts. On a conclu de là que, dans les cas où il n’y avait pas lieu à dommages-intérêts, le greffier pouvait délivrer des expéditions de jugements non inscrits (2). Il le peut, sans doute, en ce sens qu’il n’encourt aucune peine, mais il n’en est pas moins vrai qu’il manque à son devoir en le faisant.

*228. La défense établie par l’article 8 est générale : le greffier ne peut délivrer aucune expédition avant que la partie lui justifie que le jugement a été inscrit. Peu importe quel est l’effet du jugement; qu’il rétroagisse ou qu’il ne rétroagisse point, la loi ne distingue point, elle ne permet, en aucun cas, au greffier de délivrer une expédition tant qu’il n’y a pas d’inscription. Mais la sanction des dommages-intérêts ne reçoit pas d’application au cas où le jugement opère ex nunc. En effet, puisque le propriétaire dont le droit est invoqué peut faire des actes de disposition jusqu’au moment où la révocation est rendue publique par l’inscription de la demande, suivie de l’in-

(1) Martou, Commentaire , t. I, p. 167, n°* 144 et 145.

(2) Delebecque, Commentaire législatif, p. 69, n° 66. En sens contraire, Martou, Commentaire, t. I, p. 175, n° 163.

DE LINSCRIPTION.

scription du jugement, les tiers n’éprouveront aucun préjudice du défaut de publicité. Supposons que ni la demande jni le jugement n’aient été rendus publics; dans ce cas, le propriétaire dont le droit est invoqué sera toujours considéré comme propriétaire à l’égard des tiers, en ce sens que tous les actes de disposition qu’il fait seront valables : par suite les tiers n’éprouveront aucun préjudice, et ils n’auront pas d’action en dommages-intérêts contre le greffier, puisqu’il n’y a pas de dommage causé. C’est seulement dans les cas où le jugement a un effet rétroactif que les tiers peuvent être lésés par le défaut de publicité. Le greffier délivre une expédition du jugement alors qu’il n’y a eu aucune publicité ni de la demande ni des décisions intervenues sur la demande; un tiers, dans l’ignorance de la révocation des droits du propriétaire, traite avec lui, en achetant l’immeuble ou en stipulant une hypothèque ; ces actes sont nuis parce qu’ils ont été consentis par celui qui est censé n’avoir jamais eu de droit sur la chose. Voilà le préjudice. Et ce préjudice est imputable au greffier, car s’il avait rempli son devoir, le jugement aurait été inscrit, et l’inscription aurait averti le tiers, qui n’aurait certes pas traité avec le propriétaire, dont les droits sont anéantis rétroactivement (1).

III. Effet du défaut d'inscription en ce qui concerne les tiers.

229. La loi ordonne l’inscription de la demande et des jugements dans l’intérêt des tiers. En faut-il conclure que, si ces actes n’ont pas été rendus publics, ils doivent être considérés, à l’égard des tiers, comme n’existant pas? Il faut distinguer entre les jugements qui rétroagissent et ceux qui ne rétroagissent point. La règle est que les jugements rétroagissent, c’est-à-dire que les propriétaires dont le droit est annulé, révoqué ou résolu sont considérés comme n’ayant jamais eu la propriété de l’immeuble; d’où la conséquence que les actes de disposition par eux faits viennent à tomber. Il résulte de là que le défaut de publi-

(I) Martou, Commentaire, t. I, p, 175, n° 164.

DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

cité ne peut avoir aucun effet dans les cas où le jugement anéantit rétroactivement les droits du propriétaire. Vainement les tiers diraient-ils que, les jugements n’ayant pasété rendus publics, on ne peut pas les leur opposer; entre eux et le propriétaire, le débat ne porte point sur une question de publicité. Le propriétaire véritable revendique sa chose contre ceux qui la tiennent d’un propriétaire apparent qui n’a jamais eu la propriété de la chose; les droits des tiers tombent, parce qu’ils ont été concédés en vertu d’un droit annulable, révocable ou résoluble, par application du principe qu’on ne peut conférer à des tiers plus de droits qu’on n’en a soi-même. Le défaut de publicité ne peut pas donner le droit de disposer à celui qui n’est pas propriétaire; or, le propriétaire prouve que les droits réclamés par les tiers leur ont été consentis par un non-propriétaire, en produisant le jugement qui anéantit leurs droits. Les tiers diront-ils que ce jugement ne peut leur être opposé parce qu’ils n’y ont pas été parties? C’est leur droit; mais ce droit, encore une fois, est étranger à la publicité, il tient aux principes qui régissent la chose jugée ; et le demandeur peut prévenir l’exception de chose jugée en mettant en cause les tiers auxquels le défendeur a consenti des droits; dans ce cas, le jugement leur sera commun, et il pourra leur être opposé sans qu’aucune inscription ait été prise.

Est-ce à dire que le défaut de publicité n’a aucune conséquence ni aucune sanction quand il s’agit d’actes dont l’annulation ou la révocation rétroagit? Nous avons répondu d’avance. La publicité intéresse les tiers, et le défaut de publicité peut leur être préjudiciable. Dès lors la publicité doit avoir une sanction. La loi donne aux tiers une action en dommages-intérêts contre le greffier quand le défaut d’inscription les a induits en erreur par la faute du greffier. De plus, là loi fait un devoir au juge de ne pas recevoir la demande tant qu’elle n’a pas été rendue publique. Voilà deux garanties établies en laveur des tiers, dont les droits sont dans le cas d’être anéantis en vertu de la rétroactivité du jugement.

«30. Il en est tout autrement dans les cas où la révo-

DE L’INSCRIPTION

cation agit ex nunc : nous nous servons du langage de l’école parce qu’il abrège les explications. Pour rendre cette idée, l’article 4 a dû employer des circonlocutions qui rendent la disposition obscure ; il porte : « Seront valables toutes aliénations faites, toutes hypothèques et autres charges réelles imposées antérieurement à l’inscription requise par l’article 3, dans le cas où ni la révocation ni V annulation ne sont de nature à préjudicier à de semblables droits consentis avant V action. » Cela veut dire : dans le cas où il y a révocation ex nunc . Seulement il faut effacer les mots ni V annulation ; car l’annulation n’opère jamais ex nunc , elle agit toujours rétroactivement, par la raison qu’elle suppose un vice infectant la convention et la rendant nulle dès son origine ; de sorte que l’on ne conçoit pas même que l’annulation n’ait lieu qu’à partir du jugement ou de la demande; car ce serait dire qu’un acte nul parce qu’il est vicié peut produire des effets; ce qui est juridiquement impossible : pour nous servir des termes de l’article 3, il est impossible que ceux dont le droit est nul puissent conférer à des tiers des droits valables ; celui qui n’a qu’un droit vicié ne peut conférer aux tiers que des droits également viciés. Le principe consacré par l’article 4 ne concerne donc que la révocation „ laquelle opère parfois sans rétroactivité, ex nunc , comme on dit. Encore ces cas sont très-rares, comme nous l’avons dit plus haut (n° 209).

Quand la propriété est révoquée ex nunc , le propriétaire est considéré comme tel, à l’égard des tiers, jusqu’au moment où la demande en révocation a été inscrite. C’est l’application du principe qui régit les jugements , combiné avec le principe de publicité. Les jugements n’étant que déclaratifs ont effet à partir du jour de la demande ; une fois le droit du demandeur reconnu, il doit obtenir, à partir du jour où il le réclame en justice, ce qu’il aurait obtenu si, dès ce jour, la décision avait été rendue, les lenteurs inévitables de la justice ne devant pas nuire à ceux qui sont obligés d’y avoir recours. En principe, le droit du défendeur est donc révoqué à partir de la demande ; mais ce principe est modifié par l’ obligation de rendre la demande publique dans l’intérêt des tiers qui sont dans le cas de

DES PRIVILEGES ET HYPOTHÈQUES

contracter avec le propriétaire dont le droit est sujet à révocation ; ils peuvent traiter avec lui jusqu’au jour où ils acquièrent connaissance de la demande en révocation, donc jusqu’au jour de l’inscription. De là la conséquence que tous actes passés avant l’inscription de la demande sont valables, en ce sens que le propriétaire avait le droit de les faire. La loi hypothécaire, cela va de soi, n’entend pas valider ces actes sous d’autres rapports ; la question de savoir si des actes émanés du propriétaire sont valables ou non est décidée par les principes généraux de droit.

«31. Il se peut que la demande n’ait pas été inscrite ; dans ce cas, dit le deuxième alinéa de l’article 4, le jugement de révocation ou & annulation n’aura d’effet, à l’égard des tiers, qu’à dater du jour où il aura été inscrit. Le mot annulation est de trop, car toute annulation rétroagit nécessairement ; dans l’article 4 il n’est question que de la révocation ex nunc. Si la demande n’a pas été rendue publique, les tiers ont dû croire qu’aucune action en révocation n’était formée contre le propriétaire; ils traitent donc avec lui comme s’il était le véritable propriétaire ; si le jugement pouvait leur être oppose, ils seraient trompés, lésés ; ôr, le but de la publicité que la loi organise est précisément d’empêcher que les tiers ne souffrent un préjudice par la clandestinité des actes qu’ils ont intérêt à connaître; la loi a donc dû décider qu’une demande non inscrite était réputée inexistante à l’égard des tiers. Il n’y a de publicité, dans ce cas, que par l’inscription du jugement; donc la révocation ne peut avoir d’effet contre les tiers qu’à partir de cette inscription. De là suit que si, postérieurement au jugement, le propriétaire dont le droit est révoqué aliène ou hypothèque l’immeuble dont il a cessé d’être propriétaire, ces actes sont maintenus ; un non-propriétaire aura donc le droit de disposer de la chose. C’est une anomalie, mais elle s’explique par le principe de publicité. Si la propriété est révoquée, c’est par un jugement qui doit être rendu public pour avoir effet à l’égard des tiers ; s’il n’est pas inscrit, on ne peut pas l’opposer à ceux qui ont traité avec le propriétaire dans l’ignorance de la décision qui révoque son droit.

DE L INSCRIPTION

232. La loi ne prévoit pas le cas où la demande a été inscrite, tandis que le jugement ne l’est point. Si un tiers traite avec le propriétaire dont le droit est révoqué par sentence du juge, ce jugement pourra-t-il lui être opposé, quoiqu’il n’ait pas été rendu public? En principe, il faut dire du jugement ce que la loi dit de la demande : n’étant pas inscrit, il est considéré, à l’égard des tiers, comme n’existant pas, il ne peut donc produire aucun effet contre eux. Ainsi, en théorie, l’aliénation ou l’hypothèque consenties postérieurement à la demande inscrite seraient valables. Mais cette théorie ne profite point aux tiers, qui seraient très-imprudents s’ils s’y fiaient. En effet, la loi ne fixe aucun délai dans lequel l’inscription du jugement doive être faite, elle peut donc toujours se faire utilement ; par conséquent, la décision qui révoque le droit du propriétaire pourra être inscrite au moment où le tiers voudrait se prévaloir du défaut d’inscription. Le législateur aurait dû prescrire un délai pour faire l’inscription dans l’intérêt des tiers ; toutefois la loi n’est pas aussi injuste qu’on pourrait le croire; en effet, les tiers sont prévenus par la publicité de la demande en révocation; dès ce moment, ils ne doivent plus traiter avec le propriétaire dont le droit est menacé ; s’ils traitent, c’est à leurs risques et périls (1).

233. Nous avons toujours supposé que les actes faits par les tiers leur confèrent un droit réel. Telle est, en effet, la disposition de l’article 4 qui déclare valables toutes aliénations faites, toutes hypothèques et autres charges réelles imposées antérieurement à l’inscription de la demande en révocation. Que faut-il décider des baux consentis par le propriétaire dont le droit est révoqué? Si l’on s’attachait à la lettre de la loi, il faudrait dire que les baux ne sont pas valables. Ce serait un de ces mauvais arguments que l’on puise dans le silence de la loi et qui n’ont aucune valeur quand ils sont contraires aux principes. Or, quel est le principe établi par l’article 4? C’est que le propriétaire dont le droit est révoqué a été propriétaire jusqu’au

(1) Martou, Commentaire , t. I, p. 181, n° 171. Comparez, en sens divers, Casier, Eludes , p. 82, n° 83; Cloes, Commentaire, t. I, p. 95, n° 182.

DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

moment où la demande, et, à défaut de la demande, le jugement a été rendu publie; et s’il a été propriétaire, ü a pu valablement faire tout acte de propriété ; la loi respecte les aliénations et les hypothèques qu’il a consenties, à plus forte raison doit-elle respecter les baux. Faudra-t-il que les baux aient été transcrits? Non, à notre avis, parce que la loi ne l’exige pas. On ne peut pas invoquer l’article l9r de la loi hypothécaire, car cette disposition suppose qu’il s’agit d’un bail que le preneur veut opposer aux ayants cause du bailleur, tiers acquéreurs ou créanciers hypothécaires; tandis que, dans l’espèce, il s’agit de la validité d’un bail consenti par un propriétaire dont le droit est ensuite révoqué. Tout ce que l’on peut exiger, d’après lés principes généraux, c’est que le preneur établisse que son bail a date certaine antérieure à l’inscription de la demande. Il va de soi, du reste, que le bail doit avoir été fait de bonne foi; la fraude fait toujours exception (1).

£34. L’application de l’article 4 donne lieu à une difficulté sur laquelle il y a controverse. On suppose que la demande n’a pas été inscrite ; avant l’inscription du jugement, un tiers stipule une hypothèque sur l’immeuble et l’inscrit. Cette hypothèque pourra-t-elle être opposée au propriétaire si le tiers avait connaissance du jugement non rendu public? La même question se présente pour le bail et pour les droits réels consentis par le propriétaire dont le droit est révoqué. Il s’agit de savoir si la disposition de l’article 1er de la loi hypothécaire, concernant la fraude, doit être appliquée à l’article 4. La solution de la question dépend du caractère de cette disposition : est-ce l’application d’un principe général, il va de soi qu’on doit l’appliquer au cas prévu par l’article 4 : est-ce, au contraire, une exception, il faut la restreindre aux actes translatifs et déclaratifs de droits réels immobiliers, pour lesquels elle a été portée. Ajoutons que, dans l’examen de cette difficulté, l’interprète doit s’enquérir de l’intention du législateur, et non de la théorie qu’il peut préférer à celle de la loi. Ainsi posée, la question n’en est plus une. L’article 1er dit que

(1) Comparez Martou, Commentaire, t. I, p. 180, n° 168.

DE L’iNSCRtPTION.

les actes non transcrits ne peuvent être opposés aux tiers qui auraient contracté sans fraude . Le mot fraude révèle la pensée du législateur; il considère le tiers qui achète un immeuble, alors qu’il sait que le vendeur l’a déjà vendu à un premier acquéreur, comme étant de mauvaise foi, et, pat suite, il décide qu’on peut lui opposer l’exception de dol. Or, cette exception est de droit commun ; c’est un vieil adage que la fraude fait toujours exception. Vainement dit-on qu’il n’y a, dans l’espèce, ni dol ni fraude; cela serait vrai, qu’il n’en faudrait pas moins décider qu’il y a fraude légale, c’est-à-dire que le législateur admet qu’il y a fraude ; ce qui tranche la difficulté. Qu’importe que le code civil admette le contraire dans l’article 1071? C’est plutôt cette disposition qui a un caractère exceptionnel, et cela s’explique par la défaveur qui frappe les substitutions; alors même que le législateur les autorise, il préfère les droits des tiers, qui se confondent avec l’intérêt général, à l’intérêt des substitués. Quoi qu’il en soit, la loi hypothécaire ne doit pas être interprétée par le code civil, on doit l’interpréter par elle-même. Or, il y aurait une contradiction choquante, inexplicable, à repousser les tiers de mauvaise foi dans l’article 1er et à les protéger dans l’article 4; le législateur peut-il jamais donner son appui à ceux qu’il considère comme coupables de fraude (i)?

II. De la cession de créances hypothécaires ou privilégiées .