N° 1. QUELLES CESSIONS DOIVENT ÊTRE RENDUES PUBLIQUES

235. La loi hypothécaire (art. 5) soumet à la publicité la cession d’une créance hypothécaire ou privilégiée, en ce sens qu’elle ne pourra être opposée aux tiers que si elle a été rendue publique. C’est une dérogation au code civil. L’article 1690 porte que le cessionnaire n’est saisi, à

(1) En sens contraire, Martou, Commentaire, t. I, p. 181, n° 172. Com parez Casier, Etudes, p. 83, n° 84, et Cloee, Commentaire , t. I, p. 89, n° 170.

DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

l’égard des tiers, que par la signification du transport faite au débiteur, ou par l’acceptation que celui-ci fait de la cession dans un acte authentique. Le code établissait donc une condition dans l’intérêt des tiers, dérogeant en cela au principe qu’il consacre sur la translation de la propriété. En règle générale, la propriété se transfère, entre les parties et à legard des tiers, par le seul effet du contrat, indépendamment de toute tradition et de toute formalité exté rieure. Il en est tout autrement du transport des créances; entre les parties, la cession est parfaite par le concours de consentement, tandis que, à l’égard des tiers, elle n’existe que lorsqu’elle a été signifiée au débiteur ou acceptée par lui. La signification ou l’acceptation est une espèce de publicité prescrite dans l’intérêt des tiers ; il faut un acte authentique, c’est-à-dire public ; les tiers qui ont intérêt à connaître la cession peuvent s’adresser au débiteur, lequel, dans ce système, fait, en quelque sorte, fonction d’un officier public. C’est à dessein que nous employons des expressions peu juridiques pour définir le principe consacré par le code Napoléon en matière de transport de créances; c’est une publicité très-insuffisante, pour mieux dire, la cession reste clandestine, car la loi ne charge pas le débiteur de renseigner les tiers ; et le débiteur, après tout, n’est pas tenu de répondre aux tiers qui le consultent ; et s’il leur répond, et qu’il ne dise pas la vérité, où sera leur garantie? La signification ou l’acceptation n’était efficace qu’à l’égard du débiteur, averti du transport par un acte authentique ; mais un second cessionnaire, de même que les créanciers du cédant pouvaient très-bien ignorer la cession. La formalité prescrite par le code civil avait donc tous les inconvénients de la clandestinité : un second cessionnaire pouvait être trompé par le cédant en achetant une créance déjà cédée.

La loi nouvelle a pour but de garantir les intérêts des tiers, en remplaçant la clandestinité par la publicité; mais elle ne prescrit la publicité que pour les droits réels, et il faut de plus que ces droits soient immobiliers; quant aux transactions mobilières, elles restent sous l’empire du code civil. Voilà pourquoi la loi hypothécaire limite l’innovation

DE L’INSCRIPTION

aux créances qui sont garanties par une hypothèque ou un privilège ; les créances non hypothécaires ni privilégiées ne sont pas soumises au principe de publicité ; ce sont des droits purement mobiliers et personnels, dont la loi nouvelle ne s’occupe point. Il est vrai que, quoique garantie par une hypothèque ou un privilège, la créance reste un droit mobilier; mais, comme la cession comprend les privilèges et hypothèques attachés à la créance, il en résulte que le transport d’un droit mobilier implique transport d’un droit réel immobilier ; en effet, d’après l’article 1er de notre loi, les privilèges et hypothèques sont des droits réels immobiliers, comme nous le dirons au chapitre des Hypothèques. La loi nouvelle pouvait donc et elle devait s’occuper du transport des créances, privilégiées ou hypothécaires.

Pourquoi soumet-elle à la publicité la cession de ces créances ? Il importe de constater les motifs de la dérogation que la loi nouvelle apporte au code civil, parce qu’ils nous serviront à en préciser le sens et la portée. La commission spéciale dit que de bonnes lois doivent offrir des armes contre la fraude. Si le créancier qui vend sa créance en conserve le titre, il peut facilement la vendre à un second cessionnaire ; celui-ci doit croire que son cédant est encore propriétaire de la créance, puisqu’il a le titre en main et que l’inscription hypothécaire subsiste; il achètera donc, une créance déjà cédée, et il sera trompé par la clandestinité de la première cession : la publicité le met à l’abri de cette fraude. La commission du sénat dit aussi, dans son rapport, qu’il importe de rendre la cession publique pour empêcher le créancier primitif de céder une seconde fois un droit qui ne serait plus le sien (1). Enfin les auteurs reproduisent ce même motif (2). Il n’est pas question, dans les travaux préparatoires, des autres tiers. Quant au débiteur, la publicité est inutile, puisqu’il doit être directement averti par la signification. Restent les tiers créanciers ; la formalité prescrite par le code civil ne leur faisait pas connaître

(1) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 15). Rapport de la commission du sénat (Parent, p. 401).

(2) Cloes, Commentaire , t. I, p. 100, n° 191,

DES PRIVILÈGES’ ET HYPOTHÈQUES

l’existence de la cession ; ils étaient donc induits en erreur et trompés quand, sur la foi d’une inscription hypothécaire, ils traitaient avec le créancier apparent après qu’il avait cessé detre propriétaire de la créance. La publicité établie par la loi nouvelle leur profite aussi. Toutefois ils ne sont pas mentionnés dans les rapports des commissions, et les auteurs n’en parlent pas. Nous dirons plus loin à quelles difficultés la loi donne lieu en ce qui concerne les créanciers.

236. L’article 5 prescrit la publicité, non-seulement pour la cession d’une créance privilégiée ou hypothécaire, mais aussi pour la subrogation à un droit semblable. Il y a des différences essentielles entre la subrogation et la cession; nous les avons signalées au titre des Obligations . Ces différences sont étrangères aux tiers. Le subrogé exerce les privilèges et hypothèques attachés à la créance, aussi bien que le cessionnaire, et la subrogation prête encore plus à la fraude que la cession; le législateur l’a prévu, c’est la raison des conditions rigoureuses qu’il exige pour la subrogation consentie par le débiteur. Mais, par un étrange oubli, le code civil n’exige pas même que le subrogé notifie la subrogation au débiteur. Cela prouve combien les idées de publicité sont étrangères aux auteurs du code Napoléon. La loi nouvelle a raison de mettre la subrogation sur la même ligne que la cession, puisqu’elle produit les mêmes effets à l’égard des tiers.

L’article 5 donne lieu à une difficulté. On demande s’il reçoit son application à la subrogation légale. La jurisprudence s’est prononcée pour l’ affirmative (i). Au premier abord, le texte semble décider la question ; la loi parle de la subrogation en termes généraux; elle comprend donc les deux cas de subrogation, la subrogation légale aussi bien que la subrogation conventionnelle; et n’est-il pas de principe que, lorsque la loi ne distingue pas, il n’est pas permis d’v introduire des distinctions? L’argument serait décisif si, au point de vue de la publicité, il n’y avait une

(1) Bruxelles, 22 février 1868 (. Pasicrisie , 1869, 2, 97). Comparez Rejet, 8 mai 1856 {Pasicrisie, 1856, 2, 260), et Bruxelles, 2 février 1857 {Pasicrisie, 1858, 2, 89).

DE LINSCRIPTION.

différence entre les deux subrogations. La publicité prescrite par la loi hypothécaire suppose qu’il y a un acte passé par les parties qui doit être rendu public. Quand il s’agit de la transcription, cela est certain; le conservateur ne peut pas copier un acte qui n’existe point; voilà pourquoi il n’y a pas lieu à transcription quand la transmission de la propriété s’opère en vertu de la loi (n° 36). N’en faut-il pas dire autant de la transmission d’un droit réel immobilier? Les deux cas sont identiques, à ce point que, logiquement, la cession d’une créance hypothécaire ou privilégiée aurait dû être transcrite (n° 239). Donc on doit appliquer à la subrogation légale ce que nous avons dit de la transmission de la propriété par la loi.

La doctrine consacrée par la jurisprudence soulève encore un autre doute. Comment se fait la publicité quand il n’y a pas d’acte à copier ou à inscrire? C’est la subrogation qui devrait être rendue publique, de même que la cession, Mais la cession est toujours conventionnelle; ce que la loi dit de la cession suppose qu’il y a une convention (art, 84 et 83, 3°); on peut appliquer la loi à la subrogation conventionnelle ; mais, en l’étendant à la subrogation légale, on étend la loi à un cas qu’elle ne prévoit pas. N’est-ce pas faire la loi? C’est bien notre avis.

La loi aurait pu et dû organise]; une publicité pour la subrogation légale, comme elle le fait de l’hypothèque légale, mais elle ne l’a pas fait. C’est une lacune; nous ne croyons pas qu’il appartienne à l’interprète de la combler ; en effet, l’interprète ne peut pas créer des formes et les sanctionner, au besoin, par la peine de nullité.

237. Il y a des actes analogues à la cession et à la subrogation. Doit-on leur appliquer l’article 5? Il faut dire de l’inscription ce que nous avons dit de la transcription : la loi seule peut ordonner la publicité d’un acte ; il n’y a donc pas de publicité légale sans loi. Pour qu’un acte doive être rendu public par voie d’inscription, il faut, par conséquent, qu’il équivaille à une cession ou à une subrogation. Telle est la dation en payement; on l’a toujours assimilée à une vente; bien qu’il y ait certaines différences, elles ne concernent pas les tiers ; si donc une créance privilégiée ou

DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

hypothécaire est donnée en payement, l’acte doit être inscrit pour qu’on puisse l’opposer aux tiers.

Il en est de même de la délégation que le débiteur consent à son créancier pour se libérer, lorsque c’est une créance privilégiée ou hypothécaire qui est déléguée. Si la créance déléguée est reçue en payement par le créancier, l’opération constitue une dation en payement, donc une vente; et partant il y a lieu d’inscrire l’acte, conformément à l’article 5. Ce n’est pas étendre la loi, c’est l’appliquer.

Que faut-il dire de la cession que le créancier fait de l’hypothèque ou du privilège, sans céder la créance principale? Il y a une première difficulté : une cession pareille est-elle valable? Nous examinerons la question en traitant des privilèges et hypothèques. Si l’on admet la validité de la cession, on doit admettre aussi qu’elle est soumise à l’inscription. En effet, pourquoi la loi prescrit-elle la publicité des créances privilégiées* ou hypothécaires? C’est précisément à raison du privilège ou de l’hypothèque qui les garantissent; en réalité, c’est la transmission du droit réel qui est rendue publique ; dès lors elle doit aussi être inscrite quand elle se fait séparément; c’est alors un acte translatif d’un droit réel immobilier ; la loi soumet cette transmission à la publicité, soit par voie de transcription, soit par voie d’inscription. L’esprit 4e la loi ne laisse aucun doute sur la nécessité de la publicité (î).

238. La loi du 5 mai 1854 (art. 5) porte que la saisie d’une rente privilégiée ou hypothécaire ne peut être opposée aux tiers s’il n’est fait, en marge de l’inscription, mention de la date de la saisie, avec indication des noms, prénoms, professions et domiciles du saisissant et du saisi. Cette disposition comble une lacune de la loi hypothécaire. On a dit, avec raison, que si la cession volontaire d’une créance doit être rendue publique pour prévenir la fraude, ( il en doit être de même, et à plus forte raison, de la dépossession, qui est une suite de la saisie; il est rare que le cédant revende une seconde fois la créance dont il a cessé d’être propriétaire ; tandis que le créancier saisi pourrait

(1) Voyez, sur tous ces points, Martou, Commentaire , 1. 1, p. 190, n° 174.

DE L’INSCRIPTION. 273

être tenté de vendre la créance dont il conserve lé titre, afin de se procurer des ressources (i). Mais il importe de remarquer que la loi de 1854 a un objet spécial, la saisie des rentes constituées sur particuliers ; elle ne s’applique pas aux autres créances; la lacune que nous avons signalée, subsiste donc, car les constitutions de rente deviennent de jour en jour plus rares.