N° 3. LA LÉGISLATION

Cefoert, ministre du grand roi, n’étau certes pas un partisan de la souveraineté féodale. Cependant il eut la pensée « de perfectionner, par une disposition universelle, ce que quelques coutumes avaient essayé de faire par la voie des saisines et des nantissements », Ce sont les paroles du préambule de l’édit de 1673. Le célèbre ministre voulait établir le principe de la publicité sans se laisser tromper par les formes que le nantissement avait empruntées au régime féodal. Comment se fait-il que, disposant de la puissance absolue de Louis XIV, il n’ait pas réalisé cette réforme? L’édit de 1673 ne s’occupait que du régime hypothécaire et de la purge des hypothèques ; il fut révoqué dès l’année suivante, sous prétexte de la difficulté de son premier établissement (édit de 1674). Il y eut des parlements qui n’enregistrèrent l’édit que sur des lettres de jussion. C’est dire que la publicité trouva une résistance obstinée dans l’aveugle attachement de la magistrature à la tradition romaine, et dans les préjugés moins excusables de la noblesse, laquelle, dépensière et accablée de dettes, ne voulait pas que sa situation immobilière fut mise au grandjour(i). Que d’enseignements dans cette résistance ! Il y a encore des hommes qui maudissent la révolution et

(1) Martou, Commentaire , t.. I *■>. 25. note 2. Troplong, Ve la transcription, p. 182, n° 16.

gg DES PRIVILEGES ET HYPOTHÈQUES-

qui croient que le progrès quelle a accompli par la vio leuce, par le sang et les ruines, se seiait i enlise pacifique ment’ par la royauté. Et voilà qu’un roi, tout-pliissant annonce l’intention de perfectionner la législation immo bilière en y introduisant le principe de publicité, et il est obligé de reculer et de révoquer son édit, à cause de la sourde opposition de la noblesse liguée avec les parlements! Décidément l’ancien régime était irréformable. Si le droit civil ne pouvait être perfectionné, à raison dés préjugés de vanité, comment aurait-on réformé 1 état politique, dont la réformation aurait soulevé l’hostilité de préjugés bien plus puissants?

26. Il fallait, pour réformer la vieille société, un coup de foudre. La nuit du 4 août 1789 fut l’enfantement d’un nouveau monde; le régime féodal fut détruit jusque dans ses derniers vestiges. Dès lors les devoirs de toi devenaient impraticables, puisqu’ils supposaient des justices seigneuriales, abolies avec toutes les autres institutions civiles qui avaient leur origine dans la féodalité. Qu’allait devenir lé nantissement? S’il était vrai, comme on l’a dit (n° 21), que le nantissement ne fût autre chose que l’abus de la puissance féodale, l’Assemblée constituante, si jalouse d’ effacer toutes les traces d’un régime odieux, aurait certainement abrogé les devoirs de loi. Malgré la passion révolutionnaire qui l’inspirait, elle fut plus clairvoyante que les auteurs du code civil. Il n y avait rien de féodal dans le nantissement que les formes; quant au fond, c’était le principe de publicité appliqué à la transmission des immeubles. L’Assemblée venait de proclamer le principe de publicité dans 1 ordre politique; comment l’aurait-elle répudié dans 1 ordre civil? Elle fit ce qu’un sage législateur doit faire, en abolissant les formes féodales, impraticables sous le nouveau régime, et en maintenant le principe de publicité sous une forme nouvelle ; La loi du 19 septembre 1790 (art. 3) porte : « A compter du jour où les tribunaux de district seront installés dans les pays de nantissement, les formalités de saisine, dessaisine, vest, devest, reconnaissance éehevinale, mise de fait, main-assise, plainte à la 1°L ei généralement toutes celles qui tiennent au nantisse-

Î>U PRINCIPE DE PüBLICITê. 3$

ruent féodal ou censuel, sont et demeureront abolies ; et» jusqu’à ce qu’il en ait été autrement ordonné* la transcription des grosses des contrats d’aliénation ou d’ hypothèque en tiendra lieu» et suffira en conséquence pour consommer les aliénations et les constitutions d’hypothèques. »

C’est la première fois que le mot de transcription paraît dans les lois. Ët c’est une assemblée, ennemie mortelle de la féodalité, qui consacre, sous ce nom, une institution féodale. Voilà encore une fois la main de Dieu dans la vie de l’humanité. C’est qu’il y avait autre chose dans le nantis** sement que l’oppression féodale ou le matérialisme féodal, il y avait le principe de~~publicité. Le législateur révolutionnaire abolit les formes, l’écorce du principe, et il maintint le principe. « Lesdites transcriptions, dit l’articlé 4, seront faites par les greffiers des tribunaux de district de la situation des biens, selon l’ordre dans lequel les grosses des contrats leur auront été présentées, et qui sera constaté par un registre particulier. Et les greffiers seront tenus de communiquer ces registres sans frais aux requérants. »

23b La loi de 1790 était une loi transitoire et locale; elle ne s’appliquait qu’aux pays de nantissement. Ce n’est pas dans une loi de circonstances qu’il convenait de poser1 les bases de la législation civile. L’économie politique, science nouvelle, née à la fin du xvm6 siècle, avait concentré ses premiers travaux sur la terre» quelle considérait comme la source de toute richesse. Nous laissons de côté les exagérations de la secte des économistes. Toujours est-il quelle devait être favorable au principe de publicité, parce qu’il favorisait la circulation des propriétés immobilières. La loi du 9 messidor an ni organisa la publicité sur les bases ies plus larges, et dans la vue d’imprimer à la circulation des immeubles la même rapidité tout ensemble et la même sécurité qu’à la transmission des valeurs mobilières. C’était vouloir l’impossible: on ne peut pas mobiliser ie sol.

La loi de messidor n’eut qu’une courte existence. Elle fut remplacée par celle du 11 brumaire an vu. Celle-ci consacra et généralisa la publicité soüs la forme de là tran-

40 des privilèges et hypothèques.

scription. Nous transcrivons 1 article 2o, que nous aurons plus d’une fois l’occasion de citer : « Les actes translatifs de biens et droits susceptibles d’hypothèques doivent être transcrits sur les registres de la conservation des hypothèques dans l’arrondissement duquel les biens sont situés. Jusque-là ils ne peuvent être opposés- aux tiers qui auront contracté avec le vendeur et qui se seraient conformés aux dispositions delà présente loi. « Tout en empruntant le principe de publicité aux coutumes de nantissement, le législateur de l’an vii le restreignit; il n’assujettit pas à la transcription tous les actes qui transfèrent des droits réels immobiliers, mais seulement les actes concernant les biens susceptibles d’hypothèques. Ce sont les termes restrictifs de l’article 939 /que les auteurs du code civil ont empruntés à l’ordonnance de 1735. La publicité coutumière était plus large, et dès que l’on admet la nécessité de rendre publiques les aliénations d’immeubles, il faut que la publicité soit générale et sans exception aucune ; la demi-publicité est un non-sens et elle manque nécessairement son but.

28. Nous arrivons au code civil. Il consacre la clandestinité romaine (n° 9). Comment se fait-il que le législateur du xixe siècle ait déserté la tradition révolutionnaire, qui était aussi la tradition des- coutumes de nantissement? Il ne se trouvait pas arrêté, comme Colbert, par des préjugés de caste : il n’y avait plus ni parlements ni noblesse. D’un autre côté, il ne s’agissait pas d’une innovation; la publicité, que le ministre de Louis XIV considérait comme un perfectionnement, existait, elle fonctionnait. Y avait-il des motifs pour 1 abolir? La réponse à notre question ne fait pas honneur aux auteurs du code civil; cela est affligeant à dire, mais la vérité doit être dite.

Le projet de code arrêté par la section de législation du conseil d'Etat contenait la disposition suivante : « Les actes translatifs de propriété qui n’ont pas été transcrits ne peuvent être opposés aux tiers qui auraient contracté avec le vendeur, et qui se seraient conformés aux dispositions de la piésente. » C était la reproduction delà loi du 11 brumaiie an vu (n 2/). Lors de la discussion, ■ Male ville de-

DU PRINCIPE DE PUBLICITÉ

manda s’il résultait de cet article qu’un second acheteur qui aurait fait transcrire serait investi de la propriété au préjudice de l’acheteur plus ancien qui n’aurait pas rempli cette formalité. L’affirmative était évidente, puisque le premier, n’ajant pas transcrit son acte d’acquisition, n’est pas propriétaire à l’égard des tiers, il l’est seulement à l’égard du vendeur ; par conséquent, s’il est évincé par un acquéreur qui transcrit, il n’a qu’une action personnelle contre son vendeur. C’est ce que répondit Treilhard, le rapporteur de la section de législation. Jollivet ajouta qu’il résultait encore du système de publicité que le vendeur, une fois la vente transcrite, ne pouvait plus charger d’hypothèques l’immeuble vendu ; tandis que si l’acheteur ne transcrivait pas, le vendeur, restant propriétaire à l’égard des tiers, pouvait encore hypothéquer le bien.

Ce sont précisément ces conséquences, dit Tronchet, qui rendent la disposition désastreuse ; elle aurait les effets les plus funestes . Cette violente critique du principe de publicité nous paraît aujourd’hui chose inconcevable. Représenter comme funeste et désastreux un système qui garantit tous les droits et tous les intérêts, c’est dire . que la lumière du soleil est une calamité qui nous prive des bienfaits des ténèbres de la nuit. Qu’est-ce que la lumière a de si funeste et de si désastreux ? J’achète un immeuble sous l’empire d’une loi qui me prévient que si je ne transcris pas, je ne serai pas propriétaire à l’égard des tiers ; que, par suite, mon vendeur reste propriétaire à leur égard et peut, par conséquent, aliéner et hypothéquer la chose; ce qui m’exposera à être évincé par un second acquéreur ou par un créancier hypothécaire. Je trouve bon de ne pas transcrire; je prends donc sur moi les risques de l’éviction. Si je suis évincé, dirai je que c’est la faute, de la publicité, système funeste et désastreux? Cela n’a pas de sens. Je suis évincé parce que je ne suis pas propriétaire à l’égard des tiers; et si je ne le suis pas, c’est parce que je nai pas rempli les formalités prescrites par la loi pour le devenir. Ai-je le droit d’accuser la loi quand c’est moi qui suis coupable d’imprudence et de négligence? Tronchet dit : « Il est impossible de justifier une disposition qui expose à do

i2 DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES.

si grands dangers le droit sacré de propriété, et qui sacrifie un propriétaire légitime à un acquéreur nouveau, à un nouveau créancier. » Est-ce que celui qui n'obéit pas à la

loi a le droit de se plaindre de la loi?

Oïl accuse la publicité de compromettre le droit sacré de propriété, alors que la publicité en est la sauvegarde et la garantie.’ J’achète un immeuble, je crois en être propriétaire. Et voilà qu’un premier acquéreur se présente nanti d’un titre secret, et il m’évince en vertu du droit sacré de propriété, car c’est lui qui est propriétaire à l’égard de tous en vertu d’un titre que je ne pouvais pas connaître, puisqu’il était resté caché. Pour le coup, j'ai le droit d’accuser la loi, qui est la cause de mon éviction; car si je suis évincé, c’est un effet de la clandestinité des transactions immobilières. Qui osera acheter avec la crainte d’être évincé et sans avoir aucun moyen de prévenir l’éviction? Si j 'achète, je stipulerai on prix moindre à raison du danger qui me menace. Qui donc souffre, en définitive, de la clandestinité? Le propriétaire qui veut vendre. C’est, par conséquent, la clandestinité qui est un système funeste pour le droit sacré de propriété. Supposez qu’au lieu de vendre, le propriétaire veuille emprunter. Je lui prête une somme de 20,000 francs sur hypothèque. Il se trouve que ce propriétaire avait aliéné l’immeuble au moment où il me le donnait en hypothèque. Quand* je veux exercer mon droit hypothécaire, on me dit que mon hypothèque est nulle. Je perds ma créance.' Voilà l’effet de la clandestinité ; elle facilite la fraude; c’est pour l’empêcher que, dès le xvE siè-r cle, le législateur belge avait ordonné la publicité des actes translatifs de propriété immobilière. Et l’on vient nous dire qu un système qui prévient la fraude est un système funeste et désastreux! Oui, il peut devenir funeste pour l'acquéreur négligent qui n’obéit pas à la loi. J’achète un immeuble et je ne transcris point. Mon vendeur, resté propriétaire à 1 égard des tiers, concède une hypothèque à un prêteur; celui-ci peut m’évincer par l’action hypothécaire.

oila dit Tronchet, le droit sacré de propriété compromis! Oui, il est compromis, mais c’est par la faute de l’acqué, reur, il doit s en prendre, non à la loi, mais à sa négli-

DU PRINCIPE DE FUBLICÏÎ’Ê. 43

gence ; si le législateur doit protection au droit de propriété, il n en doit aucune à l’imprudence.

29. Treilhard répondit à Tronchet. Sa réponse, telle quelle est rapportée dans les procès-verbaux de Locré» manque de netteté et de précision. Toutefois elle est décisive. Les avantages de la publicité et les dangers de la clandestinité sont d’une telle évidence, qu'il suffît d’en montrer les conséquences pour les faire toucher du doigt, car ils sont palpables. Nous venons de le faire ; il est donc inutile d’analyser le discours de Treilhard, Le consul Cambacérès intervint aussi dans le débat, et, comme d’ordinaire, ce ne fut pas pour l’éclairer^ il parla des acquisitions antérieures à la loi du 11 brumaire an vu, en disant que des droits acquis pouvaient être ébranlés par une loi nouvelle. Treilhard avait répondu d’avance que la disposition proposée était étrangère aux anciennes acquisitions. Il y avait une autre réponse à faire, c’est que Tronchet invoquait à tort le principe de non-rétroactivité, parce que, dans l’espèce, il n’y avait pas de droit acquis. Nous renvoyons à ce qui a été dit sur l’article 2. Puis le consul Cambacérès fît une critique de détail qui ne touchait pas au principe de pu-v blicité. Il supposait que le vendeur aliénait un fonds qui ne lui appartenait pas; ce qui, dit-il, arrive assez souvent à la campagne, où il se fait des empiétements journaliers; le consul demanda qu’il fût dit dans la loi que la transcription du contrat ne transfère pas à l’acheteur la propriété, lorsque le vendeur n’était pas propriétaire : ce qui n’était pas douteux. Ces propositions furent adoptées par le conseil, et le projet fut renvoyé à la section de législation pour le rédiger dans le sens des amendements du consul (1).

La publicité proposée était donc admise en principe, avec ces deux explications qu’elle ne préjudiciait pas aux anciennes acquisitions et qu’elle n’empêchait pas le véritable propriétaire de revendiquer si le vendeur n’était pas propriétaire de la chose vendue. Quo se passa-t-il dans la section de législation'? Fit-elle un rapport? et le conseil rejeta-

(1) Séance du conseil d'Etat du 10 venU's" xia u° 2 4 (Locré, t, VJII,

44 DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

t-il le principe de publicité après une nouvelle discussion? Si l’on s’en tient aux procès-verbaux de Locré, il faut dire •aon; il n’y eut ni rapport, ni discussion, ni vote. Est-ce que 'la section de législation oublia de faire un rapport? C’est la supposition la plus probable. Treilhard, le rapporteur, ne brillait pas par l’exactitude. Troplong croit qu’il y eut un malentendu, ou un escamotage (1). Un malentendu s’explique difficilement, et un escamotage encore moins. C’est la section de législation qui avait proposé le principe de publicité, son rapporteur l’avait défendu au sein du conseil d’Etat. C’était à elle de le reproduire, en y ajoutant les amendements de Tronchet et de Cambacérès, qui n’étaient que des explications. Toujours est-il que la question capitale du régime hypothécaire s’est trouvée décidée par le silence du code, dans le sens de la clandestinité, après que le conseil avait adopté implicitement le principe de publicité. Il y a là une légèreté inexcusable.

30. La clandestinité n’est pas un principe, c’est un vice. On ne peut pas même imputer ce vice aux auteurs du code, car la clandestinité n’a pas été votée par le conseil. Toujours est-il que c’est le grand défaut du code civil. On s’en est aperçu dans tous les pays où la législation française fut introduite ; partout le régime hypothécaire a été modifié dans le sens de la publicité plus ou moins large des actes translatifs de droits z'éels immobiliers. En France, une enquête se fit, en 1841, sur la révision du régime hypothécaire; les cours d’appel furent consultées, et se prononcèrent presque à l’unanimité en faveur de la transcription ; il n’y eut que deux cours qui prirent parti pour la clandestinité romaine : c’étaient des cours du midi, celles de. Bordeaux et de Toulouse. Elles ne se doutaient pas que la clandestinité était un vice du droit romain. Il serait injuste néanmoins de lui en faire un reproche. La publicité est une question de crédit, et l’idée du crédit ne pouvait pas naître chez le peuple de Mars, qui avait pour mission de conqué-. rir le monde et de le gouverner. Les projets de réforme hypothécaire proposés en France n’aboutirent pas; mais,

(1) Troplong, Privilèges et Hypothèques , préface, p. 13, ouiv.

DE LA TRANSCRIPTION. . . ‘ 4g

comme toutes les commissions, parlementaires et gouvernementales, avaient été d’accord pour admettre le principe de publicité, on détacha du projet de loi hypothécaire les dispositions concernant là transcription. C’est l’objet de là loi française du 23 mars 1855. Publiée quinze ans après notre loi hypothécaire, elle consacre.de même principe, mais avec des modifications dont il faut tenir compte, si l’on veut mettre à profit les ouvrages publiés- sur la matière (1), ainsi que la jurisprudence française.