Les privilèges et les hypothèques sont-ils les

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seules causes légitimes de préférence ? Si l’on s en tient au texte de la loi, l'affirmative n’est guère douteuse. L’article 8 établit comme règle générale que les droits de tous les créanciers sont égaux ; d’où la conséquence que le prix des biens qui leur servent de gage se distribue entre eux par contribution. Cette régie reçoit une exception : « à moins, dit la loi, qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. » Les termes de l’article 8 indiquent qu’il s’agit d’une exception à la règle qu’il établit. Reste à. définir cette exception; c’est ce que fait l’article 9 (code civil, art. 2094), en disant que « les causes légitimes de préférence sont les privilèges et hypothèques ». Çes causes de préférence étant une exception sont par cela même de stricte interprétation; on ne peut donc pas admettre d’autres causes de préférence que les hypothèques et les privilèges. L’interprétation restrictive que nous donnons à la loi est aussi fondée en raison. En effet, les droits des créanciers sur les biens de leur débiteur sont d’intérêt général; le crédit et, par conséquent, la richesse publiques en dépendent. Voilà pourquoi la loi prend soin de déterminer et de limiter les causes de préférence; elle prescrit aussi les conditions de publicité sous lesquelles certaines créances ou certains créanciers jouissent d’une préférence à l’égard de la masse chirographaire; s’il y avait d'autres causes de préférence que celles que la loi établit dans l’article 9 (code civil, art. 2094), les tiers ne pourraient plus traiter avec sécurité ; le but que le législateur a eu en organisant la publicité du régime hypothécaire serait manqué. Donc, dans l’esprit de la loi, les causes de préférence sont de la plus stricte interprétation.

. Toutefois la question est controversée ; on admet assez généralement deux causes de préférence, qui ne sont pas mentionnées par l’article 9 : le nantissement et le droit de rétention. En réalité, la première se confond avec la seconde; il n’est pas question du gage, qui donne un privilège au créancier, et partant, un droit de préférence; il s’agit de l'antichrèse, qui ne donne pas de privilège au créancier, celui-ci n’a qu?un droit de rétention; mais on prétend qu’il peut opposer ce droit aux tiers. Ce même droit

DES PRIVILÈGES

de rétention existe encore dans d’autres cas, soit en vertu de la loi, soit en vertu de la doctrine des auteurs. Donnet-il toujours au créancier un droit de préférence contre les tiers, c’est-à-dire un droit réel? Ce que nous avons dit de l’antichrèse préjuge notre opinion. À notre avis, le créancier antichrésiste ne peut opposer son droit de rétention qu’au débiteur, il ne peut pas s’en prévaloir contre les tiers (t. XXVIII, nÜS 561-573). Il nous reste à voir si le droit de rétention est un droit réel, dans les autres cas où le code civil l’admet, et si l’on peut étendre ce droit à des cas non prévus par la loi.

N° 3. DU DROIT DE RÉTENTION (1)

I. Qu'est-ce que le droit de rétention et quels en sont les effets t

284. Le code civil ne mentionne nulle part, en termes généraux, un droit de rétention; il donne seulement, dans certains cas, au créancier le droit de retenir la chose qu’il est tenu de restituer, jusqu’à ce que le débiteur ait satisfait à ses obligations, quand ces obligations sont relatives à la chose qui est sujette à restitution. Il nous semble que le silence de la loi est déjà très-significatif. Si le législateur avait entendu faire du droit de rétention un droit général, ne l’ aurait-il pas dit, comme il le dit, par exemple, du droit de résolution sous-entendu dans les contrats synallagmatiques? Il aurait dû le dire, dans l’opinion qui attache une préférence au droit de rétention. En effet, toute préférence entre créanciers est une exception à la règle (n° 283), et le législateur .seul peut consacrer des exceptions ; ' car apporter une exception à la règle, c’est faire la loi, en y dérogeant. Si donc les auteurs du code avaient voulu établir un droit général de rétention, ils l’auraient dit et dû dire en termes formels. Ils auraient dû aussi déterminer les conditions sous lesquelles le

(1) Il y a plusieurs monographies sur la matière : Cabrye, I)u droit de rétention. Paris, .1860;

Glasson, Du droit de rétention. Strasbourg, 1862; Gislain, Des impenses et du droit de rétention. Namur.

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créancier est admis à opposer aux tiers son droit de rétention ; car ce droit aboutit à une préférence entre créanciers ; or, il est dans l’esprit de la législation nouvelle que les tiers soient informés de l’existence des droits réels qu’on peut leur opposer. Il eût encore fallu dire quels sont les tiers contre lesquels le créancier peut se prévaloir de son droit de rétention; cette question, aussi importante que difficile, ne peut pas être résolue par l’interprète; la loi seule peut écarter tels tiers, s’il y a lieu, et en admettre d’autres. Enfin, le législateur aurait dû préciser les effets du droit de rétention ; ils concernent les tiers, donc l’intérêt général. Conçoit-on que les auteurs du code s’en soient rapportés à la doctrine en une pareille matière'? Cela est impossible, car le législateur ne peut pas déléguer aux interprètes un pouvoir que lui seul a mission d’exercer. En réalité, il ne l’a pas fait, il garde le silence sur le droit de rétention. Notre conclusion est que ce prétendu droit de préférence, considéré comme règle générale, n’existe pas sous l’empire du code civil.

285. On a cherché dans le droit romain un appui pour le droit de rétention. C’est oublier la loi du 30 ventôse an xii, qu’il faut sans cesse rappeler aux interprètes ; elle abroge les lois romaines dans les matières qui sont l’objet du code civil; or, le code traite du droit de rétention, puisqu’il l’accorde dans certains cas; cela suffit pour que le droit romain ne puisse plus être invoqué; nous l’écartons par une fin de non-recevoir. Etablit-il le droit de rétention comme un droit général, nous le récusons, parce que le code ne connaît pas de droit de rétention à ce titre. N’admet-il le droit de rétention que dans certains cas, nous l’écartons encore dans les cas que le législateur moderne n’a pas reproduits, la loi seule ayant le pouvoir de régler cette matière. Il serait même très-chanceux de recourir au droit romain dans les cas où la loi ancienne et la loi nouvelle consacrent le droit de rétention, car le droit romain diffère du droit moderne, en ce qui concerne les effets des contrats synallagmatiques : il n’admet pas la condition résolutoire tacite que le code civil sous-entend. Le droit romain diffère encore de notre droit en un point

DES PRIVILEGES

essentiel : il repose sur la clandestinité» il n’a aucun souci du droit des tiers, il ignore jusqu’à ridée de crédit; tandis que notre régime hypothécaire a pour base la publicité, et a toujours en vue l’intérêt des tiers, qui se confond avec l’intérêt général. S’autoriser du droit romain pour compléter le code civil en cette matière, c’est faire un étrange anachronisme ; ce n’est rien moins que rétrograder de vingt siècles (i).

286. A notre avis, il faut s’en tenir strictement aux textes du code. Parler d’un droit générai de rétention, alors que le code garde le silence sur ce prétendu droit, c’est s’engager dans une voie arbitraire, illégale même, puisque c’est entreprendre sur le pouvoir du législateur. De là l’incertitude extrême qui règne en cette matière ; ce qui est inévitable, chaque auteur faisant la loi à sa guise. Il ne peut être question d’un.droit de rétention que dans les cas où la loi l’accorde. Nous en disons autant des effets que produit le droit de rétention. Comment déterminer les effets d’un droit que le code ignore? C’est se placer en dehors de la loi, alors que la mission de l’interprète est de l’interpréter. Consultons donc lés textes. Dans chaque cas que le code civil prévoit, on doit se demander ce que c’est que le droit de rétention que 4a loi consacre, quelles sont les conditions requises pour qu’il existe, quels sont les effets que la loi y attache.

L’article 867 porte : « Le cohéritier qui fait le rapport en nature d’un immeuble, peut en retenir la possession jusqu’au remboursement effectif des sommes qui lui sont dues pour impenses et améliorations. » Voilà le droit de rétention dans sa forme la plus simple. L’un des héritiers doit rapporter un immeuble à lui donné ; ses cohéritiers lui doivent tenir compte des impenses qui ont amélioré la chose; pour assurer à l’héritier donataire le remboursement de ses dépenses, la loi lui permet de retenir la possession de l’immeuble jusqffà ce que ses cohéritiers l’aient

(1) C’est ce que fait cependant Rauter, Bu droit de rétention (Revue de législation, 1839, X, p. 430 Revue étrangère, 1841, VIII, p. ^69; Revue de droit français et étranger, 1844, 1, p. 565. Voyez Revue des revues de droit, t. III, p. 160 ; Battur, t. I, n° 100, En sens contraire, Cotelle, Privilèges et Hypothèques, n° 49.

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indemnisé. Ce droit accordé à l’héritier est une garantie : est-ce une garantie réelle, un droit qu’il puisse opposer aux tiers? La question n’a pas de sens ; le rapport n’est dû que par le cohéritier à son cohéritier (art. 857), il ne peut donc être question de tiers ; tout se passe entre cohéritiers ; l’un rapporte l’immeuble, les autres l’indemnisent, de ses avances. Y a-t-il là un droit de préférence? La question, encore une fois, n’a point de sens. L’héritier, créancier de l’indemnité, n’est en conflit avec personne, l’article 867 le suppose; il n’y a en présence qu’un héritier créancier et des cohéritiers débiteurs. Pourquoi la loi donne-t-elle la possession à l’héritier créancier de l’indemnité? C’est par une considération d’équité, comme nous l’avons dit ailleurs (t. XI, n° 19).

Que deviennent les théories des auteurs en présence de ce droit de rétention? Chaque auteur a son système^ Celui qui, à notre avis, se rapproche le plus de la vérité, c’est Larombière ; il rattache le droit de rétention au principe sur lequel est fondé le droit de résolution (î) : l’existence d’obligations réciproques entre les parties intéressées. Les héritiers peuvent-ils exiger que leur cohéritier donataire remplisse l’obligation du rapport sans qu’eux-mêmes remplissent l’obligation de l’indemniser de ses dépenses ? Encore la théorie de Larombière ne reçoit-elle point d’application directe dans le cas de l’article 867 ; il n’y a aucune convention entre les cohéritiers ; les principes des contrats synallagmatiques sont donc hors de cause.

£8*. Le vendeur est tenu de délivrer la chose, et l’acheteur en doit payer le prix. Voilà un contrat synallagmatique et des obligations réciproques. Si le vendeur délivrait la chose et que l’acheteur n’en payât pas le prix, le vendeur pourrait agir en résolution ou poursuivre le payement du prix avec privilège. Il y a un moyen plus simple de sauvegarder ses intérêts, c’est de ne pas délivrer jusqu à ce que l’acheteur paye, ce qui forcera celui-ci à payer pour obtenir la possession de la chose. En ce sens l’article 1612 dispose que le vendeur n’est pas tenu de dé-

(1) Larombière, Théorie des obligations , t. II, p. 468, n° 37 de l’article 1186 (édit, belge, t. I, p. 496).

DES PRIVILÈGES

livrer la chose, si l’acheteur n’en paye pas'le prix. Ce n’est pas une résolution de la vente, c’est une suspension des ■effets que la vente produit. Le droit de rétention est toujours fondé sur l’équité. D’après le droit strict, le vendeur devrait faire la délivrance, sauf à agir ensuite en résolution ou en payement du prix. L’équité indique une, voie plus simple que le législateur consacre : les deux obligations corrélatives s’exécuteront simultanément, le vendeur délivrera la chose et l’acheteur payera le prix.

Le droit de rétention du vendeur a-t-il un caractère de réalité? Il est certain que dans le texte il n’y a aucune trace d’un droit réel. La loi suppose que l’acheteur demande la délivrance de la chose ; le vendeur peut lui opposer une exception : Payez le prix et vous aurez la chose ■vendue. Sur quoi cette exception est-elle fondée? Uniquement sur l’équité. Ce n’est certes pas sur le droit; car d’après le droit, l’acheteur est propriétaire et il peut revendiquer sa chose contre le vendeur qui répondrait vainement que l’acheteur n’a pas payé le prix ; cela ne l’empêche pas d’être propriétaire. Supposons que l’acheteur aliène la chose comme il en a le droit. Le tiers acquéreur revendique contre le vendeur ; celui-ci pourra-t-il lui opposer son droit de rétention? Non, certes; car le droit de rétention suppose des parties contractantes ayant chacune une obligation corrélative de celle de l’autre partie; ce droit est fondé sur l’équité; or, le tiers acquéreur n’est pas obligé envers le vendeur primitif, et vainement celui-ci invoquerait-il l’équité; le propriétaire répondrait que son droit l’emporte sur l’équité, et que l’équité d’ailleurs n’est pas en cause; toute-puissante entre parties contractantes, elle n’a aucune valeur à l’égard des tiers (1).

On objecte le texte du code qui, dit-on, permet au vendeur d’opposer son droit aux tiers créanciers. L’acheteur tombe en faillite ou en déconfiture; d’après l’article 1613, le vendeur n’est pas obligé à la délivrance, quand même il aurait accordé un terme ; la loi en donne la raison : c’est que le vendeur serait, dans ce cas, en danger imminent

(1) Martou, Commentaire, t. I, p. 259, n" 260.

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de perdre le prix; donc quand les créanciers de l'acheteur réclament la délivrance, le vendeur peut leur opposer son droit de rétention (1). Nous répondons que la disposition de l’article 1613 s’explique, sans que l’on en doive induire que le droit de rétention est un droit réel. Tant que l’acheteur ne paye pas le prix, son droit de propriété peut être résolu, et la résolution réagit contre les tiers, puisque l’acheteur est considéré comme n’ayant jamais été propriétaire; le vendeur conserve donc un droit de propriété conditionnel sur la chose ; c’est en vertu de ce droit de pro-^ priété qu’il peut repousser les créanciers de l’acheteur, ce n’est pas en vertu de son droit de rétention. En d’autres termes, si l’acheteur tombe en faillite, la loi elle-même résout la vente, tant que la chose n’a pas été délivrée, parce qu’il serait injuste que le vendeur fût dépouillé de la chose sans en recevoir le prix.

5888. L’article 1673 accorde le droit de rétention à l’acheteur quand la vente a été faite sous pacte de rachat. Le vendeur qui use de son droit de résolution doit rembourser le prix et les réparations nécessaires et utiles ; il ne peut entrer en possession qu’ après avoir satisfait à toutes ces obligations. Ce droit de rétention est-il un droit réel que l’acheteur peut opposer aux tiers? On suppose que le vendeur a hypothéqué l’immeuble; l’hypothèque sera valable si la vente est résolue ; le créancier hypothécaire poursuit l’acheteur ; celui-ci peut-il lui opposer son droit de rétention? Tout le monde est d’accord sur le droit de l’acheteur : il peut exiger que le créancier satisfasse aux obligations que l’article 1673 impose au vendeur. Quel est le motif de décider? Là est la vraie difficulté. La vente avec pacte de rachat est une vente faite sous condition résolutoire expresse ; elle est résolue quand le vendeur use du pacte. Mais l’exercice du rachat est soumis à des conditions; la résolution est conditionnelle, en ce sens quelle est subordonnée à l’accomplissement des obligations que l’article 1673 impose au vendeur. Tant que ces obligations rie sont pas remplies, la résolution reste en suspens ; l’acqué-

(I) Mourlon, Examen critique , t. II, p. 687, n° 224. '

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reur est donc propriétaire conditionnel. Ainsi l’acquéreur a plus qu’un droit de rétention, il est propriétaire, et il ne peut être dépouillé de son droit de propriété que sous la condition que le prix lui soit restitué et qu’il soit indemnisé de ses impenses. Si un créancier hypothécaire le poursuit, il peut lui opposer son droit de propriété, car l’hypothèque n’est valable que sous la condition que la propriété soit résolue ; or, elle ne l’est que moyennant la restitution du prix et le remboursement des dépenses nécessaires et utiles. Ainsi c’est le droit de propriété de l’acheteur qui tient en échec le droit du créancier hypothécaire, ce n’est pas le simple droit de rétention (1).

289. L’article 1749 accorde aux fermiers ou locataires le droit de rétention contre l’acquéreur qui use du droit de les expulser, stipulé dans le 'bail; le preneur a droit, dans ce cas, à une indemnité ; il ne peut être expulsé tant qu’il n’est pas payé par le bailleur et, à son défaut, par le nouvel acquéreur, des dommages-intérêts auxquels il a droit. De ce que le preneur peut opposer son droit de rétention à l’acquéreur qui est un tiers, faut-il induire que la rétention est un droit réel? Dans l’espèce, l’acquéreur n’est pas un tiers. Pourquoi le preneur a-t-il droit à une indemnité, et pourquoi l’acquéreur doit-il la payer, à défaut du bailleur? C’est que, dans la théorie du code, l’acquéreur est subrogé aux obligations du bailleur, il prend donc sa place et, par conséquent, il n’est pas un tiers. On ne peut donc pas dire que le droit de rétention du preneur est un droit réel, opposable à tout tiers.

290. Nous ne disons rien du droit de rétention que la loi accorde au dépositaire jusqu’à l’entier payement de ce qui lui est dû à raison du dépôt (art. 1948). Il s’agit d’un droit sur un meuble, et ce droit n’est pas un droit réel. On né dira pas que le dépositaire a un droit réel dans la chose, parce que la loi lui permet de retenir la chose déposée pour assurer le payement des impenses nécessaires qu’il a faites sur la chose.

(1) Martou, Commentaire, t. I, p. 259. n° 260. En sens contraire, Mourlon, Examen critique , t. II, p. 683, n° 223.

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291. C’est le droit de rétention du créancier antichrésiste (art. 2087) qui a soulevé les plus vifs débats. Nous renvoyons à ce qui a été dit au titre du Nantissement. On fait une objection que l’on dit décisive ; c’est que le législateur lui-même a tranché la difficulté. L’article 445 du nouveau code de commerce (loi du 18 avril 1851) déclare nul?, relativement à la masse, lorsqu’ils ont été faits depuis 1; cessation des payements ou dans les dix jours qui auron précédé cette époque, toute hypothèque et tous droits d'antichrèse ou de gage, constitués sur les biens du débiteur, pour dettes antérieurement contractées. La loi met sur la même ligne l’antichrèse et l’hypothèque ; cela implique que le créancier antichrésiste peut opposer son droit de rétention à là masse ; donc c’est un droit réel. Nous répondons que la loi sur les faillites est une loi toute spéciale, qui ne peut pas servir à interpréter le code civil. La disposition de l’article 445 est la reproduction de la loi française sur les faillites; et en France, l’antichrèse est généralement considérée comme un droit réel ; toutefois la question est controversée, et la controverse subsiste, après le nouveau code de commerce. En Belgique, c’est l’opinion contraire qui domine, et elle a été consacrée implicitement par notre loi hypothécaire, qui a été portée la même année que la loi sur les faillites. Il faut donc laisser de côté le code de commerce et interpréter le code civil par les principes généraux de droit : nous croyons avoir démontré que les principes ne laissent guère de doute sur la nature du droit de T antichrésiste.

292. Quelle sera notre conclusion? Les textes qui consacrent le droit de rétention donnent-ils un droit réel à celui qui est autorisé à conserver la possession d’un immeuble jusqu’au payement de ce qui lui est dû par le propriétaire de la chose? De tous les articles que nous venons de parcourir, il n’y en a qu’un seul qui permette au possesseur de l’immeuble d’opposer son droit de rétention aux tiers créanciers, c’est l’article 1613. La loi ne dit pas que le vendeur peut opposer son droit à tout tiers; donc ce n’est pas un droit réel : elle dit seulement que le vendeur peut opposer son droit aux créanciers de l’acheteur tombé

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en faillite ou en déconfiture. Nous avons dit que la préférence que la loi accorde au vendeur sur les créanciers de l’acheteur s’explique, en droit, par la considération que le vendeur qui n’a pas délivré la chose à l’acheteur reste propriétaire en ce sens que la vente peut être résolue, et quand l’acheteur tombe en faillite, tout payement devient impossible. Quand même on n’admettrait pas cette explication, quand même on déciderait que le vendeur peut opposer son droit de rétention aux créanciers, non comme vendeur et propriétaire, mais en vertu du droit de rétention que la loi lui accorde, on n’en pourrait pas induire que la rétention est un droit réel. Le bail peut aussi être opposé à l’acquéreur, et cependant le bail ne donne au preneur qu’un droit de créance contre le bailleur. Les textes ne décident donc pas la difficulté, et c’est aux principes qu’il en faut revenir. Or, il y a un principe qui n’est pas contésté, c’est que les droits réels qui affectent un immeuble donnent le droit de suite. Le droit de rétention donne-t-il le droit de suite? Non; cela est d’évidence, puisque le droit que la loi accorde consiste précisément à retenir la chose. Il faudrait donc dire que le droit de rétention est un droit réel d’une nature toute spéciale ; mais sur quoi fonde-t-on cette réalité imparfaite? Sur les textes? Il n’y en a pas. Sur les principes? On dit que le droit de rétention est une garantie, et que, pour être efficace, la garantie doit être réelle (1). Les interprètes qui font ce raisonnement devraient commencer par prouver que lé législateur a voulu donner une garantie complète à ceux qui jouissent du droit de rétention: S’il l’avait voulu, il leur aurait accordé un privilège, armé du droit de suite; or on convient que le rétenteur n’a ni privilège, ni droit de suite (2). Ce sont donc les interprètes qui supposent que la garantie doit être complète, et qui de là concluent quelle doit être réelle. C’est oublier leur rôle et entreprendre sur le droit du législateur. La loi seule peut déterminer l’étendue de la garantie quelle seule a le pouvoir d’accorder. Aux uns, elle donne une préférence à

(1) Valette, Des privilèges et hypothèques, p. 8, n°7. Mourlon, Examen critique, t II, p. 663, n° 215.

(2) Mourlon, Répétitions, t. III, p. 495, n° 1245.

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l’égard de tous tiers ; aux autres, elle ne donne qu’une préférence à l’égard des créanciers chirographaires; il y en a enfin, et ce sont précisément les rétenteurs, quelle protège uniquement contre le propriétaire qui réclame sa chose et qui a des obligations à remplir envers le possesseur, relativement à cette chose. De quel droit les interprètes étendent-ils aux tiers une garantie que la loi a limitée aux parties contractantes ?

C’est, dit-on, que les ayants cause n’ont d’autre droit que leur auteur ; or, si le débiteur doit respecter le droit de rétention du créancier, il en doit être de même de ceux à qui il transmet des droits sur la chose qui est grevée du droit de rétention (1). Sans doute, si le droit de rétention grevait la chose que le créancier retient, les acquéreurs et les créanciers hypothécaires postérieurs ne pourraient exercer leurs droits que sur la chose ainsi grevée et démembrée. Mais si la chose n’est pas grevée', si le débiteur seul est tenu, si le créancier n’a qu’un droit personnel, il est d’évidence que les acquéreurs et les créanciers hypothécaires ne sont pas obligés par l’obligation qui lie leur auteur. On applique donc à faux la maxime qui ne permet point de transmettre à d’autres plus de droit qu’on n’en a soimême. Ce principe, très- vrai quand il s’agit de droits réels, ne peut pas être invoqué contre les ayants cause de celui qui s’est obligé personnellement ; les obligations passent aux ayants cause à titre universel, elles ne passent pas aux ayants cause à titre particulier. Nous n’insistons pas sur ce point, qui est essentiel quoique élémentaire ; au titre du Nantissement, il a été répondu à l’objection (t. XXVIII, ' n° 338).

Ainsi les textes n’établissent point la réalité du droit de rétention, et d’après les principes ce droit est personnel (2).

(1) Duranton, t. XIX, p. 9, n° 8. Mourlon, Répétitions, t. III, p. 495, n° 1244, Pont, Petits contrats, t. II, p. 711, n° 1292.

(2) Troplong, Du nantissement, n0> 442 et suiv., 552 et suiv. Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, t. I, n08 2 55 et suiv. Larombière, Obligations, t. II,n°46 de l'article 1186 (p. 500 de l’édition belge, 1. 1). Comparez Bruxelles, 13 mars 1861 ( Pasicrisie , 1861, 2, 222).

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