La controverse est plus vive encore et l’incerti

(1) Voyez Rauter, Du droit de rétention ( Revue étrangère, 1841, p. 782).

(2) Comparez Tarrible, dans le Répertoire de Merlin, au mot Privilège de créance , sect. IV, § V, n° II (t. XXV, p. 202),

DES PRIVILÈGES

tude plus grande quand il s’agit du tiers détenteur d’un immeuble hypothéqué. Il peut répéter ses impenses et améliorations contre les créanciers hypothécaires jusqu’à concurrence de la plus-value (art. 2175; loi hyp., art. 103). A-t-il, de ce chef, un droit de rétention ? Nous allons exposer les systèmes divers que l’on a soutenus sur cette question; ils prouveront jusqu’à l’évidence que la doctrine s’est placée en dehors de la loi, ce qui veut dire quelle a essayé delà faire; mais elle la fait très-mal, l’un des systèmes détruit l’autre, et il reste le doute, sans solution possible, à moins qu’on n’admette, comme nous le croyons, qu’il n’y a pas de droit de rétention sans loi qui l’accorde.

Dans une première opinion, on dit que le tiers détenteur a le droit de rétention. Et les motifs d’équité ne manquent point en sa faveur. C’est un propriétaire qui fait les travaux qu’il avait le droit de faire ; ces travaux augmentent la valeur de l’immeuble, et la plus-value profite aux créanciers hypothécaires : n’est-il pas de la plus stricte justice que les créanciers tiennent compte de dépenses dont ils s’enrichissent? Le droit à l’indemnité ne suffit point; il faut une garantie au tiers détenteur, et il n’y en a pas d’autre que la rétention de l’immeuble. Il est vrai que la loi ne lui donne pas ce droit; mais qu’importe? N’est-il pas de 'principe que la rétention appartient de plein droit à tout détenteur qui a conservé et amélioré le fonds dont on veut l’évincer (t)? Encore un principe ; celui-ci est évidemment imaginé pour le besoin de la cause. N’en est-il pas de même de tous les principes que les auteurs mettent en avant? Chacun a le sien et repousse celui des autres. C’est l’anarchie en plein.

La seconde opinion refuse au tiers détenteur la rétention, par la raison décisive que la loi ne lui accorde pas ce droit. Mais, par une inconcevable contradiction, on accorde au détenteur un privilège, bien que pour le privilège on puisse dire ce que l’on dit de la rétention, qu’il n’y a pas de privilège sans loi; et où est la loi qui donne un privilège au tiers détenteur? Ce qui rend ces contradictions plus

(1) Tarrible (voyez p. 339, note 2), suivi par Battur, t. III, n01 491-507.

DROIT DE RÉTENTION

choquantes et, disons-le, plus affligeantes, c'est quelles sont enseignées par un jurisconsulte que l’on comparait à nos grands maîtres, et que sa science a élevé sur le siège de premier président de la cour de cassation de France (1). Quelle science que celle qui professe les hérésies que Troplong enseigne avec un ton de certitude tel, que l’on croirait qu’il s’agit d’une vérité évidente! C’est lui qui prononce ce mot. Voyons quelle est cette évidence. Pothier et Loyseau accordaient au tiers détenteur un privilège sur l’immeuble dont il était évincé. Or, rien ne fait présumer que cette jurisprudence ait été abandonnée par les auteurs du code. Quelle logique! Rien ne fait présumer! Troplong oublie qu’il y a une loi qui abolit l’ancien droit dans les matières que le code traite. Il n’y a donc plus lieu à présumer , le législateur a parlé. On ne l’écoute pas; et l’on enseigne qu’il est évident qu’en accordant au tiers détenteur une action jusqu’à concurrence de la plus-value, au moment où l'immeuble va être vendu et le prix distribué, la loi a entendu lui conférer le droit d’exercer sa répétition sur le prix, par préférence aux créanciers hypothécaires. Il est évident! Et cette prétendue évidence n’est pas même une probabilité. C’est la probabilité contraire qui est certaine. Quoi! les auteurs du code avaient Pothier sous les yeux, et ils ne répètent pas ce qu’il dit, ils gardent le silence sur le privilège, et ce silence devient une preuve évidente de leur intention de maintenir le privilège! Est-ce que les privilèges s’établissent sur Yintention du législateur ou sur des textes? Et qui nous dit que telle ait été l’intention des auteurs du code? C’est, dit-on, parce qu’ils donnent au tiers détenteur une indemnité au moment où l'immeuble se vend et où le prix s’en distribue. Nous demanderons à quel autre moment ils lui auraient donné ce droit? Et est-ce le moment où un droit prend naissance qui détermine la nature de ce droit? Troplong prévoit l’objection qu’on lui fera, le silence de la loi. Il répond que la préférence n’avait pas besoin d’être écrite dans les

(1) Troplong n’a fait que développer (n° 838) ce que Grenier (t. II, n°336) et Persil (Régime hypothécaire, art. 217f>. n° 6) avaient enseigné.