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UES PRIVILEGES

textes, parce qu’elle est inhérente à la plus-value. Ainsi il y a des privilèges tacites! Voilà une hérésie juridique, s’il *n fut jamais (i),

Nous ne dirons rien du troisième système proposé par les éditeurs de Zacharjae, Les auteurs mêmes qui brillent par l’exactitude deviennent fatalement inconséquents, en voulant concilier ce qui est inconciliable, un droit de préférence avec le silence de la loi, qui ne donne au tiers détenteur ni rétention ni privilège. Aubry et Rau l’avouent; mais, par un singulier tour de force, ils parviennent à donner au tiers détenteur un droit de préférence que la loi lui refuse. D’après eux, le tiers détenteur jouit, à l’égard des créanciers hypothécaires, d’une action de in rem verso, qu’il peut exercer dans l’ordre, par voie de distraction; il peut même faire insérer au cahier des charges une clause qui impose à l’adjudicataire l'obligation de lui payer directement le montant de la plus-value de l’immeuble. Reste à prouver que le tiers détenteur a ces droits ; ils ne sont fondés sur rien, et ils aboutissent néanmoins à lui donner un droit de rétention et, par suite, de préférence, malgré la loi, qui n’admet d’autres causes de préférence que les hypothèques et les privilèges (u° 284.) (?).

300. L’usufruitier qui fait les grosses réparations que la loi met à la charge du nu propriétaire (art. 605) a un recours contre celui-ci. Il peut encore répéter, à la du de l’usufruit, le capital des charges imposées sur la propriété pendant la durée de l’usufruit, quand c’est lui qui en a fait l’avance, de même que le capital des dettes qu’il a acquittées à la décharge du nu propriétaire (art, 609 et 612.) Jouit-il d’un droit de rétention de ce chef? Non, disent les uns, car il n’y a pas de rapport contractuel entre l’usufruitier et le nu propriétaire. Oui, disent les autres, paroeque ce droit est dans les principes de l’équité, dans ceux du droit romain et dans l’esprit du code civil, Proudbon, qui

(1) Nous ne faisons que résumer ce que Mourlon a dit avec une grande puissance de logique [Examen critique, t. Il, p. 741, n° 232).

(2) Aubry et Rau, t. 111, p. 452, note 58, § 287, et les auteurs qu'ils citent. 11 faut ajouter Larombiere, t. 11, art. 1186, t|c44, p 499 de l'édition belge, 1. 1. Noue croyons mutile d’insister sur les oontradiciions de ce deo nier buteur.

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professe cette dernière opinion, est un de nos meilleurs jurisconsultes ; mais Les meilleurs sont condamnés à s’égarer quand ils abandonnent la voie sûre du texte et des principes certains qui en résultent. Qu’importe que l’équité soit en faveur de l’usufruitier l Faut-il demander à Proudhon si un droit qui accorde une préférence à un créancier sur les autres se fonde sur l’équité? Quedevient alors l’article 2094 ? Les principes du droit romain sont sans autorité aucune dans cette matière , le code ne Les ayant pas reproduits : c’est de l’histoire ancienne. Quant à l’esprit du code civil, il est très-vrai qu’il consacre le droit de rétention dans des cas qui ne sont pas plus favorables que celui où sont les héritiers de l’usufruitier, lorsque leur auteur a fait des impenses nécessaires ou des avances. Mais est-il nécessaire d’apprendre à Proudhon que ce n’est pas l’interprète qui juge des causes de préférence, que le législateur seul peut déterminer la faveur que mérite telle créance à l’égard des créances moins favorables? On va voir ce que devient le droit quand les interprètes se décident d’après de pareilles considérations. Proudhon suppose que le nu propriétaire est pauvre et hors d’état de rembourser de suite les impenses faites par l’usufruitier ; il serait dur de le priver de la jouissance de sa chose ; l’équité demande qu’il puisse rentrer dans son patrimoine, sauf à affecter spécialement le fonds au payement de rindemnite dont il est débiteur. Qu’est-ce à dire? Cette affectation serait une hypothéqué ou un privilège. Or, y a-t-il des hypothèques sans convention, sans loi? Y a-t-il des privilèges sans texte? Il faut bannir de notre science cette équité parasite qui vient prendre la place du droit. Sans doute les lois doivent être basées sur l’équité, mais c’est le législateur seul qui a cette mission.

301 . Notre opinion étant à peu près isolée, nous devons exposer l’opinion généralement reçue. Nous savons, à l’incertitude près, quels sont les créanciers qui jouissent du droit de rétention. Il reste à voir comment ils l’exercent et contre qui. On enseigne que le droit de rétention est indivisible, en ce sens qu’il peut être exercé, pour la totalité de la créance, s,ur chaque partie de la chose qui en forum

DES PRIVILÈGES

l'objet (i). C’est à peu près ce que la loi dit de l’hypothèque (art. 2114; loi hyp., art. 41). Sur quoi se fonde-t-on pour décider que le droit de rétention est indivisible? Il ne s’agit pas de l'indivisibilité proprement dite des articles 1217 et 1218. L’indivisibilité deThypothèque est une garantie pour le créancier hypothécaire. De quel droit étend-on cette garantie à la rétention? Elle tient à la réalité du droit qui frappe la chose et la démembre. Or, les auteurs qui établissent le principe de l’indivisibilité de la rétention disent pie le rétenteur n’a pas de droit réel proprement dit. Dès lors nous ne voyons plus de base pour l’indivisibilité du droit de rétention.

Voici une application de l’indivisibilité, aussi douteuse que le principe d’où elle découle. Un ouvrier reçoit un lot de marchandises à façonner ou à réparer; il restitue une partie des marchandises sans s'être lait payer; il peut retenir le surplus pour la garantie de la totalité de' ce qui lui est dû. Nous disons que cela est douteux. Sur quoi se fonde le droit de rétention? Sur la possession, en ce sens que c’est la possession retenue et conservée à titre de garantie. N’en faut-il pas conclure que le créancier qui renonce à la possession renonce à sa garantie? Cela est certain quand le créancier abandonne la possession de l’immeuble sur lequel il a fait des impenses; et il en serait de môme si, dans l’espèce, l’ouvrier rendait les marchandises au maître. S’il en rend une partie, ne doit-on pas dire qu’il renonce à une partie de sa garantie? Car il s’agit de choses divisibles. Ce qui le prouve, c’est que l’ouvrier, dans l’opinion générale, ne peut pas se prévaloir du droit de rétention pour ce qui lui est dû quand il reçoit des marchandises en vertu d’une nouvelle convention ; s’il lui est dû 1 ,000 fr. pourfaçondela première parîiede marchandises etl ,0001r. pour la seconde, il n’aura le droit de rétention que pour la dernière dette; donc pour la moitié de ce qui lui est dû (2). Siledroitde rétention se divise dans cette hypothèse, il peut aussi se diviser dans l’autre ; il faudrait donc une disposition

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 118, § 256 bis . Pont, Petits contrats , t. II, n° 1 291.

(2) Voyez les arrêts cités par Aubry et Rau,t. III, p. 119, note 19.

DROIT DE RÉTENTION

de la ioi pour le déclarer indivisible dans toute hypothèse.

302. Nous avons supposé que, dans l’opinion générale, le droit de rétention est un droit réel, quoique destitué du droit de suite. A vrai dire, il n’y a pas d’opinion générale en cette matière. Les uns disent que la rétention engendre un droit réel ; d’autres traitent cette doctrine d’inexacte. Dans toutes les opinions, c’est un droit d’une nature singulière : réel sans droit de suite, ou non réel et opposable néanmoins aux tiers. Un droit d’une nature si particulière ne devrait-il pas être consacré par la loi? Ceux qui disent que ce n’est pas nn droit réel enseignent qu’il peut cependant être opposé aux tiers, d’après son fondement et son objet, du moins dans une certaine mesure . Quel vague dans une science qui demande la plus exacte précision ! Si ce n’est ni un droit réel, ni un droit personnel, qu’est-ce donc ? Et sur quoi se fonde-t-on pour l’opposer aux tiers ? Et à qui peut-on l’opposer? En matière mobilière, dit-on, il peut être opposé à l’acheteur, ainsi qu’aux créanciers chirographaires ou privilégiés du propriétaire de la chose, et cela même en cas de faillite. Ainsi un droit qui n’est pas un droit réel, qui n’est pas un privilège, l’emporte sur les privilèges! Et sans autre raison, sinon que cela résulte de son fondement et de son objet! En matière immobilière, dit-on, le droit de rétention peut être exercé contre l’acquéreur et contre les créanciers hypothécaires postérieurs. Il produit donc les effets d’un droit réel, sans être un droit réel. Que devient, dans cette étrange doctrine, la garantie des tiers acquéreurs et des créanciers hypothécaires ? Leur droit sera altéré, diminué, sans qu’ils aient pu connaître l’existence de la rétention qu’on leur oppose. Les créanciers, notamment, pourront, il est vrai, poursuivre l’expropriation de l’immeuble, mais à condition de désintéresser le possesseur ou de le faire désintéresser par l’adjudicataire ; ce qui peut entraîner la perte de tout ou partie de leur créance. Et la loi les garantissait néanmoins contre tout droit antérieur non inscrit. Un droit clandestin anéantira les droits rendus publics (1) ! Les effets que l’on reconnaît au droit de

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 119, et noies 21-23, § 256 bis.

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rétention sont contradictoires comme le droit lui-mêm^ •• c’est un tissu d’inconséquences.