II. De la spécialisation qui se fait pendant le mariage

394. La spécialisation se fait pendant le mariage dans les cas prévus par les articles 66 et 67. L’article 66 suppose que le contrat de mariage n’a pas spécialisé l’hypothèque que la loi donne à la femme pour la garantie de la dot et des conventions matrimoniales, ou que les garanties déterminées par le contrat sont insuffisantes. La femme

peut, dans ces cas, requérir une inscription première ou une inscription supplémentaire, en vertu de l’autorisation du président. On a dit, et non sans raison, lors de la discussion du projet de loi, que rarement les futurs époux feraient des conventions relatives à l’hypothèque légale, parce que, d’une part, les garanties hypothécaires sont une mesure de défiance à l’égard du mari débiteur, et que, d’autre part, elles nuisent à son crédit (i). Cela ne prouve pas que la femme ne doit pas avoir de garantie, cela prouve seulement que la loi n’a pas pu se contenter des stipulations qui se feraient par contrat de mariage. Il peut ne pas y en avoir, et régulièrement il n’y en a pas, sous le régime de la communauté légale, où les garanties peuvent être ou devenir insuffisantes. Dans toutes ces hypothèses, la loi a dû établir un système de spécialisation qui permît à la femme de s’assurer une hypothèque pendant le mariage, et elle a dû organiser la spécialisation de manière que l’exécution de la loi fût facile. C’est dans ce but que la loi confie la spécialisation au président, sur la demande de la femme. Quant aux droits qui naissent pendant le mariage, la spécialisation par le contrat de mariage est impossible. Dans notre opinion, l’hypothèque pour sûreté de ces droits ne peut être spécialisée que lorsque les droits prennent naissance, donc pendant le mariage. La spécialisation se fait par le président du tribunal, comme toute spécialisation postérieure à la célébration du mariage.

On suit le même mode de spécialisation quand il s agit de droits éventuels, dans le sens de l’article 64, § 2, Le contrat de mariage peut spécialiser l’hypothèque que la femme a pour sûreté de ces créances. Mais il arrivera rarement que le contrat donne à la femme des garanties pour ses reprises. Ce sont d ordinaire des droits de survie, donc des avantages que le mari fait à sa femme : celle-ci, qui est gratifiée, ira-t-elle stipuler des garanties contie celui à qui elle doit ce bienfait;? Mais pendant le mariage, le désordre des affaires du mari peut recuire nécessaire une

(1) Séance de la chambre des représentants, du 4 février 1851 (Parent,

DES HYPOTHÈQUES

garantie en faveur de la femme et de ses enfants. La femme sera plus disposée pendant le mariage qu’avant à faire spécialiser son hypothèque, parce qu’elle en sentira la nécessité ; elle le fera dans l’intérêt de ses enfants, comme elle demande la séparation de biens dans leur intérêt.

395. Quand la femme peut-elle faire spécialiser son hypothèque pendant le mariage? Les interprètes répondent qu’elle ne le peut que lorsque la créance est née : ainsi lorsque la succession est échue, le propre aliéné, l’obligation contractée (i). lisse fondent sur le texte de l’article 67, comparé avec l’article 64 ; dans le premier article, la loi dit que la femme peut, avec l’autorisation du président, requérir inscription pour les causes de recours quelle peut avoir contre lui, telles que celles qui résultent d’obligations par elle souscrites, ce qui suppose que la cause qui lui donne un recours existe ; tandis que l’article 64 dit que la femme peut stipuler, dans son contrat de mariage, une hypothèque spéciale pour les reprises qu’elle pourra avoir à exercer contre son mari; il est, du reste, d’évidence que des inscriptions prises avant le mariage précèdent nécessairement la naissance du droit garanti par l’hypothèque. Il résulte de cette interprétation une singulière anomalie, c’est que, pour la garantie d’un seul et même droit, la femme peut tantôt prendre inscription avant que le droit existe et même avant le mariage, et tantôt elle doit attendre que la créance soit née. C’est une nouvelle contradiction et une nouvelle objection contre l’opinion généralement suivie. Dans l’interprétation que nous avons proposée, on évite cette anomalie et on reste sous l’empire du principe général que l’hypothèque ne peut précéder la créance. Si, comme on l’enseigne, la loi permettait à la femme de spécialiser, par contrat de mariage, son hypothèque pour les causes de recours de l’article 67, elle aurait dû, pour être conséquente, permettre aussi de l’inscrire pendant le mariage, avant que la créance soit née. L’autorisation du président aurait remplacé la garantie qu’offre le concours du mari dans l’acte.

(1) Martou, t. III, p. 30, n® 921. Beckers, p. 155, n“ 124.

DES HYPOTHÈQUES LÉOALES. 361

Quâtiid. il s â>^ît do la» dot a»pporté6 par la fcrninô et des conventions matrimoniales, cette difficulté ne se présente point. Le droit est né en vertu du contrat de mariage, et, par suite, la femme peut faire spécialiser son hypothèque par le président, après le mariage, à tel moment quelle voudra.

396. Les articles 66 et 67 disent que la femme peut requérir des inscriptions en vertu de Y autorisation du président ; la loi ne prescrit aucune forme pour demander l’autorisation. Il faut en conclure que la femme peut s adresser directement au président sans le concours d’un avoué. On objecte que, d’après la loi du 27 ventôse an viii (art. 94), les avoués ont le droit exclusif de postuler et de conclure (i). Mais s’agit-il, dans l’espèce, de postuler et de conclure? Ces mots impliquent une affaire contentieuse, et la spécialisation n’a rien de contentieux; c’est un acte de juridiction volontaire, comme la délibération du conseil de famille. L’esprit de la loi nous paraît décisif ; le législateur veut prot^er la femme en lui permettant de prendre une inscription sans mettre le mari en cause, sans lui demander une autorisation ; si elle était obligée de s’adresser à un avoué, elle reculerait peut-être devant un acte qui aurait l’air d’un procès (2).

Nous disons que la femme ne doit pas mettre le mari en cause; la loi ne l’exige point. On avait songé à imiter les formes judiciaires, en prescrivant l’intervention du tribunal et la mise en cause du mari ; mais la commission du sénat, qui avait fait cette proposition, la retirais). C’eût été manquer le but de la loi : la femme se serait décidée difficilement à demander une spécialisation qui aurait eu un si grand ^ éclat. Rien n’empêche, du reste, le président, comme le dit le rapporteur de la commission, d entendre le mari offi- ^ cieusement ; mais cela même a déjà un inconvénient, c est de constater et d’envenimer le conflit d intérêts qui existe entre le mari et la femme; mieux vaut, nous semble-t-il, que tout se passe entre la femme et le président. Le prési-

(1) Martou, t, III, p. 28, n“ 915. Cloes, t* Ih P- 257, n 1332,

(2) Delebecque, Commentaire, p. 263, n® 359. » .eex

(3) D’Anethau. l*"- et 2® i-apport (Parent, p. 418, 484 et 485).

DES HYPOTHÈQUES

dent aura soin de ne pas exagérer les garanties, puisqu’il sait qu’en cas d’excès le mari peut demander la réduction de l’inscription (art. 72).

397. Le président peut refuser l’autorisation que la femme lui demande, ou il peut restreindre l’inscription que la femme veut prendre, soit quant à la somme, soit quant aux biens. On demande si la femme a un recours contre la décision du président. La loi ne parle pas d’un recours, et l’on dit qu’il est de principe que l’ordonnance du président est souveraine en matière de juridiction gracieuse (i). Nous ne connaissons pas de loi qui établisse ce principe ; il y a, au contraire, dans la loi hypothécaire, une disposition qui permet l’appel lorsque le président exerce la juridiction volontaire, c’est quand il constate qu’un acte authentique passé à l’étranger a été reçu conformément aux lois du pays (art. 77). La spécialisation est un acte plus important; on doit donc permettre, par analogie, d’interjeter appel contre la décision qui refuserait l’autorisation, ou qui la restreindrait. Il peut y avoir une difficulté de droit, comme celle que nous venons d’examiner (n*' 396) ; dès lors il doit y avoir un recours. On peut encore invoquer ce qui se fait en matière de tutelle; il y a lieu à opposition, donc à un recours, contre la délibération du conseil de famille qui spécialise l’hypothèque du mineur (art. 51) ; or, l’ordonnance du président remplace l’intervention du conseil de famille : pourquoi serait-elle souveraine et à l’abri de tout recours quand elle peut compromettre les droits de la femme?

398. Nous disons que le président spécialise l’hypothèque delà femme; la loi ne s’exprime pas ainsi, elle dit que l’inscription se fait en vertu de Y autorisation du président du tribunal du domicile de la femme. Est-ce une simple autorisation, comme celle que donne le tribunal sur le refus du mari d’autoriser sa femme à faire un acte juridique? Non, car l’article 66 porte que le président fixe la somme jusqu’à concurrence de laquelle la femme est autorisée à requérir inscription; et Indétermination de la somme

(l) Martou, t. III, p. 29, n« 918. Comparez Arntz, t. H, p. 720, n® 1769.

DES HYPOTHÈQUES LÉOALES.

est un élément essentiel de la spécialisation. Il est vrai que, par oubli sans doute, l’article 67 ne dit pas que le président fixe la somme pour les causes de recours qui peuvent survenir pendant le mariage, et l’article 68 se borne à dire que les inscriptions doivent indiquer les sommes pour lesquelles elles sont prises, ce qui est le droit commun (article 83, d'*). On a dit que le silence de la loi s’explique par cette considération que la nature même de ces causes de recours en fait connaître le montant pécuniaire (i) ; cela est vrai de l’aliénation des propres et des obligations souscrites par la femme ; mais cela n’est pas exact pour les successions, puisque l’on admet que la femme peut prendre inscription dès que la succession est ouverte (2). D’ailleurs la dot est aussi déterminée, ainsi que les droits résultant des conventions matrimoniales; néanmoins l’article 66 veut que le président fixe la somme pour laquelle inscription sera prise ; cela prouve que son ordonnance est un acte de spécialisation. Faut-il induire du silence de l’article 67 que, dans les cas prévus par cette disposition, le président ne doit pas spécialiser l’hypothèque? Ce serait une anomalie inexplicable. Toujours est-il que le conservateur des hypothèques ne pourrait pas refuser l’inscription requise par la femme en vertu d’une ordonnance qui n’indiquerait pas la somme, parce que la loi n’exige pas formellement cette indication.

309. La loi ne parle pas des immeubles sur lesquels inscription doit être prise; les articles 66 et 67 disent seulement que la femme pourra, en vertu de 1 autorisation du président, requérir inscription sur les immeubles du mari ; et l’article 68 se borne à dire que les inscriptions prises en vertu des articles 66 et 67 désigneront spéciale-, ment chaque immeuble. Faut-il conclure de là que la femme peut prendre inscription sur tous les immeubles du mari? Cela n’est guère admissible, puisque 1 hypothèque de la femme est soumise au principe de la spécialité. Lorsque 1 hypothèque est spécialisée par contrat de mariage, la loi

(1) Cloes, t. H, p. 258. n« 1334. Comparez Martou, t. III, p. 32, a® 923.

(2) Martou, t. 111, p. 31, n“ 922.

DES HYPOTHÈQUES

veut que le contrat désigne les immeubles sur lesquels inscription sera prise (art. 65); et, dans l’opinion générale, on admet que le contrat peut spécialiser l’hypothèque pour les causes prévues par l’article 67. Par quelle étrange anomalie l’hypothèque devrait-elle être spécialisée quant aux biens lorsque la spécialisation se fait par contrat de mariage, tandis que le président, qui spécialise la somme, ne devrait pas spécialiser les biens? Par voie d’analogie de ce qui se fait pour l’hypothèque légale du mineur et pour l’hypothèque conventionnelle, il faut décider que l’hypothèque légale de la femme doit être spécialisée, et quant à la somme et quant aux biens, avant que l’inscription puisse être prise. Et qui doit déterminer les immeubles sur lesquels inscription sera prise? Naturellement le président, qui fixe la somme jusqu’à concurrence de laquelle la femme peut requérir inscription. Il n’y a pas d’autre acte qui précède l’inscription que l’ordonnance du président, donc cette ordonnance doit contenir la spécialisation ; elle tient lieu de l’acte notarié qui spécialise l’hypothèque conventionnelle, et de la délibération du conseil de famille qui spécialise l’hypothèque légale du mineur (i). Toutefois il faut faire pour les biens la réserve que nous avons faite pour la somme (n'^ 398) : le conservateur devrait inscrire l’hypothèque de la femme sur une simple autorisation du président, sans aucune détermination des biens, car la loi, lîien que par oubli, n’exige pas cette spécialisation : la femme la fera, dans ce cas, dans les bordereaux quelle doit présenter au conservateur, en requérant inscription.

N» 2. DE l’inscription.

400. C’est l’inscription qui assure les effets de l’hypothèque ; il ne suffit point que l’hypothèque de la femme soit spécialisée : elle doit de plus être inscrite, sinon elle reste inefficace. Régulièrement c’est le créancier qui prend inscription. La loi dit que l’inscription pourra être requise

(1) Voyez, etisens divers, Delebecque, p. 263,n“ 359; Cloes, t. II, p. 259, n" 1335; Martou, t. 111, p. 33, n<»925; Beckers, p. 165, a» 135; Arntz, p. ISO, n» 1771.

DES HYPOTHÈQUES LÉGALES. 36

par la femnie quand il s agit de 1 hypothèque spécialisée par contrat de mariage (art. 64); et quand l’hypothèque est spécialisée par le président, la loi suppose que c’est la femme qui requiert l’inscription en vertu de l’ordonnance de ce magistrat (art. 66 et 67), Mais la loi, accordant à la femme une hypothèque à raison de son incapacité, ne pouyait pas s’en rapporter à l’incapable du soin de la rendre publique et efficace.

. 401. Elle charge d’abord le futur mari de faire inscrire l’hypothèque spécialisée par le contrat de mariage : il doit requérir l’inscription avant la célébration de l’union conjugale (art. 64), afin que la femme ait une garantie au moment même où ses intérêts seront compromis ; la loi met, sous ce rapport, la femme sur la même ligne que le mineur, dont l’hypothèque doit aussi être inscrite avant l’entrée en gestion du tuteur.

Quant aux inscriptions à requérir pendant la durée du mariage, l’article 70 porte que le mari peut toujours les prendre de son chef. Il n’est soumis à aucune formalité. Il ne doit pas faire spécialiser l’hypothèque, ni quant à la somme ni quant aux biens : c’est lui seul qui fera la spécialisation dans les bordereaux qu’il remet au conservateur; il ne devra justifier que de sa qualité de mari, qui lui impose l’obligation de veiller aux intérêts de sa femme. L’intervention du président était inutile,, puisqu’il u’y a pas à. craindre que le mari prenne une inscription excessive; et si elle est insuffisante, la femme peut toujours requérir une inscription supplémentaire, en se faisant autoriser par le président du tribunal.

405Î. On ne peut guère compter sur le mari, puisque 1 inscription diminue son crédit, et l’obligation que la loi lui impose est sans sanction. La loi a donc dû charger d’autres personnes du soin d’inscrire l’hypothèque de la femme. Elle s’adresse d’abord à la famille; l’article 69 porte : « Dans les cas prévus par les articles précédents, et en se conformant aux règles qui y sont prescrites, les parents et alliés des époux jusqu’au troisième degré inclusivement pourront requérir les inscriptions au nom de la femme. » Quels sont les articles précédents auxquels l’ar-

366 des hypothèques.

ticie 69 renvoie? Comme la loi suppose qu il y a des règles auxquelles les parents doivent se conformer, il ne peut s’agir que des articles 66 et 67, c’est-à-dire que les parents et alliés ne peuvent requérir l’inscription qu’en vertu de l’autorisation du président; ce qui implique que l’hypothèque est spécialisée pendant le mariage. Le texte ne prévoit donc pas le cas où l’hypothèque aurait été spécialisée par le contrat de mariage : les parents pourront-ils requérir l’inscription, en vertu du contrat, sans que la loi leur en donne le droit ? A la rigueur, il faudrait répondre négativement, puisque les parents sont sans qualité légale (i). Mais n’est-ce pas pousser la rigueur trop loin? Quand l’hypothèque a été spécialisée par contrat de mariage, il y a une convention qui impose au mari l’obligation d’inscrire et qui en donne le droit à la femme; il ne s’agit donc que d’exécuter ce que la loi veut et ce que les époux veulent. Si les parents ont qualité pour faire spécialiser l’hypothèque pendant le mariage, alors que la femme reste dans l’inaction, ainsi que le mari, à plus forte raison doit-on leur reconnaître le droit de requérir une inscription en vertu de la convention des époux, si ceux-ci négligent de le faire.

La loi donne un droit aux parents et alliés, elle ne leur impose aucune obligation. C’est à eux de voir s’il convient d’user de la faculté de requérir inscription. Il y a des intérêts moraux qui dominent les intérêts pécuniaires. Si la paix de la famille doit être troublée par l’intervention des parents, ils feront bien de s’abstenir. Toutefois cette crainte ne doit pas toujours retenir les parents. La femme relâche le lien du mariage en demandant la séparation de biens ; ce qui n’empêche pas que ce soit un droit et un devoir pour elle de la demander quand il s’agit de sauver ses enfants de la misère. Il en sera de même des parents chargés de veiller aux intérêts de la femme, en ce qui concerne l’hypothèque légale.

403. La loi a dû prévoir que les parents et alliés ne prendraient pas inscription, soit par indifférence, soit par

(1) Beckers, p. 176, n“ 144. En sens contraire, Martou, t. III, p. 22, n» 903, et Cloes, t. II, p. 249, n“ 1320.

des hypothèques légales.

crainte. Elle donne encore le droit de requérir Tinscription au juge de paix du canton du domicile marital et au procureur du roi près le tribunal de première instance ; ces magistrats peuvent d’oflîce requérir les inscriptions au nom de la femme. D’office, dit rarticle 70; cela veut dire nonseulement qu’ils n’en doivent pas être requis, mais encore qu’ils peuvent agir sans avoir besoin de l’autorisation du président ; d’ailleurs la loi ne dit pas de ces magistrats ce quelle dit des parents et alliés, qu’ils doivent se conformer aux règles prescrites par les articles 66 et 67. La raison de cette différence est sensible. Les magistrats auxquels la loi confère le droit d’agir au nom de la femme sont chargés, par la nature de leurs fonctions, de veiller aux intérêts des incapables ; il est donc naturel qu’ils aient l’initiative de leur intervention. Mais s’ils sont dispensés de s’adresser au président du tribunal, ils doivent encore mettre plus de circonspection à agir que les parents et alliés ; un zèle inconsidéré pourrait faire plus de mal que de bien. La loi, du reste, ne leur fait pas un devoir de requérir l’inscription, elle leur donne une faculté dont ils useront s’ils le jugent nécessaire (i).

. Ce que nous avons dit des parents (n° 402) s’applique aussi aux magistrats : ils peuvent prendre inscription en vertu du contrat de mariage, si le mari, la femme et la famille restent dans l’inaction. C’est cette inscription qui présente le moins d’inconvénients, puisque les époux étaient d’accord pour la prendre.

N® 3. DE LA RÉDUCTION DE l’iNSCRIPTION.

404. L’article 72 prévoit le cas où les inscriptions seraient excessives, et il donne, en conséquence, au mari le droit d’en demander la réduction. Mais la loi précise les hypothèses dans lesquelles le mari a ce droit, ce sont les cas des articles 66, 67, 69 et 70, c’est-à-dire les cas où finscription a été prise, pendant le mariage, par la femme.

(1) Delebecque, p. 265, n' p. 263, n° 1346.

i" 362. Martou, t. III, p. 23, 904. Cloes, t. II,

DBS HYPOTHÈQUES.

par les parents ou alliés, ou par le juge de paix ou le procureur du roi. La loi ne cite pas Farticle 64; si le mari ou la femme prennent inscription en vertu de la spécialisation faite par le contrat de mariage, il n’y a pas lieu à réduction. Quelle en est la raison ? Le projet de la commission spéciale donnait au mari le droit de demander la réduction dans tous les cas où l’inscription devenait excessive (i) ; or, elle peut le devenir très-souvent dans le système de la loi. telle qu’elle est généralement interprétée. On admet que la femme peut, en vertu du contrat de mariage, prendre inscription pour les sommes dotales qui lui écherront pendant le mariage ; en tout cas, elle a une hypothèque pour la dot qu’elle apporte en mariage. Si l’emploi en immeubles est fait des deniers dotaux, ou si les successions que la femme attendait sont mauvaises, l’inscription sera évidemment excessive. Dès lors le mari devrait avoir le droit d’en demander la réduction. Vainement lui oppose-t-on son consentement, il peut répondre qu’il a consenti en vue d’éventualités qui ne se sont pas réalisées. Voilà une nouvelle anomalie qui résulte de l’opinion généralement suivie. Si l’on admet l’interprétation que nous avons proposée, l’anomalie disparaît, car l’inscription ne peut être prise que pour des droits qui naissent lors du mariage et qui sont certains quant à leur montant; il n’y a donc pas lieu de demander la réduction.

405. La loi dit que le mari peut demander la réduction de l’hypothèque inscrite pour raison des reprises de la femme. En faut-il conclure qu’il ne pourrait pas demander la réduction des inscriptions prises pour sûreté des conmntions matrimoniales? hdL loi ainsi entendue n’aurait pas de sens, et elle serait en contradiction avec elle-même. Par cela seul qu’une inscription prise pendant le mariage est excessive, le mari a le droit de réduction, parce que l’inscription a été requise sans son consentement et sans qu’il ait été entendu. Tel est le système de la loi; le droit à la réduction existe donc sans qu’il y ait à distinguer entre les diverses causes pour lesquelles inscription a été prise ;

(1) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 26). Comparez Martou, t. lll, p. 49, nos 936.939.

DES HYPOTHÈQUES LÉGALES

qu’importe^ que ce soit pour des reprises proprement dites ou pour d’autres droits? Il faut donc dire que le mot reprises est inexact, et qu’il est employé comme synonyme de droits et créances de la femme. Le texte môme de l’article 72 prouve que c’est en ce sens que la loi doit être interprétée. En effet, il renvoie à l’article 66; or, cette disposition prévoit le cas de dot et de conventions matrimoniales, ce qui comprend les reprises stipulées par le contrat de mariage ; et l’article 67, auquel il est renvoyé, prévoit tous les droits qui naissent pendant le mariage; donc toutes les créances de la femme, quelles quelles soient, garanties par l’hypothèque légale sont comprises dans l’article 72, et, partant, l’inscription qui en est prise pendant le mariage peut être réduite.