DE L HYPOTHÈQUE TESTAMENTAIRE

do I3, loi, n 3. d. âutrô raison d otro (^U6 1 abrogation do Thypothèque légale; donc les articles 42 et 44 consacrent im> plicitement cette abrogation (1).

5J4. L article 44 ne dit rien do la forme dans laquelle l’hypothèque testamentaire doit être constituée. Il étaU inutile de le dire, la question étant décidée implicitement par le texte de la loi ; dire que 1 hypothèque teslamcntaiTe est celle par laquelle le testateur établît une hypothèque au profit du légataire, c’est dire que tout testament peut contenir une concession d’hypothèque, non-seulement les testaments authentiques, mais aussi les testaments olographes et mystiques. On objecte que, dans le silence de la loi, il faut appliquer les dispositions qui concernent l’hypothèque conventionnelle. D’abord nous nions qu’il y ait silence de la loi. Puis la différence est grande entre l’hypothèque conventionnelle et l’hypothèque testamentaire ; rien n’empêche les parties intéressées qui contractent de s’adresser à un notaire ; tandis que le testateur peut se trouver dans l’impossibilité de faire dresser un acte authentique. C’est par faveur pour les actes de dernière volonté que la loi a maintenu les testaments olographes, elle a donc dû permettre au testateur de faire, dans cette forme, les mêmes dispositions qu’il peut prendre dans un testament authentique. Tout ce qui en résulte, c’est que l’hypothèque testamentaire n’est pas un acte solennel (2),

Il y a cependant une différence entre l’hypothèque constituée par un testament authentique et celle qui est établie par un testament olographe ou mystique. Le créancier hypothécaire a le droit d’exproprier le débiteur, parce que son droit résulte ordinairement d’un acte authentique et exécutoire comme tel. Ce principe s’applique à l’hypothèque testamentaire, quand le testament est un acte notarié; il ne reçoit pas d’application quand le testament est olographe ou mystique, puisque ces testaments sont des actes sous

(1) Il y a un jugement en ce sens, très-bien motivé, du tribunal de M^'cUe, 21 octobre 1870 {Pasicrisie, 1873, 3, 243).

(2) Martou, t. III, p. 326, n» 709; Cloes, t. II, p. 29, n« 995-99/. En sens

contraire, Delebecque, p. 189, n® 233.

DES HYPOTHEQUES

seing privé, lesquels n’acquièrent de force exécutoire qu’en vertu d'un jugement.

545. Quel est l’elFet de l’hypothèque testamentaire? Elle crée un droit de préférence entre légataires; mais le légataire n’est pas préféré aux créanciers du défunt. C’est l’application du principe que les legs ne sont acquittés qu’ après le payement des dettes : nemo liheraîis nisi liheratus. Or, si le légataire était payé de préférence aux créanciers, ceux-ci pourraient ne pas être payés, du moins intégralement, d’où résulterait qu’un légataire l’emporterait sur un créancier, ce qui est contraire au principe traditionnel que nous venons de rappeler, principe qui découle de la nature même du legs : le testateur ne peut pas léguer ce qu’il n’a point, et il n’a de biens que ce qui reste, dettes déduites.

SECTION V. — Da ran^ que les hypothèques ont entre elles.

546. L’article 81 porte : « Entre les créanciers, Xhypothèque n’a de rang que du jour de l’inscription prise sur les registres du conservateur « (code civil, art. 2134). La loi ne comprend pas les privilèges; cependant les privilèges doivent aussi être rendus publics par la voie de l’inscription, et l’article 29 dit qu’entre les créanciers, les privilèges ne produisent düeffet à l’égard des immeubles qu’autant qu’ils sont rendus publics par inscription sur les registres du conservateur des hypothèques. Il y a une différence de rédaction entre l’article 29 et l’article 31 . L’article 29 refuse tout effet aux privilèges non rendus publics ; l’article 31 dit seulement que le rang des hypothèques dépend de leur inscription. Résulte-t-il de là une différence de principes ? Il nous faut voir d’abord quel est le but de l’inscription.

L’inscription- est -elle requise pour que l’hypothèque existe, ou l’hypothèque existe-t-elle indépendamment de 1 inscription? L’inscription est ordonnée pour que l’hypothèque ait effet à l’égard des tiers; la publicité est donc seulement établie dans l’intérêt des tiers qui traitent avec le propriétaire de l’immeuble hypothéqué. Gela prouve déjà

DU RANG DES HYPOTHEQUES

que 1 inscription n est pas une condition d’existence de l’hypothèque; eUe a pour unique objet de rendre publique l’hypothèque qui existe, soit en vertu de la loi, soit en vertu de la convention, soit en vertu d’un testament. Il en est de l’inscription comme de la transcription; pour mieux dire, l’inscription tient lieu pour les hypothèques de la transcription que la loi requiert pour tous les actes translatifs de droits réels immobiliers. Ces droits existent en vertu du contrat qui les établit, mais pour qu on puisse les opposer aux tiers, il faut que l’acte constitutif soit transcrit, ou inscrit quand il s’agit d’une hypothèque. Le défaut de transcription ou d’inscription ne rend donc pas l’acte nul ; l’acte est valable et il produit entre les parties tous les effets qu’il est destiné à produire, tant que des tiers ne sont pas en cause. Ces effets sont considérables, quand il s’agit d’une vente d’un immeuble, ou d’une servitude, ou d’un droit immobilier autre qu’une hypothèque; tandis que l’hypothèque ne produit guère d’effets entre les parties ; toutefois elle en produit, comme nous le dirons plus loin. Il faut donc maintenir comme principe, pour les hypothèques comme pour les droits immobiliers en général, que le droit existe, indépendamment de la publicité, entre les parties. Donc l’inscription n’est pas requise pour l’existence ni pour la validité de l’acte.

Tarrible, qui ,a écrit d’excellents articles sur le régime hypothécaire dans le Répertoire de Merlin, semble dire le contraire. D’après lui, l’inscription est nécessaire pour constituer l’hypothèque, pour compléter le droit du créancier ; le créancier qui ne prend pas inscription est un créancier chirographaire. Tarrible invoque la tradition des pays de nantissement; les coutumes déclaraient créanciers nels et mobiliers ceux qui n’avaient pas accompli les œuvres de loi. Il y a une disposition du code civil qui semble conçue en ce sens. Aux termes de 1 article 213o, l hypothèque eccistCf indépendamment de toute inscription, au profit des incapables ; donc, peut-on dire, l’hypothèque tC existe, en règle générale, qu’en vertu de 1 inscription (i).

(1) Tarrible, dans Merlin, Répertoire, au mot Inscription hypothécaire.

DES HYPOTHÈQUES

Cela n’est-il pas trop absolu? Nous laissons de côté les coutumes de nantissement; ce nest plus que de Thistoire. La question doit être décidée par les textes du code civil et de la loi hypothécaire. L’article 2135, que Tarrible cite, ne doit pas être isolé de l’article 2134 dont il est la suite et auquel il forme exception; or, il est de principe que l’exception doit être entendue dans le sens de la règle. Et que dit la règle? Qu’entre créanciers, l’hypothèque n’a de rang que du jour de l’inscription. Lors donc que l’article 2135 apporte une exception à cette règle, en disant que l’hypothèque des mineurs et des femmes mariées existe indépendamment de l’inscription, cela signifie que l’hypothèque légale des incapables a rang en vertu des dispositions de la loi, quand même elle n’aurait pas été inscrite. Ainsi l’article 2135 n’a rien de commun avec la question de théorie que nous discutons. Quant à la loi hypothécaire, elle établit comme règle absolue la nécessité de l’inscription pour les hypothèques et les privilèges, mais l’article V détermine la signification de cette formalité ; elle est identique avec la transcription, par conséquent elle est requise, non pour l’existence ou la validité de l’hypothèque, mais pour que l’hypothèque, de même que tout autre droit immobilier, puisse être opposée aux tiers. A l’égard des tiers, on peut dire, avec Tarrible, que l’hypothèque n’existe pas tant qu’elle n’a pas été transcrite. Entre les parties, l’hypothèque existe en vertu de la loi, de la convention ou du testament.

545'. Reste à savoir si, sous ce rapport, il y a une différence entre les privilèges et les hypothèques. L’article 29 dit que le privilège n’a effet, à l’égard des immeubles, que par l’inscription, tandis que l’article 34 dit que l’hypothèque n’a de rang que par l’inscription. Cette différence de rédaction n’a aucune influence* sur le principe qui est consacré par l’article de la loi : tout droit immobilier soumis à la publicité n’existe, à l’égard des tiers, que si les formalités légales ont été remplies, La loi met, sous ce rapport, les privilèges sur la même ligne que les hypothè-

§ Il (t V, p. 2 et suiv.). Comparez Grenier (t. I, p. 75, n» 60), qui parait combattre Tarrible sans le nommer.

BU RANG DES HYPOTHEQUES

ques. Mais quand il s’agit’ du rang de priorité entre créanciers, Il y a une dilFérence importante entre le privilège et l’hypothèque; le rang des créanciers hypothécaires est dé-terminé par la date de l’inscription, sans prendre en considération ni la nature delà créance, ni sa date. Il n’en est pas de même du privilège : le rang en est déterminé, non par la date de l’inscription, mais par la qualité de la créance. De sorte qu’un privilège inscrit après l’hypothèque peut primer celle-ci ; et entre les créanciers privilégiés, la préférence se règle également par les différentes qualités des privilèges, sans considérer la date de l’inscription. Ces principes ne sont pas aussi absolus que semblent le dire les articles 12 et 13 de la Joi. Nous renvoyons à ce qui a été dit, sur cette matière difficile, au chapitre des Privilèges (n°® 58-65 et n°'" 66-93).

L’article 81 (code civil, art. 2134) s’exprime donc exactement en disant que le rang des hypothèques dépend de leur inscription. Tant que hypothèque n’est pas inscrite, elle n’existe pas à l’égard des tiers, le créancier ne peut pas la leur opposer; en ce sens il n’acquiert son droit qu’en vertu de l’inscription, par conséquent à partir de l’inscription. Peu importe la date du titre qui constitue l’hypothèque, puisque ce titre ne peut être opposé aux tiers tant qu’il n’a pas été rendu public. Quant à la nature de la créance, elle n’est jamais prise en considération en matière d’hypothèques conventionnelles, puisque la garantie hypothécaire dépend uniquement de la volonté des parties contractantes. D’après le code civil, le rang de l’hypothèque légale était indépendant de l’inscription; le code le réglait et donnait de l’efficacité à 1 hypothèque à 1 égard des tiers, alors meme quelle n’aurait pas été inscrite.

11 n’en est plus de même d’après la loi belge, les hypothèques légales sont soumises à la publicité, et, partant, au droit commun en ce qui concerne leur P^ste

l’hypothèque testamentaire, dont le rang dépend de 1 inscription, aussi bien que celui de 1 hypothèque convention-

^^548. Les parties intéressées peuvent-eUes déroger au rang que rinscription assure au créancier ? En principe,

DBS HYPOTHÈQUES.

l’hypothèque est d’ordre public, et les parties ne peuvent pas déroger aux lois qui concernent l’intérêt général (n® 187). Ce principe n’est pas absolu; il suppose que les droits de la société sont engagés dans le débat ; s’il s’agit d’intérêts purement privés, il n’y a plus de raison de défendre aux parties de les régler comme elles l’entendent. ' Telle serait la convention par laquelle les parties stipulent que l’inscription à prendre en vertu d’une constitution d’hypothèque sera primée par d’autres inscriptions à prendre pour des créances dont le montant est fixé par l’acte (i). Le rang entre deux créanciers est d’intérêt privé; la seule chose qui soit d’intérêt public, c’est que les conventions qui modifient le rang qu’un créancier tient de l’inscription de son hypothèque, soient rendues publiques, afin de prévenir les tiers. Dans l’espèce, l’inscription à prendre devrait donc relater la clause qui modifie le rang du créancier, sinon elle ne pourrait être opposée aux tiers intéressés à la connaître. Il en est de même de toute clause insérée dans un contrat hypothécaire, quand elle intéresse les tiers (2).

549. L’hypothèque et le privilège produisent encore un autre eiïet, c’est de donner au créancier le droit de suite contre le tiers détenteur de l’immeuble hypothéqué (art. 96; code civil, art. 2166). En parlant du droit de suite, la loi ne distingue pas entre les hypothèques et les privilèges ; elle les met sur la même ligne et les assujettit à la même condition, celle de l’inscription; une hypothèque ou un privilège non inscrits ne donnent pas le droit de suite. La raison en est simple, le droit de suite s’exerce contre les tiers; or, l’hypothèque n’existe à l’égard des tiers que par l’inscription, et il en est de même des privilèges (n° 546).

550. Ainsi tous les effets de l’hypothèque à l’égard des tiers dépendent de l’inscription. L’application du principe donne lieu à une difficulté qui est tranchée par l’article 81 (code civil, art. 2147). On suppose que deux créan-

(1) Gand, 11 août 1875 (Pasicrisie, 1876, 2, 45).

(2) Rejet, chambre civile, 23 mars 1874 (Dalloz, 1874, 1, 307).

DU RANO DES HYPOTHÈQUES

ciers prennent inscription le même jour. Il nj a aucun conflit quant au droit de suite ; tout créancier inscrit n’importe à quelle date, peut l’exercer, le dernier aussi bien que le premiei . Mais quand il s agira de distribuer les deniers le conflit naîtra : comment colloquera-t-on les deux créanciers dont l’inscription porte la même date? L’article 81 (code civil, art. S14/) répond : « Tous les créanciers inscrits le meme jour exercent en concurrence uneh3rpothèque de la meme date, sans distinction entre l’inscription du matin et celle du soir, quand cette diflerence serait marquée par le conservateur. » Cette décision est contraire à la rigueur des principes. L’inscription, en rendant l’hypothèque publique, devrait lui donner effet à partir du moment où elle est prise; donc, entre deux hypothèques inscrites le même jour, celle qui est inscrite la première devrait primer l’autre. C’est le principe que la loi suit en matière de transcription (art. 123) ; pourquoi ne l’appliquet-elle pas à l’inscription des hypothèques? Le motif que l’on a donné n’explique pas la différence que la loi établit entre la transcription et l’inscription . Deux acheteurs, dit-on, ne peuvent pas être propriétaires du même immeuble, chacun pour le tout; il a donc fallu se décider en faveur de celui qui transcrit le premier, quand même il n’y aurait qu’un intervalle de quelques minutes entre les deux transcriptions; tandis que deux créanciers hypothécaires peuvent venir par concurrence, en ce sens que, si le prix provenant de l’immeuble ne suffit pas pour les payer intégralement, ils seront payés par contribution. Nous répondons qu en droit il n’y a aucune différence entre 1 aliénation et 1 hypothèque, entre la transcription et l’inscription, il n’y a que le mode de publicité qui diffère. Le texte de l’article de notre loi le prouve à l’évidence, et les principes ne laissent aucun doute. S’il est impossible que deux acquéreurs soient chacun propriétaires pour le tout, il est également impossible que deux créanciers aient une hypothèque chacun pour le tout, car l’hypothèque est une a,liénation partielle ; donc, au fond, il y a identité entre 1 aliénation et l’hypothèque. En réalité, la loi, en décidant que les deux créanciers inscrits le même jour viennent par concurrence,

DES HYPOTHÈQUES

altère le droit du premier, car il n’obtiendra qu’une partie du prix, tandis qu’il aurait eu tout le prix si on lui avait conservé le rang auquel il a droit.

On a donné d’autres motifs pour justifier l’article 81 (code civil, art. 2134) ; il peut y avoir incertitude sur le point de savoir lequel des créanciers s’est présenté le premier au bureau du conservateur ; celui-ci peut se tromper sur ce fait, ou avantager sciemment celui des créanciers qui est venu le dernier; enfin, dit-on, donner la préférence à celui qui arrive le premier au bureau du conservateur, c’est faire dépendre le rang de l’hypothèque d’un fait purement accidentel, la préférence deviendrait le prix de la course (i). Nous répondons que les mêmes difficultés se présentent pour la transcription, et elles n’ont pas arrêté le législateur. Le conservateur des hypothèques est obligé de tenir un registre de dépôts, où il constate les numéros d’ordre et, à mesure qu elles s’effectuent, les remises des titres dont on requiert l’inscription ou la transcription (art, 124, V). Par application de cette disposition, l’article 124 décide que la préférence entre plusieurs titres transcrits le même jour se détermine d’après le numéro d’ordre sous lequel la remise des titres aura été mentionnée audit registre. On pouvait et l’on aurait dû admettre la même décision pour déterminer le rang de préférence entre deux inscriptions requises le même jour. Que s’il y avait eu des difScultés et des contestations, le juge est là pour en connaître ; mais c’est une étrange manière de les prévenir que de porter atteinte au droit du créancier qui se présente le premier.

55 t. L’hypothèque non inscrite ne peut être opposée aux tiers. Quels sont ces tiers? Il n’y a aucun doute quant aux tiers acquéreurs de l’immeuble hypothéqué ; non-seulement ils peuvent se prévaloir du défaut d’inscription, mais l’inscription ne peut même plus être prise après la transcription de l’acte d’acquisition. Nous reviendrons sur ce dernier point. Quant aux créanciers hypothécaires, l’arti-

1) Martou, t. lll, p. 132. n» 1032. Pont, t. II, p. 177, n» 734. Comparez Arntz, t. II, p. 738, n« 1818.

DU RANG DES HYPOTHEQUES

de 81 (code civil art. 2134) est applicable à la lettre; entre les créanciers, 1 hypothèque a rang du jour de l’inscription • c est surtout pour déterminer ce rang que la loi a exigé la publicité, afin que les tiers qui stipulent une hypothèque et qui 1 inscrivent ne soient pas dans le cas d’être primés par une hypothèque antérieure, mais non inscrite. Entre créanciers hypothécaires, le rang se règle donc par l’inscription. Faut-il appliquer le même principe quand le conflit existe entre un créancier hypothécaire non inscrit et les créanciers chirographaires?

Il y a eu, dans les premières années qui ont suivi la publication du code civil, de longues discussions sur ce point. La cour de cassation s’est prononcée deux fois en faveur des créanciers chirographaires; le second pourvoi était dirigé contre un arrêt de la cour de Riom, rendu sur les conclusions conformes de Grenier, alors procureur général, et après de vifs débats. La chambre civile confirma la décision, mais après un délibéré de deux jours (i). Depuis lors la controverse a cessé ; la doctrine et la jurisprudence sont unanimes.il y avait des motifs de douter très-sérieux. L’article 2134, reproduit par l’article 81 de la loi belge, dit entre les créanciers l’hypothèque n’a de rang que du jour de l’inscription. Qu’est-ce que la loi entend par créanciers? Le texte de la loi et l’intitulé de la section prouvent quelle n’a en vue que les créanciers hypothécaires. En effet, l’article détermine le rang entre les créanciers ; cela suppose un concours et un conflit de créanciers qui ont une inscription sur le même immeuble. Le § 2 de I article 81 (code civil, art. 2147) fait exception à la règle établie par le § ; or, l’exception suppose un concours entre créan-

ciers hypothécaires ; donc la règle aussi ne concerne que ces créanciers. L’intitulé le dit i Du rang que les hypothèques ont entre elles. Ainsi la loi entend régler le rang des créanciers hypothécaires; elle ne s occupe pas des créanciers chirographaires, qui nont point de rang, puisquils viennent toujours par contribution.

(n Grenier t I p- 75. n<>60. Martou, t. III, p. J28, n° 1029. Pont, t. II, P m no 729 Aubrv et Rau, t. III, p. 285, etnote 3, § 266. Voyez laju- HsprudSwe dans le Ré,ie,-loire de Dalloz, au mot Pn^.leges, u- im

DES HYPOTHÈQUES

La cour de cassation invoque les articles 2092-2094 (loi hyp., art. 7-9) pour en induire que les créanciers hypothécaires ne peuvent faire valoir leur droit de préférence à legard des créanciers chirographaires que lorsqu’ils ont observé les formalités prescrites par la loi pour rendre leur hypothèque efficace à l’égard des tiers. C’est précisément là la question, et la loi ne consacre certes pas le principe tel que la cour de cassation le formule. Quelle est la disposition qui fait dépendre le rang de l’hypothèque de son inscription? C’est l’article 2134 ; et nous venons de dire que cet article est étranger aux créanciers chirographaires. La cour cite l’article 2113; il y est question des privilèges qui dégénèrent en hypothèques ; la loi dit que ces hypothèques ne datent, à l’égard des tierSy que de l’époque des inscriptions. Quels sont ces tiers? L’article 2113 ne le dit pas. Et il est d’évidence que ce n’est pas cet article qui est lé siège de la matière ; le seul objet de la loi est de dire que les privilèges dégénèrent en hypothèques quand ils n’ont pas été inscrits dans le délai légal; ils perdent alors la qualité de privilège, qui leur assurait un effet rétroactif dans le système du code, et ils n’ont plus d’effet que du jour de l’inscription à titre d’hypothèques. A l’égard de qui? A l’égard des tiers, répond la loi en renvoyant aux articles qui traitent de l’inscription; l’article 2113, simple disposition de renvoi en ce qui concerne l’inscription, ne peut donc pas être invoqué comme une disposition de principe ; on doit l’interpréter par l’article 2135, au lieu d’interpréter l’article 2135 par l’article 2113, comme le fait la cour de cassation.

Le seul argument solide que l’on puisse invoquer en faveur de l’interprétation qui a prévalu est celui que fournit l’article 2146 combiné avec l’article 446 du code de commerce. Nous croyons inutile d’y insister; notre but n’est pas d’attaquer la doctrine que la jurisprudence a consacrée ; si elle est douteuse au point de vue des textes, par contre elle est en harmonie avec les vrais principes du régime hypothécaire. La cour de cassation a raison de dire que le système de publicité, qui est la base fondamentale de notre régime hypothécaire, doit profiter à tous les tiers sans dis-

DÜ RANG DES HYPOTHÈQUES

tinetion, puisqu il a pour objet d’avertir tous ceux quipeuvent y avoir intérêt que le patrimoine de celui avec qui ils vont traiter e^t déjà absorbé, en tout ou en partie, par des inscriptions hypothécaires. Dans ce système, tous les intérêts sont sauvegardés par la publicité; tandis que, en restreignant le bienfait de la publicité aux tiers acquéreurs et créanciers hypothécaires, on limite la publicité et on la mutile. Seulement nous doutons que cet esprit de publicité ait été celui des auteurs du code civil ; dans le système du code, les créanciers chirographaires étaient sans garantie contre les actes de disposition faits par le débiteur, ils n’avaient d’autre garantie que l’action paulienne. C’est la loi belge qui a inauguré la vraie publicité, en l’étendant à tous les actes qui concernent la situation hypothécaire du débiteur, et en posant comme principe que tout tiers (article peut se prévaloir du défaut de publicité. C’est ce principe, établi par notre loi, qui est la base du système de publicité hypothécaire; il comprend virtuellement la publicité des hypothèques, aussi bien que la publicité des autres droits réels immobiliers ; il n’y a que le mode de publicité qui diffère; mais peu importe, au point de vue du principe, que la publicité se fasse par voie de transcription ou d’inscription, les effets doivent être les mêmes, parce que le but est identique. L’interprétation que la cour de cassation a donnée au code civil a reçu une sanc-

tion législative par l’article P'' de la loi belge. Et cependant l’interprétation de cette disposition est controversée ; on a essayé et on essaye encore d’exclure les créancière chirographaires du bienfait de la publicité; cest vouloir, restreindre la large publicité de la loi belge par la publicité imparfaite et étroite du code civil. Notre cour de cassation a interprété la loi d après son véritable esprit, et sa jurisprudence, plus solide que celle de la coui de ca.ssation de France, dans notre débat, s’appuie sur une base inébranlable, celle des textes et de la tradition nation^e.

Il y a encore une question sur laquelle 1 opinion généralement suivie nous laisse des doutes^ On demande si celui qui aurait connaissance de 1 hypotheque non inscrite peut se prévaloir du defaut d inscription . Tous les

DES HYPOTHÈQUES

auteurs se prononcent pour la négative, et la jurisprudence est dans le même sens, sauf un arrêt de la cour de cassation de France, sur le sens duquel il y a controverse (i). Nous préférons l’opinion contraire, que la jurisprudence a repoussée. Quel est le but de la publicité? La cour de cassation vient de nous le dire : c’est d’avertir les tiers de l’existence des charges hypothécaires qui grèvent les biens de celui avec lequel ils se proposent de traiter. Les tiers peuvent opposer le défaut d’inscription, parce que l’hypothèque non rendue publique les a induits en erreur et leur a causé préjudice. Or, de quoi se plaindraient-ils quand, en contractant, ils ont connaissance des charges ? Dirontils qu’ils ne sont pas avertis, alors qu’en réalité ils ont traité en connaissance de cause? Il y a quelque chose de contradictoire et de peu loyal dans leur opposition. Dans l’espèce qui s’est présentée devant la cour de cassation, le créancier inscrit prétendait primer le créancier non inscrit; rien de plus juste que cette prétention s’il avait stipulé son h3q)othèque, dans l’ignorance de celle qui avait été constituée ; mais, loin de l’ignorer, il en avait rédigé l’acte comme clerc. Il était donc pleinement informé, et sa défense consistait à dire qu’il ne l’était pas. Légalement il ne l’était pas, puisque l’hypothèque n’avait pas été rendue publique par la voie de l inscription ; mais, de fait, il connaissait l’existence de l’hypothèque aussi bien que si elle avait été inscrite (2).

Nous comprenons que les auteurs français soutiennent l’opinion rigoureuse qui l’a emporté dans la jurisprudences; il n’y a aucun précédent législatif qui mette la connaissance de fait sur la même ligne que la publicité légale. Mais dans notre législation ce précédent existe, il se trouve dans le texte de notre loi hypothécaire; c’est l’article P*’ qui pose le principe fondamental de la publicité; ce même article ne permet pas aux tiers qui connaissent les actes non rendus publics par la voie légale d’opposer le défaut de publicité. Il est vrai que l’article ne parle que des actes soumis à

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 287, note 9, § 267. Pont, t. II, p. 169, n<>728.

Martou, t. m, p. 128, nM029. » » .

(2) Rejet, 7 décembre 1831 (Dalloz, au mot Privilèges, n® 1371).

DU RANG DES HYPOTHÈQUES

la transcription, c’est-à-dire des actes translatifs de droits réels immobiliers; mais le principe comprend virtuellement les Hypothèques, qui sont aussi des droits réels immobiliers; la seule différence que la loi établisse entre les hypothèques et les autres droits réels, c’est que les premières sont rendues publiques par l’inscription, tandis que les autres sont rendus publics par la transcription; mais cette différence dans le modo de publicité ne touche en rien au piincipe ; les motifs pour lesquels les tiers ne peuvent pas se prévaloir du défaut de publicité quand ils ont connaissance des actes non rendus publics, sont les mêmes dans tous les cas où la loi prescrit la publicité, peu importe qu’il s’agisse d’actes soumis à l’inscription ou d’actes soumis à la transcription ; le principe est identique, il doit donc toujours recevoir son application.

553. Le débiteur peut-il se prévaloir du défaut d’inscription? Sur ce point il ne saurait y avoir de doute. D’abord on peut dire, dans notre opinion (n® 552), que le débiteur ayant connaissance de l’hypothèque qu’il a concédée, il ne peut janiais prétexter l’ignorance ; de sa part il y aurait mauvaise foi à invoquer le défaut de publicité, puisque, en opposant la nullité de l’inscription, il priverait le créancier de la garantie hypothécaire qu’il s’est obligé de lui fournir. Mais, dans l’opinion générale, ce ne serait pas là un motif déterminant. Il y en a un autre, c est que la publicité n’est pas établie comme une condition d existence ou de validité de l’hypothèque {if 546) ; elle a pour objet unique de prévenir les tiers que les immeubles du débiteur .sont déjà grevés de charges hypothécaires. Les tiers seuls peuvent se prévaloir de ce que la publicité, exigée dans ■leur seul intérêt, n’a pas été accomplie (i).

De là suit que le débiteur ne peut pas demander la radiation de l’inscription par le motif qu’elle serait vicieuse ou incomplète. Il est sans droit et sans intérêt : sans droit, puisque l’inscription lui est étmngère , il n est pas un tiers : sans intérêt, car vainement l’inscription serait-elle il n’en resterait pas moins tenu de la garantie hypothé-

(1) Pont, t. Il, p. 172, no 730. Martou. t. III, p. 129, no 1030. Aubrv et Rau, 1. 111, p. 286, note 4, § 267.

Caire (i). Il en serait de même si le créancier avait négligé de renouveler rinscription ; le débiteur ne peut pas se prévaloir de la péremption. C’est ce que la cour de cassation a jugé dans l’espèce suivante. Constitution d une rente viagère avec affectation hypothécaire. Le débirentier vend l’immeuble hypothéqué sans faire connaître à l’acquéreur l’existence de la rente viagère. Le crédirentier, qui avait négligé de. renouveler l’inscription, demanda la résiliation du contrat, en se fondant sur ce que les sûretés promises par le contrat étaient diminuées. Il y avait un motif de douter : si les sûretés étaient diminuées, c’était par le fait du crédirentier qui avait négligé de renouveler l’inscription. La cour de Bordeaux rejeta, en conséquence, la demande en résiliation. Sur le pourvoi, il intervint un arrêt de cassation. La cour pose en principe que l’hypothèque existe à l’égard du débiteur par la seule force du contrat ; elle n’a pas besoin, pour être valable et produire son effet contre lui, d’être inscrite, l’inscription n’étant exigée que pour fixer le rang entre les créanciers. De là la cour tire la conséquence que le débiteur ne peut pas objecter au créancier qui exerce son droit hypothécaire contre lui seul, qu’il n’a pas pris inscription, ou que celle qu’il a prise est périmée. Or, dans l’espèce, le débat existait entre le débiteur et le créancier ; l’arrêt attaqué avait donc violé la loi en accueillant la défense d’un débiteur, fondée sur le défaut d’inscription ou de renouvellement; le créancier était négligent, à la vérité, mais le débiteur n’était pas en droit de lui reprocher cette négligence (2).

5o4. On voit que l’hypothèque, quoique non inscrite, produit des efi'ets entre le créancier et le débiteur. Par application du même principe, il faut décider que le créancier hypothécaire peut exercer son droit contre les héritiers du débiteur, indépendamment de toute inscription. Voici l’intérêt delà question. Dette hypothécaire de 12, 000 francs et trois héritiers ; chacun n’est débiteur personnel que de sa part, que nous supposons être d’un tiers ; le créancier

/Il Rau, t, III, p. 286, note 5, et les autorités qu'ils citent.

(2) Cassation, 16 avril 1839 (Dalloz, au mot Privilèges, n® 1464),

DU RANG DES HYPOTHÈQUES

poursuit 1 un des héritiers détenteur de rimmeuble hypothéqué; celui-ci peut-il opposer au créancier le défaut d’inscription de 1 hypothèque? Il est certain qu’il ne le peut pas pour sa part héréditaire, puisque, pour cette part, il continue la personne du débiteur. Mais le peut-il pour les deux tiers de la dette dont il n est pas débiteur personnel? L’affirmative est enseignée (i); elle est douteuse. Il s’agit de savoir si l’héritier poursuivi pour la totalité de la dette peut opposer au créancier la division qui s’est opérée entre les successibles : est-il débiteur personnel de toute la dette, comme successeur du débiteur ? Nous examinerons la question de principe, en traitant du droit de suite. A notre avis, l’héritier qui paye sa part dans la dette cesse d’être débiteur personnel, il devient tiers détenteur; or, comme tiers détenteur, il peut opposer le défaut d’inscription.

555. Faut-il appliquer le principe au cessionnaire du débiteur ? La cour de cassation l’a fait dans l’espèce suivante. Concession d’une hypothèque ; le débiteur vend l’immeuble hypothéqué à son frère, et se fait concéder une hypothèque avant l’inscription de la première hypothèque par lui constituée, puis il cède son hypothèque. Un ordre s’ouvre. Le cessionnaire de l’hypothèque inscrite en premier lieu demande à être colloqué avant le créancier inscrit après lui, mais pour une hypothèque antérieure. Sa prétention a été repoussée par la cour d’Agen et par la cour de cassation. Si le cédant s’était présenté à 1 ordre, il n’aurait pas pu opposer le défaut d’inscription de l’hypothèque par lui consentie, et par conséquent il aurait été primé par le créancier à qui il avait concédé 1 hypothèque, quoique celui-ci fût inscrit après lui. La question était de savoir si son cessionnaire était soumis à la même obligation. Il nous semble qu’il suffit de poser la question pour la résoudre dans un sens contraire à celui que la cour de cassation a admis. Si le débiteur ne peut pas opposer le défaut d’inscription, c’est quhl est personnellement oblige à fournir la garantie hypothécaire, et il ne peut pas, contre son engagement, attaquer le droit de son créancier; mais

(1) Aubry et Rau, t, III, p. 286, note 8, § 267.

DES HYPOTHÈQUES

cet engagement lui est personnel» il ne passe pas à un cessionnaire qui est un ayant cause à titre particulier» et par conséquent un tiers. La cour de cassation invoque un autre principe, c’est que le débiteur ne peut pas céder plus de droits qu’il n’en a lui-même. Cela est très-vrai quand il s’agit d’un droit réel» mais cela n’est pas vrai pour les droits d’obligation; or, dans l’espèce, il s’agit d’une obligation ; quant à l’hypothèque que le débiteur avait cédée, elle était parfaitement valable» quoique non inscrite, puisque l’inscription n’est pas requise pour la validité de l’hypothèque. En l’inscrivant, le cessionnaire acquérait le premier rang» il devait aussi l’obtenir par l’inscription que le cédant avait prise; le débiteur seul ne pouvait pas s’en prévaloir contre son créancier; or, le cessionnaire n’est pas le représentant du cédant (i).

(1) Rejet, 24 juillet 1855 (Dalloz» 1855, 1, 396). Comparez la critique de Martou, t. III, p. 129, n® 1030.

TABLE DES MATIERES

TITRE XIX (titre XVIII du code civil). — - Des privilèges et

hypothèques (suite).