N® 5. LA POSSESSION DOIT ÊTRE PUBLIQUE

S86. Tous les auteurs citent la disposition de la coutume de Melun, d’après laquelle la possession doit avoir été exercée « au vu et au su de ceux qui l’ont voulu voir et savoir » . Cela suppose que la possession est publique dès que les tiers intéressés ont pu la connaître, quand même de fait ils ne l’auraient pas connue. Il est vrai que, ne l’ayant pas connue, ils n’ont pas pu agir pour interrompre la prescription. Cela prouve que la possibilité d’agir n’est pas une considération décisive en cette matière. Pourquoi la possession doit-elle être publique ? Dunod répond : Parce qu elle doit être telle que les maîtres qui usent de leurs biens ont coutume de l’avoir et de l’exercer. C’est là le principe essentiel. La prescription est établie en faveur du possesseur pour consolider sa possession; il faut donc que sa possession implique l’idée d’un droit; or, le propriétaire ne se cache pas pour jouir, il agit comme on a coutume d’agir; et la possession, consistant en actes extérieurs, est publique de sa nature; voilà pourquoi le maître jouit publiquement. Il en doit être du même du possesseur. Dès que sa possession a ce caractère de publicité, le possesseur peut l’invoquer contre le propriétaire, quand même celuici ne l’aurait pas connue. Sans doute, la loi doit tenir compte des intérêts du propriétaire ; mais, quand la possession est publique, le propriétaire n’a pas le droit de se plaindre; il est présumé, dit Dunod, avoir su ce qu’il a pu savoir; c’est à lui de s’informer de ce qui l’intéresse, et s’il

ne le fait pas, il doit subir les conséquences de sa négligence (i). La jurisprudence est en ce sens (2).

287. La publicité est un état permanent, de même que la continuité et les autres caractères que l’article 2229 exige pour que la possession soit utile à la prescription (n®® 274 et 275). Cela résulte du motif pour lequel la loi veut une possession publique. Elle doit être l’image parfaite de la jouissance que le maître exerce, et certes il n’y a point de maître qui se cache pour jouir de sa chose. Une pareille manière d’agir chez un possesseur témoignerait contre lui. Il faut toujours se rappeler que la possession tend à exproprier le vrai propriétaire ; il faut donc une possession qui s’annonce comme l’expression de la propriété. On doit être plus sévère pour le possesseur que pour le propriétaire ; celui-ci peut, à la rigueur, jouir clandestinement si tel est son bon plaisir, mais le possesseur doit affirmer sa possession et la manifester; dès qu’il se cache, il est suspect, et une possession suspecte ne saurait fonder une prescription.

Cependant Dunod enseignait le contraire. Il faut remonter à l’origine de la possession, dit-il, pour juger s’il y a clandestinité. Ainsi quand on a d’abord possédé publiquement, quoiqu’on cache sa possession dans la suite, on ne laissera pas de prescrire; celui, au contraire, qui a possédé au commencement, en se cachant, une chose qu’il savait n’avoir pas justement acquise, ne la prescrira point, quand même il aurait dénoncé, dans la suite, sa possession au propriétaire (3). Dunod oublie son principe. C’est une possession de maître que la loi exige, donc une possession qui ne se cache point, qui se produit au grand jour, parce quelle n’a rien à craindre ; et le possesseur doit agir publiquement pendant toute la durée de la prescription, car sa possession doit toujours être la manifestation du droit qu’il prétend avoir, et le propriétaire doit toujours être averti.

(1) Dunod, part. I, ch. VI, p. 33.

(2) Cassation, 10 juillet 1821 (Dalloz, au mot Servitude, n° 886).

(3) Dunod, part. 1. ch. VI. p. 32. Comparez Pothier, Delà possession,

28 et 29. En sens contraire, tous les auteurs modernes. Aubry et Rau,

t. II, p. 96, et note 20, § 180. Leroux de Bretagne, t. I, p. 234, n® 301.

DE LA POSSESSION

La clandestinité est un vice de la possession qui la rend inutile à la prescription. Il faut dire du vice ce que nous avons dit de la qualité (n° 286) ; il existe par cela seul que le possesseur se cache pour jouir de sa chose. D’ordinaire la clandestinité empêche que le propriétaire ne soit averti de la possession dont on entend se prévaloir contre lui. Mais cette considération n’est point décisive ; la possession est publique, quoique le propriétaire ne l’ait point connue; elle est clandestine, quand même il en aurait eu connaissance. En effet, la loi ne dit pas que la possession est clandestine quand le propriétaire l’ignore, et quelle est publique quand il la connaît; il faut donc remonter au principe. Le législateur, en établissant les prescriptions, a voulu consolider les possessions, mais il n’entend les consolider que si elles sont la manifestation d’un droit; or, une possession qui se cache accuse l’absence de tout droit ; donc elle ne saurait servir à la prescription.

Les faits de possession clandestine sont très-rares. C’est une théorie d’école. La possession est publique de sa naure ; nous ne connaissons pas dans la jurisprudence un cas bien prononcé de possession clandestine (i); quant aux exemples que les auteurs ont imaginés, il est inutile de les mentionner (2). Le seul intérêt pratique que la théorie de la clandestinité présente concerne les anticipations que les cultivateurs commettent en faisant les labours. Est-ce une possession clandestine à raison de la difficulté qu’il y a de s’en apercevoir? La cour de Paris a jugé que les usurpations de terre qui se font graduellement en labourant sont presque toujours imprescriptibles et ne donnent lieu qu’à une possession clandestine. Une pareille possession, ajoute la cour, ne peut jamais faire supposer, de la part du propriétaire, l’abandon de ses droits et servir de base à la prescription (3). Les auteurs combattent, avec raison, cette doctrine. Il faut d’abord laisser de côté la théorie de la

(1) Comparez Paris, 17 mai 1825 (Dalloz, au mot Prescription, n° 322, se borne à citer l’arrêt}.

(2) Duranton, t. XXI, p. 345, 217 et 218. Mourlon, Répétitions,

t. III, p. 753, n« 1825.

(3) Paris, 28 février 1821 (Dalloz, au mot Prescription, n'’ 323). Comparez Dunod, part, I, ch. XII, p. 98. Vazeillo, n° 46.

prescription qui se fonde sur l’abandon présumé que le propriétaire fait de ses droits; la loi ignore cette prétendue présomption, et, en fait, il n’y a jamais eu de présomption moins probable. Reste la difficulté de constater les usurpations ; ce n’est pas là une raison de déclarer la possession clandestine : peut-il être question de clandestinité alors que le possesseur cultive au grand jour (i)?

!889. Le vice de clandestinité est-il absolu ou relatif ? Les auteurs ne sont pas d’accord. Les uns disent que la clandestinité est un vice purement relatif qui n’est susceptible d’être opposé que par ceux qui n’ont pu connaître la possession (2). Il nous semble que le principe ainsi formulé est en opposition avec la théorie de la possession considérée comme fondement de la prescription. En exigeant qu’elle ait certains caractères, la loi n’a pas en vue l’intérêt de celui contre lequel la prescription s’accomplit ; du moins cet intérêt n’est pas la considération essentielle ; en effet, la prescription n’est point établie dans un intérêt privé ; ce n’est pas une récompense que la loi accorde au possesseur, ni une peine dont elle frappe le propriétaire négligent, c’est, avant tout, dans un intérêt social quelle consolide les possessions et qu’elle donne la préférence au possesseur sur le véritable propriétaire (n® 5). Mais pour que la possession puisse et doive être consolidée, il faut quelle soit l’expression d’un droit; or, le possesseur qui se cache té-, moigne par cela même qu’il n’a point de droit ; donc le législateur ne peut ni ne doit maintenir sa possession à titre de droit (n° 287). Qu’importe qu’un tiers connaisse la possession? Dès quelle est clandestine, elle n’est pas la manifestation d’un droit; l’intérêt social n’exige plus qu’on préfère le possesseur au propriétaire de la chose, il n’y a plus en présence que le fait et le droit; or, le droit doit l’emporter sur le fait.

Il y a des auteurs qui s’expriment en termes moins absolus; iis ne disent pas que le vice de clandestinité est

(1) Troplong, 3“2. Leroux de Bretagne, t. I, p. 235, n<> 303.

(2) Aubry et Rau, t. II, p. 96, et note 22. Duranton, t. XXI, p. 343, n° 215. Pothier, De la possession, n“ 96.

BE LA POSSESSION