N& 3. RECHERCHE DE LA FILIATION ADULTÉRINE OU INCESTUEUSE

150. L’article 342 porte : « Un enfant ne sera jamais admis à la recherche, soit de la paternité, soit de la maternité, dans les cas où, suivant l’article 335, la reconnaissance n’est pas admise. » Si l’on s’en tenait à la lettre de cette disposition, on pourrait croire que la défense de rechercher la filiation incestueuse ou adultérine ne concerne que l’enfant. Il est évident que tel n’est pas le. sens de la loi ; il suffit de rapprocher l’article 342 de l’article 335 pour s’en convaincre. L’article 335 pose comme principe que la filiation adultérine ou incestueuse ne peut jamais être établie par une reconnaissance volontaire. Si la reconnaissance est prohibée, la recherche doit aussi l’être, car il s’agit d’un seul et même fait, d’une filiation viciée par une action criminelle ou honteuse. Y aurait-il moins de scandale dans une recherche que dans une reconnaissance ? Il y en aurait bien plus à cause de la publicité des

poursuites judiciaires. La recherche devait donc être prohibée d’une manière aussi absolue que la reconnaissance volontaire. Si la loi ne parle que de l’enfant, c’est quelle prévoit le cas le plus ordinaire ; l’enfant étant le principal intéressé, c’est lui qui le plus souvent serait dans le cas d’intenter l’action si la loi le permettait ; c’est aussi lui dont le droit serait le plus sacré, si le législateur n’avait cru devoir sacrifier le droit des individus à l’intérêt général, lequel est aussi un droit, puisqu’il s’agit de sauvegarder la moralité publique.

Le principe est donc que la recherche de la paternité et de la maternité adultérine ou incestueuse ne pourra avoir lieu. Ce sont les termes de l’article 335. La prohibition est absolue; quand même l’objet direct de l’action ne serait pas la recherche d’une filiation incestueuse ou adultérine, l’action devrait être repoussée si elle avait pour résultat de constater une filiation pareille ; car c’est le fait immoral ou criminel dont la loi prohibe la constatation judiciaire. 11 y a plus, la recherche ne se conçoit qu’indirecte et cachée en quelque sorte; la recherche directe et patente est impossible, puisqu’elle supposerait une ignorance ou un mépris de la loi que l’on ne peut supposer. Le demandeur aura toujours soin de déguiser le véritable objet de sa demande. Il en résulte qu’il est parfois difficile de démêler la vraie vérité. Nous allons parcourir quelques espèces qui ont donné lieu à controverse.

15fl. La mère reconnaît sa fille naturelle, avec indication du père. Celui-ci la reconnaît implicitement par contrat de mariage, en lui constituant une dot ; il lui laisse en mourant toute sa succession par voie de fidéicommis. L’enfant naturel réclame ensuite pour mère une femme mariée, non pas comme mère adultérine, mais comme mère légitime. En apparence, il s’agissait de la preuve d’une filiation légitime, fondée sur l’article 323. En réalité, l’action tendait, dans ses résultats, à constater une filiation adultérine. En effet, la reconnaissance du père naturel prouvait la filiation paternelle ; il eût fallu la contester et en demander la nullité avant de rechercher une mère qui ne pouvait être légitime que si la reconnaissance du père

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naturel tombait. Celle-ci subsistant, la demande, si elle avait réussi, aurait abouti à établir une maternité adultérine. Dès lorselle devait être rejetée. Laquestion est décidée en ce sens par la jurisprudence (i). On a objecté devant la cour de cassation que Tentant légitime avait toujours le droit de prouver sa légitimité en établissant qu’il est né d’une femme mariée, ce qui lui permet d’invoquer la présomption pater is est, et fait tomber par conséquent la reconnaissance du prétendu père naturel. La cour suprême a jugé qu’il appartient aux cours royales d’apprécier la reconnaissance du père ; que si elle est reconnue sincère, on ne' peut plus admettre l’enfant à réclamer pour mère une femme mariée, puisque la réclamation, en la supposant fondée, aboutirait à constater une filiation adultérine.

Ce conflit entre la filiation légitime, qui est l’objet apparent de l’action et la filiation adultérine qui en serait le résultat, se présente encore dans un autre cas. L’enfant, inscrit comme né de père et mère inconnus, demande à prouver qu’il a pour mère une femme mariée. Il est dans son droit s’il a un commencement de preuve par écrit. Mais si les faits qu’il articule pour prouver la maternité établissent en même temps qu’il n’est pas l’enfant du mari de sa mère, les juges pourront-ils accueillir la demande? Non, car ce serait accueillir une preuve d’où résulterait la constatation d’une filiation adultérine; or, toute recherche même indirecte de la maternité adultérine est interdite (2),

153. Le principe qui prohibe toute action dont le résultat serait de constater une filiation adultérine, reçoit exception quand c’est le mari qui intente l’action en désaveu d’un enfant conçu pendant le mariage. Son action implique l’adultère, mais c’est son droit de rejeter de la famille un enfant adultérin. L’action en désaveu peut aussi

(1) Bordeaux, 25 mai 1848 (Dalloz, 1848, 2, 169) et Poitiers, 1er mai 1861, confirmé par arrêt de la cour de cassation du 18 novembre 1862 (Dalloz, 1863, 1, 335).

(2) Arrêt de Poitiers du 27 juillet 1847, confirmé par arrêt de la cour de cassation du 1 « mai 1849 (Dalloz, 1849, 1, 198).

se trouver en conflit avec un acte de reconnaissance. Un enfant naturel est reconnu par son père sans indication de la mère; puis une action en ‘désaveu est dirigée contre cet enfant. D’après la jurisprudence, le désaveu est recevable, bien que l’enfant ne réclame point, bien qu’il ne soit pas même inscrit sous le nom de sa mère. Mais, dans l’espèce, il y avait un autre obstacle, la reconnaissance du père naturel. Cette reconnaissance ne devait-elle pas être contestée et annulée avant l’action en désaveu? Non, car le désaveu et la reconnaissance étaient très-compatibles, vu que l’enfant était précisément le fruit de l’adultère, et le complice était l’auteur de la reconnaissance.- Celui-ci intervint au procès et demanda que sa reconnaissance fût jugée bonne, sincère et sans fraude. Le tribunal écarta cette demande en vertu de l’article 342. En effet, si le désaveu était admis, il en résultait que l’enfant était adultérin, et par suite la- reconnaissance était frappée de nullité (1).

154. En dehors du désaveu, la reconnaissance d’un enfant naturel ne peut être contestée par le motif qu’il est adultérin, car cette contestation aurait pour objet direct la recherche d’une filiation adultérine (2).

Par application du même principe, il faut décider que si un enfant naturel non reconnu est institué légataire universel par son père ou par sa mère, les héritiers ne seront pas admis à prouver qu’il est adultérin ou incestueux pour le réduire aux aliments. Car leur action aurait aussi pour objet direct la recherche d’une filiation adultérine ou incestueuse, et cette recherche ne peut jamais avoir lieu, pas plus contre l’enfant qu’à son profit. Il est vrai qu’il résultera un grave inconvénient de cette défense ; c’est qu’un enfant adultérin ou incestueux qui, d’après la loi, 11e peut recevoir que des aliments, recueillera toute ■ l’hérédité. N’est-ce pas favoriser la fraude et la violation de la loi ? A vrai dire, il n’y a pas de fraude ni de loi violée. C’est le législateur lui-même qui, dans un intérêt de mo-

m Paris, 21 février 1863 (Dalloz, 1863, 2, 37). (2) Aix, 30 mai 1866 (Dalloz, 1866, 2, 203).

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ralité publique, défend de rechercher la filiation adultérine ou incestueuse d’un enfant. Cette prohibition, nous la sup* posons respectée, il n’y a pas de reconnaissance. Dès lors, aux yeux de la loi, il n’y a ni inceste ni adultère. Légalement, l’enfant non reconnu peut recueillir toute l’hérédité. C’est un mal, sans doute, mais entre deux maux, le législateur a choisi le moindre. La doctrine et la jurisprudence sont unanimes (1). Il en est ainsi, quel que soit l’objet du litige. Une donation est faite par un homme marié à une femme. Les héritiers prétendent que la femme est personne interposée pour faire parvenir la libéralité à un enfant né de leur commerce adultérin. Cette demande doit être repoussée, puisqu’elle tendrait à rechercher une filiation adultérine (2).

§ III. Conséquences .

155. La loi prohibe la reconnaissance et la recherche d’une filiation adultérine ou incestueuse. En faut-il conclure que de quelque manière que cette filiation soit constatée, elle ne peut jamais être invoquée ni contre lui, ni à son profit? C’est une question très-controversée et trèsdouteuse. Il y a un cas dans lequel il n’y a aucune difficulté. Un jugement constate qu’un enfant naturel est né du commerce de deux personnes. Puis on produit un acte authentique qui établit que le père était marié à l’époque de la conception de l’enfant. Ces deux actes, le jugement et le mariage, prouvent que l’enfant est adultérin. Par suite la donation faite à cet enfant par son père ne peut valoir que comme une créance alimentaire. La cour de cassation l’a jugé ainsi dans une espèce où la mère elle-même attaquait la donation, comme étant faite à un enfant adultérin. On objectait que la loi défendant de constater la filiation adultérine, elle défendait par cela même de la constater

(1) Merlin, Questions de droit , au mot Paternité, § I (t. XI, p. 196). Besançon, 20 février 1844 (Dalloz, 1845, 4, 277) et les arrêts cités dans Dalloz, au mot Paternité, n0s 519 et 711.

(2) Lyon, 22 janvier 1856 (Dalloz, 1856, 2. 256).

d’une façon quelconque. La réponse était facile ; il suffisait de citer les textes; ce que la loi prohibe, c’est de reconnaître un enfant adultérin ou de rechercher sa filiation en justice. Dans l’espèce, il n’y avait ni reconnaissance ni recherche. L’adultérinité résultait d’actes authentiques. Dès lors elle devait être considérée comme constante et par suite elle viciait la donation (1).

156. S’il y a eu reconnaissance explicite ou implicite d’un enfant adultérin ou incestueux,, cet acte pourra-t-il être opposé à l’enfant ou être invoqué par lui? Ici revient la question que nous avons discutée plus haut (n° 141) sur le caractère de la nullité. Si l’on admet que la reconnaissance est considérée comme non avenue, il n’y a. plus de difficulté. La reconnaissance n’existe pas aux yeux de la loi; donc on n’en tient aucun compte. Supposons qu’un enfant ait été reconnu par un homme marié comme étant né de lui et d’une autre femme que son épouse, cet enfant pourra rechercher comme mère cette même femme. On ne peut lui opposer la reconnaissance de son père, car cette reconnaissance n’existe pas, légalement parlant. C’est donc un enfant qui recherche comme mère une femme libre, et qui, si la recherche est admise, jouira de tous les droits d’un enfant naturel (2). Dans notre opinion, la reconnaissance est nulle, en ce sens qu’elle ne donne pas de filiation à l’enfant naturel, mais elle subsiste comme aveu de paternité adultérine, et en présence de cet aveu, l’enfant ne peut pas rechercher sa mère. On objecte que cette reconnaissance peut ne pas être sincère ; cela est vrai ; en ce cas, l’enfant la pourra contester, non comme illégale, cela serait inutile, mais comme fausse.

Laquelle de ces deux opinions est la plus conforme au texte et à l’esprit de la loi? La loi ne veut pas que jamais un enfant né d’un commerce adultérin puisse être reconnu. Cependant voici un enfant déclaré adultérin dans un acte authentique, et qui, d’après toutes les probabilités, est adultérin ; vainement la loi prohibe-t-elle cette reconnais-

(1) Arrêt de la cour de cassation du 12 décembre 1854 (Dalloz, 1855, 1, 53).

(2) Zaehariæ, édition d’Aubry et Rau, t. IV, p. 89, § 572, note 2.

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sance, l’aveu est fait et l’opinion publique le confirmera, le maintiendra malgré son illégalité. Et cet enfant peut braver la loi, braver la moralité publique, en venant réclamer pour mère la femme qui notoirement est complice de l’adultère! Certes, cela est contraire à l’esprit delà loi. Qùantau texte, il ne dit autre chose, sinon que la reconnaissance ne peut donner de filiation à l’enfant adultérin, c’est-à-dire que cet enfant ne peut jamais avoir de filiation. Pour que ce but soit atteint, il faut que la reconnaissance subsiste comme aveu d’un fait, et que par suite elle empêche l’enfant de réclamer une maternité qui est en réalité adultérine.

La cour de cassation a décidé, dans le sens de l’opinion générale, que la reconnaissance du père ne pouvait être opposée à l’enfant dont la filiation maternelle était constante : le seul motif quelle donne, c’est que la reconnaissance du père adultère ne peut pas nuire à l’enfant, puisqu’elle est absolument interdite parla loi (1).

15 î. La reconnaissance d’un enfant adultérin ou incestueux peut-elle être invoquée contre l’enfant pour réduire les donations ou les legs qui lui ont été faits? C’est toujours d’après le principe que l’on suit sur la valeur de la reconnaissance que la question doit être décidée. Estelle non avenue, 11e produit-elle aucun effet, alors il est évident quelle ne peut être opposée à l’enfant, car l’enfant n’est pas, légalement, adultérin ni incestueux. Que si, au contraire, la reconnaissance subsiste comme aveu d’un fait, on peut opposer ce fait à l’enfant pour faire réduire les libéralités qu’il a reçues de celui-là même qui a avoué sa paternité. Nous demanderons encore une fois laquelle des deux opinions est la plus conforme au texte et à l’esprit de la loi. Les auteurs et les tribunaux sont divisés; c’est l'opinion favorable à l’enfant qui est le plus généralement suivie (2).

Les motifs de douter ne manquent point. Peut-on scin-

(1) Arrêt du 11 novembre 1819 (Dalloz, au mot Paternité, n° 719).

(2) Zachariæ, édition d’Aubry et Rau, t. IV, § 572, p. 90, note 4. Voyez la jurisprudence dans Dalloz, au mot Paternité, n° 725. Il faut ajouter deux

. ariéts de la cour de Bruxelles du 14 juillet 1847 ( Pastcrisie , 1847, 2, 216) et du 3 février 1849 [Pasicrisie, 1849, 2, 269).

der la reconnaissance? 1 annuler comme titre de filiation et la maimmir comme aveu de paternité? Telle est la difficulté juridique. Merlin répand que l’article 335 ne doit pas être isolé des articles 908 et 762(i).La loi accorde des aliments aux enfants adultérins et incestueux, et elle ne veut pas qu’ils reçoivent davantage par donation ou par testament. Ces dispositions resteront à peu près une lettre morte, si l’on admet que la reconnaissance ne peut être opposée aux enfants incestueux ou adultérins. En effet, ce n’est que dans des cas très-rares que la filiation incestueuse ou adultérine sera constatée par des jugements. Il faut donc interpréter l’article 335 de manière à ne pas annuler l’article 908. Or, c’est l’annuler que de dire que le père, après avoir reconnu l’enfant, fruit de l’adultère ou de l’inceste, pourra néanmoins lui donner tous ses biens. C’est en même temps violer l’esprit de la loi. Elle ne veut pas que les enfants nés d’un commerce adultérin ou incestueux reçoivent plus que des aliments. Eh bien, le père commencera par braver la prohibition de l’article 335, il affichera son crime ou son infamie, puis il bravera encore la loi en laissant tous ses biens à celui-là même qu’il a publiquement proclamé adultérin ou incestueux. Vainement dit-on que l’enfant ne recueillera pas les biens de son père en qualité d’adultérin ou d’incestueux, puisque légalement il n’a pa‘s cette qualité. Qu’importe que la reconnaissance soit illégale? Il n’en reste pas moins constaté authentiquement qu’un enfant est né de relations adultérines ou incestueuses, et que ce même enfant recueille tous les biens de son père. On objecte contre notre opinion le scandale des débats qui peuvent s’élever sur la paternité ou la maternité adultérine ou incestueuse. Peut-il y avoir * un plus grand scandale que celui d’un homme qui, au mépris de la loi, reconnaît l’enfant adultérin ou incestueux, et qui ensuite, au mépris de la loi, lui laisse sa fortune!

Il y a des arrêts favorables à notre opinion (2). Le rap-

(1) Merlin, Questions de droit, au mot Filiation, § IV (t. VII, p. 293 et suiv.).

(2) Dalloz, au mot .Paternité, n« 724. Voyez surtout un arrêt fortement motivé de la cour de Toulouse, du 5 mars 1827 [ibid., p. 423).

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port du tribun Siméon sur le titre des Successions la consacre d’une manière formelle. « Un homme, dit-il, aura signé comme père un acte de naissance, sans faire connaître qu’il est marié à une autre femme que la mère du nouveau-né ou que la mère est sa sœur; il aura voulu faire fraude à la loi ; l’enfant se présentera dans la succession pour y exercer les droits d’un enfant naturel ; on le. repoussera par la preuve qu’il est né d’un père qui ne pouvait légalement l’avouer (1). » A plus forte raison doit-il être repoussé, si le père l’a reconnu comme fruit de l’adultère ou de l’inceste.

158. La reconnaissance de l’enfant adultérin ou incestueux et la libéralité qui lui est faite se trouvent dans un seul et même acte. Est-ce que, dans ce cas, l’enfant peut demander l’exécution des libéralités? La doctrine et la jurisprudence sont divisées sur cette question comme sur toutes celles qui concernent les effets de la reconnaissance volontaire d’une filiation adultérine ou incestueuse (2). Chose singulière, la cour de cassation, qui s’est toujours prononcée pour la nullité radicale de la reconnaissance, a jugé, dans l’espèce, que la reconnaissance vicie la libéralité. Cela est illogique. Si la reconnaissance est non avenue, si elle n’existe pas aux yeux de la loi, qu’importe dans quel acte elle se fait et quand elle se fait? Ce sera toujours le néant, et le néant peut-il constituer un vice? Le néant peut-il être une cause de nullité? Cela prouve que la jurisprudence n’a pas de principe certain, pour mieux dire, elle a reculé devant les conséquences du principe qu’elle suit d’ordinaire. Les motifs donnés par la cour de cassation ne justifient pas son inconséquence. Elle commence par dire que la cause illicite vicie les libéralités, et que, dans l’espèce, il y a cause illicite, puisque l’article 335, qui défend de reconnaître les enfants adultérins ou incestueux, a pour but évident le maintien des bonnes mœurs et le respect de l’ordre public que blessent essentiellement de semblables reconnaissances. Supposons qu’il y ait cause illicite

(1) Locré, Législation civile , t. V, p. 137, n° 25 (séance du Corps législatif du 29 germinal an xi).

(2) Dalloz, Répertoire, au mot Paternité, n° 731.

clans une libéralité faite à un enfant adultérin, il faudrait au moins que cette cause illicite fût légalement établie. Or, d’où résulte-t-elle? D’une reconnaissance volontaire. La cour oublie que, dans sa doctrine, la reconnaissance ne produit aucun effet, qu’elle est comme non avenue ; donc il n’j a pas de vice d’adultérinité et partant la libéralité est valable. La cour ajoute, et ici l’inconséquence est flagrante, que la prohibition portée à l’article 335 ne peut donner à l’enfant adultérin la capacité de recevoir au delà des aliments que l’article 762 lui accorde; que ce serait établir une contradiction manifeste dans l’objet et l’esprit de ces deux articles, et introduire dans la loi une anomalie choquante que sa sagesse désavoue (î). On ne peut pas mieux dire, mais on peut dire identiquement la même chose pour combattre la doctrine de la cour sur la nullité radicale de la reconnaissance, nullité qui aboutit à rendre l’enfant adultérin capable de recueillir tous les biens de celui qui l’a reconnu.

Nous admettons aussi que la reconnaissance vicie la libéralité, mais en partant du principe que la reconnaissance, quoique prohibée, vaut comme aveu de la paternité, et peut, comme tel, être opposée à l’enfant. Dans l’espèce, l’aveu de celui qui reconnaît l’enfant a une force singulière; il est, en réalité, la cause de la libéralité. Vainement dit-on que cette cause est censée ne pas exister (2), qu’elle doit donc être effacée. Cela est très-juridique si l’on admet que la reconnaissance est non existante ; mais cela est aussi très-immoral, comme le dit la cour de cassation, et cela est en contradiction avec les articles 762 et 908. Dans notre opinion, toutes les dispositions du code s’harmonisent. L’article 335 prohibe la reconnaissance ; donc l’enfant, bien que reconnu, n’aura pas de filiation. L’article 908 défend de donner à l’enfant adultérin plus queles aliments; puisque le père a lui-même avoué l’adultère, il ne pourra, à raison de cet aveu, donner ses biens à l’enfant. La morale

(1) Arrêt de la cour de cassation du 4 janvier 1832 (Dalloz, au mot Paternité, n° 731,1°).

(2) C’est l’opinion de Zachariæ, édition d’Aubry et Rau, t, IV, § 572, p. 93 et note 7.

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sera respectée, puisque l’aveu public de l’adultère est réprouvé en ce sens qu’il tournera contre l’enfant.

159. On fait une objection spécieuse contre cette opinion. Nous venons de dire que la reconnaissance est la cause de la libéralité. Cette cause est illicite, dit-on, puisque la loi réprouve la reconnaissance pour des motifs de moralité nublique. La cause étant illicite, il faut dire que la libéralité est nulle pour le tout et qu’on ne peut pas même la maintenir dans les limites d’une créance alimentaire. Nous croyons que l’objection fait une fausse application des principes qui régissent la cause. D’abord il ne peut être question de cause, dans le sens légal du mot, quand la libéralité est faite par testament. Il n’y a qu’une seule disposition du code civil qui parle de la cause; l’article 1108 exige une cause licite comme condition de validité des obligations conventionnelles; or, le legs n’est pas une obligation. Restent les donations : ici on peut appliquer l’article 1108, puisque la donation est un contrat. Naît donc la question de savoir si la reconnaissance constitue une cause illicite dans la donation faite à l’enfant adultérin ou incestueux. Il faut distinguer. La cause de là donation est illicite, d’après l'article 1133, quand le motif juridique pour lequel elle est faite est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public, ou prohibé par la loi. Quel est le motif juridique d’une donation? L’affection du donateur pour le donataire. Ce motif devient-il illicite quand l’affection résulte d’une paternité adultérine ou incestueuse? Oui, en ce sens que le père ne peut, par affection pour son enfant, lui donner tous ses biens. Mais la loi permet à l’enfant de recevoir des aliments; cette cause-là, loin d’être prohibée par la loi, est reconnue par la loi pelle n’a rien de contraire aux bonnes mœurs ni à l’ordre public, puisque c’est l’accomplissement d’un devoir que la nature impose au père. Nous aboutissons de nouveau à la conséquence que la reconnaissance ne vicie la libéralité qu’en tant quelle excède les aliments.

160. Dans l’opinion qui admet la validité des donations, alors même qu’il y aurait reconnaissance', la question de savoir si la cause est illicite a une grande im-

portance; la validité de la donation en dépendra. La jurisprudence est hésitante. Il y a des arrêts qui admettent que l’adultérinité vraie ou supposée est une cause illicite qui vicie la donation (1). Cela nous paraît trop absolu; l’adultérinité n’est une cause que si elle est légalement établie, il ne peut donc pas s’agir d’une adultérinité supposée. Et quand l’adultérinité est-elle légalement établie? C’est toujours la même question qui se représente, celle de la nullité de la reconnaissance. Si elle est non existante, il ne peut plus s’agir de cause illicite. La question de cause ne peut donc être agitée que si la reconnaissance produit un effet, et alors on rentre dans l’opinion que nous avons admise.

Pour échapper à la rigueur des principes, on a imaginé une distinction. La reconnaissance, dit-on, n’est pas nécessairement la cause de la libéralité; ce peut être l’affection du donateur, cause très-légitime. Il faut donc, pour que la donation soit nulle, qu’il soit prouvé que la qualité d’enfant adultérin est la cause unique de la libéralité. Mais comment le savoir? On ne pourrait l’admettre avec certitude que si le donateur avait déclaré qu’il fait la libéralité uniquement parce que le donataire est son enfant adultérin ou incestueux. Dans cette hypothèse, le legs même serait vicié, parce que le testateur pas plus que le donateur ne peut faire de disposition immorale. M. Demolombe avoue que cette hypothèse ne se réalisera presque jamais. Donc la libéralité serait presque toujours maintenue (2).

Nous contestons le point de départ de cette argumentation. Un père reconnaît son enfant; il lui fait en même temps une libéralité; et l’on dira que la reconnaissance n’est pas nécessairement la cause de la libéralité! Quand an père donne à son enfant, n’est-ce pas parce qu’il est son enfant? Lui aurait-il donné s’il n’en était pas le père? Pourquoi donc commence-t-il par faire l’aveu de sa paternité? Que si la paternité est la cause, elle est contraire à la loi, prohibée par l’article 908, sauf dans les limites d’une

(1) Lyon, 13 mars 1847 (Dalloz, 1847, 2, 75).

(2) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. IV, p, 603, n° 588.

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créance alimentaire (art. 762) (1). La cour de cassation a néanmoins consacré le système que nous combattons. Nous allons voir comment elle cherche à échapper à l’inconséquence. Elle commence par poser en principe que les dispositions à titre gratuit sont nulîes aussi bien que les dispositions à titre onéreux, lorsqu’elles reposent sur une cause illicite. La cour ajoute que l’on doit considérer comme telle la libéralité faite par un testateur au profit de ceux qu’il croit être ses enfants adultérins, si d’ailleurs il est prouvé que cette libéralité n’a pour mobile et pour cause déterminante que Y opinion qu’il avait de sa paternité. Reste à savoir comment on prouvera que l’auteur de la libéralité avait cette opinion, cette croyance ? La preuve résulterait-elle d’une reconnaissance antérieure'? Non, dit la cour, à moins que le testateur ne la rappelle et n’y rattache la libéralité qu’il fait. Si une reconnaissance antérieure ne vicie pas la libéralité, est-ce que du moins la reconnaissance qui accompagne la libéralité prouvera la cause illicite? La cour est encore obligée de répondre non. Car dans sa doctrine la reconnaissance, comme telle, ne produit aucun effet, elle ne peut donc pas être considérée comme cause de la libéralité. C’est dans les dispositions mêmes, dit la cour de cassation, qu’il faut puiser la preuve entière et complète, de manière qu’il ne reste aucun doute sur l’influence déterminante qu’a dû exercer sur ces dispositions l’opinion du testateur que ceux qu’il gratifie sont ses enfants. La question devient ainsi une question de fait, abandonnée à l’appréciation des magistrats (2).

Par application de ces principes, la cour d’Amiens a décidé que le legs fait à un enfant adultérin était nul pour cause illicite, lorsque le testateur avait déclaré dans une lettre faisant corps avec le testament qu’il faisait cette libéralité parce qu’il était sûr de sa paternité. Sur le pourvoi, l’arrêt fut confirmé par un arrêt de rejet, motivé comme l’arrêt que nous venons d’analyser (3). Nous disons

(1) C'est l’opinion de Merlin, Répertoire, au mot Filiation , n° XX* (t. XII, p. 256 et suiv.).

(2) Arrêt de la cour de cassation du 31 juillet 1860 (Dalloz, 1860, 1, 458).

(3) Amiens, 14 janvier 1864 (Dalloz. 1864, 2, 121) et arrêt de la cour de cassation du 8 janvier 1867 (Dalloz, 1867, 1, 9).

qu’il y à inconséquence dans cette jurisprudence; l’inconséquence nous parait évidente. S’il est vrai que la reconnaissance d’un enfant adultérin est réputée non existante, il en faut conclure que tout aveu de paternité adultérine est frappé de nullité radicale, c’est-à-dire qu’il est comme non avenu. Or, qu’est-ce que cette opinion, cette croyance que la cour de cassation invoque comme preuve d’une cause illicite? N’est-ce pas un aveu de paternité? Donc, dans son système, la déclaration du père qu’il donne à son enfant, parce qu’il le croit son enfant, devrait être considérée comme non écrite et la libéralité devrait être maintenue. La conscience des magistrats s’est révoltée contre cette logique : ils ont cherché à y échapper, mais ce n’est qu’une échappatoire, et cette transaction avec les principes ne sauvegarde pas même les intérêts de la morale. Voyez, en effet, comme elle facilite au père adultérin ou incestueux les moyens de violer impunément la loi et de la braver! Il commencera par reconnaître l’enfant, fruit du crime ou de l’infamie. La loi frappe cette reconnaissance de réprobation et de nullité. Que lui importe? L’acte n’en subsiste pas moins, et l’aveu public, authentique. Puis il institue l’enfant légataire universel en ayant soin de ne pas rappeler la reconnaissance. Dès lors son testament est à l’abri de toute attaque. Il peut1 aussi, s’il le veut, faire une donation universelle de ses biens par contrat de mariage, en se donnant le plaisir d’établir de son vivant le fruit de l’adultère et de l’inceste. Ne serait-il pas plus simple et plus moral tout ensemble de poser comme principe que tout aveu de paternité adultérine ou incestueuse vicie la libéralité? N’est-il pas de toute évidence que le père qui commence par reconnaître l’enfant et qui ensuite lui donne ses biens, ne lui fait cette libéralité que parce que c’est son enfant? Le bon sens le dit, et le droit devrait se garder de se mettre en opposition avec le bon sens.

161. Si la reconnaissance est nulle, en ce sens qu’on ne peut l’invoquer contre l’enfant, en faut-il conclure que l'enfant aussi ne peut s’en prévaloir pour réclamer des aliments? Rappelons d’abord les dispositions du code qui ont donné lieu à des controverses sans fin. L’article 335

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dit que la reconnaissance ne peut avoir lieu au profit des enfants nés d’un commerce adultérin ou incestueux ; et l’article 762 accorde des aliments aux enfants adultérins et incestueux sur la succession de leurs père et mère. N’y a-t-il pas antinomie entre ces dispositions? Pour que les enfants puissent réclamer des aliments, il leur faut un titre. Or, l’article 335 défend de leur donner un titre de filiation; s’ils n’ont pas de filiation, comment peuvent-ils réclamer des aliments en vertu de leur filiation? L’antinomie n’est pas absolue. Il y a des cas où la filiation adultérine ou incestueuse est constatée par des jugements et des actes authentiques, nous les avons énumérés (n° 139) ; dans ces cas, les enfants adultérins et incestueux peuvent réclamer des aliments. Cette solution de l’antinomie apparente qui existe entre les articles 335 et 762 suffit-elle? Il nous paraît évident que non. L’article 762 établit au profit des enfants incestueux et adultérins une espèce de droit de succession, analogue à celui des enfants naturels, bien que moindre; or, un droit de succession, par sa nature, est général, c’est-à-dire qu’il doit recevoir son application régulièreme: t et journellement pour ainsi dire. Quand la loi accorde des aliments aux enfants adultérins et incestueux, elle entend qu’ils puissent exercer ce droit; c’est sérieusement qu’elle le leur donne ; or, serait-ce un droit sérieux que celui qui ne pourrait être exercé que dans les rares circonstances où la filiation adultérine et incestueuse résulte de jugements? Ce qui devrait être un droit régulier deviendrait un droit tellement exceptionnel qu’on pourrait le qualifier de dérisoire (î). Peut-on admettre que le législateur écrive trois articles dans le code pour établir un droit qui ne s’exercera presque jamais? Cela n’est pas admissible. La nature du droit que la loi donne aux malheureux enfants, fruits de l’inceste et de l’adultère, proteste contre la supposition que ce droit ne soit que d’une très-rare application. Il s’agit d’aliments : le législateur a voulu assurer la vie de ces êtres qu’il est obligé de

(1) Le mot est de la cour de Nancy, arrêt du 20 mai 1816 (Dalloz, au mol Paternité, n° 733, 1°),

réprouver. Assure-t-on la vie des enfants adultérins et incestueux quand on permet à un sur mille de réclamer des aliments? Non. Donc, il doit y avoir un moyen pour tout enfant d’exercer le droit sacré que la loi lui donne. Quel est ce moyen? L’orateur du Tribunat l’a dit, c’est l’acte de reconnaissance (1).

Mais comment concilier cette opinion, pour mieux dire cette nécessité avec l’article 335 qui prohibe la reconnaissance? Nous avons répondu d ’a-vance à la question. Dans notre opinion, il n’y a pas même de question. L’article 335 ne prohibe qu’une chose, la reconnaissance qui donnerait une filiation aux fruits de l’adultère et de l’inceste. Comme telle, elle est nulle; mais l’aveu de la paternité subsiste et suffit pour assurer le droit aux aliments, comme il suffit pour empêcher l’enfant de recueillir plus que des aliments. Ainsi entendue, la disposition répond au but du législateur. Il ne veut pas que les enfants adultérins et incestueux aient un nom dans la société, une famille, pas même celle de leurs père et mère : quoique reconnus, ils n’auront pas de filiation. Il ne veut pas que les enfants recueillent les biens de leurs père et mère : ils ne les recueilleront pas, sans que l’on ait besoin de recourir aux subtilités de la cause illicite. Il veut que la vie au moins de ces malheureux enfants soit garantie : elle le sera. Il veut éviter le scandale des débats judiciaires : il n’y en aura pas, les enfants devront être reconnus pour réclamer des aliments.

Cette opinion a pour elle de grandes autorités, le nom de Merlin, de Toullier; elle a été consacrée par bien des arrêts (2). Mais elle- est aussi vivement combattue. On soutient que la reconnaissance est nulle, d’une nullité radicale, à ce point quelle est comme non avenue; que dès lors elle ne peut être invoquée par l’enfant, pas même pour réclamer des aliments (3). Nous avons repoussé le principe, nous repoussons aussi la conséquence. Il y a des arrêts

(1) Discours de Siméon devant le Corps législatif (Locré, t. V, p. 137, n° 25).

(2) Voyez les auteurs et les arrêts cités dans Dalloz, au mot Paternité , n° 724.

(3) Demolombe, t. V, p. 596, 587, et les arrêts rapportés dans Dalloa,

au mot Paternité , nos 725, 1°, 446, 5° et 731, 2°.

qiii refusent le droit aux aliments en vertu d’un acte de reconnaissance. A quoi aboutit cette interprétation de l’article 335? A annuler de fait, sinon dans la subtilité du droit, la disposition de l’article 762. On rétorque l’objection contre l’opinion de Merlin : elle efface, dit-on, l’article 335. Non, l’article 835 n’est pas effacé, puisque la reconnaissance ne donnera pas de filiation à l’enfant adultérin et incestueux, et c’est là tout ce que dit le texte et tout ce que veut l’esprit do la loi. La rigueur excessive du système de nullité absolue a conduit d’autres cours à admettre des interprétations aussi étranges qu’inadmissibles. Les unes ont jugé que l’enfant pouvait se prévaloir de la reconnaissance pour réclamer des aliments, mais qu’on ne pouvait pas la lui opposer pour faire réduire les libéralités qui lui seraient faites. D’autres ont pensé que l’article 762 devait recevoir son application au cas où la reconnaissance aurait été acceptée par l’enfant(i). D’autres encore ont cru que l’article 335 réprouvait seulement la reconnaissance faite par acte authentique, mais qu’une reconnaissance sous seing privé permettait à l’enfant de réclamer des aliments (2). Cette manière de juger, dit Merlin, était trop choquante pour faire jurisprudence (3). Dans la théorie du code, la reconnaissance d’un enfant naturel faite par acte sous seing privé ne lui donne pas de titre, fût-ce pour réclamer des aliments, parce que la loi suppose qu’une pareille reconnaissance n’est pas l’expression de la libre volonté de celui qui la fait; une reconnaissance sous seing privé est donc dépourvue de toute efficacité, elle est réellement non existante; elle ne peut donc être invoquée par l’enfant ni contre lui.

M. Demolombe a raison de qualifier ces décisions d’étranges; mais 11’ont-elles pas leur source, ou, si l’on veut, leur excuse dans la doctrine qu’il soutient avec tant de force contre Merlin? Le système de nullité absolue con-

(1) Voyez les arrêts dans Dalloz, au mot Paternité, nos 72ü et 729, et ia critique de Demolombe, t. V, p. 594 et sniv., nos 5S4 et 586.

(2) Dalloz, au mot Paternité, n« 727.

(3) Merlin, Répertoire, au mot Filiation, n° XXI (t. XII, p. 258), et 1* Jurisprudence dans Dalloz, au mot Paternité, u° 728.

duit à des conséquences si déplorables que la conscience des magistrats a reculé. Il n’y a qu’une seule interprétation qui concilie tous les intérêts dans cette matière si difficile : c’est d’admettre que la reconnaissance, tout en ne donnant pas de filiation à l’enfant adultérin ou incestueux, lui assure des aliments, et quelle pourra aussi être invoquée contre lui pour réduire les libéralités qui lui seraient faites. On reproche à ce système de manquer de rigueur juridique. En effet, il y a quelque chose d’illogique à donner à un enfant un droit aux aliments, en sa qualité d’enfant adultérin ou incestueux, alors que légalement il n’est pas incestueux ni adultérin ; et il est tout aussi illogique que le père doive des aliments comme père, alors que la paternité n’est pas légalement constatée. Mais un principe absolu .est-il possible en présence de deux articles du code dont l’un prohibé la reconnaissance des enfants incestueux et adultérins, et dont l’autre leur donne des aliments? Le conflit n’est pas seulement dans des textes de loi, il est dans les intérêts divers qui se heurtent et se combattent. La moralité publique demande que l’homme coupable d’adultère ou d’inceste ne puisse jamais donner un état aux fruits du crime ou de l’infamie : donc la reconnaissance doit être prohibée. Mais la moralité publique exige aussi que l’enfant adultérin ou incestueux ne puisse recueillir les biens de son père, alors que celui-ci ferait l’aveu de sa paternité : donc cet aveu doit conserver quelque valeur; la reconnaissance, quoique nulle comme telle, doit par conséquent être valable comme aveu de paternité. Vient la voix de la nature qui crie que l’enfant, fût-il le fruit de l’adultère et de l’inceste, a le droit de vivre, qu’il faut donc lui donner des aliments; et comment les réclamerait-il s’il n’avait aucun titre? Ainsi il faut un acte de reconnaissance et il ne faut pas qu’il y ait une reconnaissance véritable. Tel est le conflit d’intérêts contraires qui empêchent qu’il n’y ait un principe absolu. Quand les intérêts sont contradictoires, le législateur doit transiger, et l’interprète à sa suite.

102. Du principe que l’enfant adultérin ou incestueux ne peut pas réclamer d’aliments en vertu d’une reconnais-

DES PERSONNES

sance sous seing privé, faut-il conclure que le père ne peut pas prendre rengagement de nourrir l’enfant adultérin auquel il a donné le jour? Nous avons examiné la question quand il s’agit d’un enfant naturel simple (noa 126 et 127); elle doit être décidée dans le même sens et d’après les mêmes principes, quand l’enfant est adultérin ou incestueux. Il est incontestable que l’engagement contracté par le père, homme marié, de pourvoir aux besoins d’une femme qu’il a séduite et des enfants nés de leur commerce est valable, La cour de Caen l’a décidé ainsi par un arrêt que nous avons cité à plusieurs reprises, parce qu’il consacre, à notre avis, la vraie doctrine. Dans l’espèce, le débat n’existait pas entre l’enfant et le père; c’est la mère qui plaidait contre le séducteur et qui invoquait contre lui l’engagement réitéré qu’il avait pris de l’entretenir elle et ses enfants. Il ne s’agit pas, dit la cour, de rechercher si ces enfants sont ceux de l’homme qui a séduit la mère ; une pareille recherche est prohibée par la loi; nous ajoutons que ce n’est pas sur un aveu de paternité que l’action était fondée, car la mère ne produisait que des lettres, actes sous seing privé qui ne pouvaient donner lieu à aucune action alimentaire. Il s’agissait de l’exécution d’un engagement formel pris par le séducteur de réparer fe dommage qu’il avait causé par sa fauto, comme lui-même l’avouait dans sa correspondance. Ce point ne pouvait être douteux. Vainement disait-on que l’engagement était vicié par une cause illicite, la paternité adultérine. La paternité adultérine était hors de cause. Sans doute il restait une profonde immoralité, celle de relations illicites entre un homme marié et une jeune fille à peine sortie de l’eufance; mais la cour constate que le coupable, c’était le séducteur et que la femme était la victime. Il y avait donc une faute à réparer : question de quasi-délit et non de paternité adultérine (î).

La cour de Nancy est allée plus loin, au moins dans les motifs de l’arrêt quelle a porté dans une affaire analogue. C était aussi un homme marié qui avait souscrit un enga-

(1) Caen, 10 juin 1862 (Dalloz, 1862, 2; 129).

gement au profit de la mère, sa servante, et de son enfant. La cour donna suite à cet engagement ; la décision est irréprochable, mais les considérants dépassent de beaucoup le dispositif; ils reproduisent une doctrine que nous avons exposée plus haut en la désapprouvant. On distingue l'action alimentaire de l’action en recherche de paternité ou de maternité (1). La différence est évidente; nous-même nous venons de soutenir que l’enfant adultérin, reconnu dans un acte authentique, peut réclamer des aliments, bien qu’il n'ait point de filiation. Mais il faut pour cela qu’il y ait reconnaissance. Si le. père s’engageait directement envers l’enfant à le nourrir et à l’entretenir, cet engagement serait-il valable? Nous avons soutenu la négative quand il s’agit d’un enfant naturel simple, et nous croyons que la décision' doit être la même quand l’enfant est adultérin. En effet, l’engagement, pour être valable, doit avoir une cause; la cause, dans l’espèce, serait la paternité adultérine; cette cause n’est pas légalement établie et ne peut pas même l’être, à moins qu’on n’admette avec nous que la reconnaissance volontaire, illégale comme titre de filiation, vaut comme aveu de paternité. Toujours est-il. que l’aveu doit se trouver dans un acte authentique, sinon il est considéré comme n’existant pas et ne. peut par conséquent devenir le fondement d’une action.

H>3. Un legs fait à un enfant adultérin pour aliments est-il valable? La cour de cassation a décidé la question affirmativement. Dans l’espèce, l’enfant adultérin avait été reconnu ; mais l’arrêt prend soin de constater que la cour d’appel n’avait pas jugé qu’il était dû des aliments à l’enfant en vertu de cette reconnaissance ; qu’elle avait uniquement validé le legs, fait en immeubles, à titre d’aliments, et en constatant que le legs ne dépassait pas les limites d’une pension alimentaire (2). Nous ne voyons pas où est la raison de douter. Si l’on admet que la reconnaissance d’un enfant adultérin est comme non avenue, il n’en faut tenir aucun compte; reste alors un legs, qui est parfaitement

(1) Nancy, 20 mai 1S16 (Dalloz, au mot Paternité, n» 733, 1°).

(2) Arrêt du 15 juillet 1846 (Dalloz, 1846, 1, 342).

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valable, à titre d’aliments. Il ne peut plus être question d’une cause illicite, quand même l’adultérinité serait établie, comme elle l’était dans l’espèce, abstraction faite de la reconnaissance ; car la loi elle-même accorde des aliments aux enfants adultérins et incestueux. Que si l’on admet l’opinion que nous avons professée, la question est tout aussi peu douteuse. La reconnaissance, quoique illégale, constate le droit de l’enfant à des aliments; donc le legs qui lui est fait pour aliments est valable.

SECTION VI. — De la légitimation.

§ Ier. Principe.

164. L’article 331 pose le principe que les enfants naturels sont légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère. Ce principe, emprunté au droit romain et au droit canonique, repose sur une fiction. Nos lois présument, dit Portalis, que les père et mère qui se marient après avoir vécu dans un commerce illicite, ont toujours eu l’intention de s’engager par les liens d’un mariage so- .lennel; elles supposent que le mariage a été contracté au moins de vœu et de désir, dès le temps de la naissance des enfants, et, par une fiction équitable, elles donnent un efiet rétroactif au mariage (î). La légitimation se justifie par les considérations les plus puissantes. Bigot-Préameneu dit très-bien que l’ordre public est intéressé à ce que l’iiomme et la femme qui vivent dans le désordre aient le moyen d’éviter l’un ou l’autre de ces deux écueils, celui de se séparer par dégoût' ou celui de continuer un commerce coupable. La loi leur offre, dans une union sainte et légitime, des avantages assez précieux pour les porter à la contracter. L’homme donnera les droits de la légitimité à des enfants pour qui la nature doit lui inspirer des sentiments de tendresse, et il remplira en même temps un devoir que sa conscience doit sans cesse lui rappeler. Par la légitimation, la femme réparera sa faute et recouvrera son

(1) Portalis, Discours préliminaire, n° 63 (Locré, t. Ier, p. 173).

DE LA FILIATION NATURELLE. U i

honneur. Les enfants, cela va sans dire, y ont le plus grand intérêt. On a cependant objecté que l’espoir de la légitimation pourra favoriser le concubinage; c’est la raison pour laquelle la législation anglaise n’admet pas la légitimation par mariage subséquent. Nous doutons fort que les mœurs s’en trouvent mieux et qu’il y ait moins d’enfants naturels. Les passions ne calculent pas. Mieux vaut donc leur laisser une porte ouverte pour le repentir et la réparation (i).

165. Le mariage légitime les enfants naturels en ce sens que, s’ils sont légalement reconnus, il suffit que les père et mère se marient pour que les enfants soient légitimés. Il nest pas nécessaire que les futurs époux déclarent qu’ils les veulent légitimer; ce n’est pas leur volonté qui opère la légitimation, c’est la loi. Telle était la doctrine de l’ancien droit (2), et tel est aussi le principe consacré parle code Napoléon. Il est vrai que l’article 331 dit que les enfants nés hors mariage 'pourront être légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère. Mais le mot pourront n’implique pas que la légitimation soit facultative, que les parents aient la faculté de légitimer ou de ne pas légitimer leurs enfants, tout en se mariant. La loi veut dire qu’il dépend de la volonté des père et mère de se marier; en ce sens, il dépend aussi d’eux de légitimer leurs enfants. Mais du moment qu’ils se marient, la légitimation s’opère, qu’ils le veuillent ou non. Comme le dit Pothier, la légitimation s’opère par la seule force et efficace du mariage. C’est l’opinion de tous les auteurs, sauf le dissentiment de Richefort. Il est inutile d’insister et de citer des autorités. Ajoutons que la légitimation se fait aussi sans le concours de volonté des enfants qui en profitent, sauf à eux à répudier la légitimation, si la reconnaissance n’est pas sincère (nos 180 et suiv.).

Quand on dit que le mariage opère légitimation de plein droit en vertu de la loi, cela suppose que les enfants sont reconnus avant le mariage, ou dans l’acte même de

(1) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n° 28 (Locré, t. III, p. 91). Dnvevrier, Discours. n° 31 (Locré, t. III, p. 134). c2) Pothier, Traité du contrat de mariage , n° 422. (>

fins PERSONNES.

célébration. Le texte de l’article 331 le dit. Nous y reviendrons.

ItîG. Tout mariage légitime les enfants naturels, même ’ie mariage appelé in extremis. Dans le projet de code, il y avait une disposition ainsi conçue : « Le mariage contracté à l’extrémité de la vie, entre deux personnes qui auraient vécu en concubinage, ne légitime point les enfants qui seraient nés avant ledit mariage. » La section de législation avait proposé cette exception, dans la crainte que la facilité de légitimer les enfants au dernier moment de la vie ne favorisât le dérèglement des mœurs et ne portât à l’oubli da mariage. Berlier répondit que le concubinage n’était pas une affaire de calcul. Il faut, dit-il, prendre les hommes tels qu’ils sont. Celui que ses passions auront entraîné au concubinage n’en sera pas détourné si la loi refuse de légitimer les enfants qui pourront naître de ce commerce illicite. Mais s’il a des enfants et si sa fin approche, il voudra, s’il a quelque honnêteté, réparer sa faute, en donnant la légitimité aux enfants et en rendant l’honneur à leur mère. Qu’y a-t-il là d’immoral? La loi serait immorale si elle mettait obstacle à cette œuvre de réparation. Sur ces observations, la disposition fut supprimée (1). Si nous l’avons rappelée, c’est comme enseignement pour le législateur. Il ne doit pas, par sollicitude pour la moralité, empêcher de réparer les fautes où tombe la faiblesse humaine : il ne prévient pas les fautes par un rigorisme outré, et il ferme la porte au repentir.

167. Le mariage contracté par un prêtre légitime-t-il les enfants qu’il a eus avant de se marier? D’après notre droit public, la question ne peut même plus être agitée. Comme M. Nothomb l’a dit au Congrès, les prêtres ne sont que des individus aux yeux de la loi ; ils peuvent se marier, ils peuvent donc aussi légitimer leurs enfants. Vainement dirait-on que, dans la doctrine de l’Eglise, le concubinage du prêtre est un adultère, que les enfants qui en naissent sont adultérins, et que par suite ils ne peuvent

(1) Séance du conseil d'Etat du 24 brumaire au x, n° 7 (Locré, t. III, p. 47 et suiv.).

être légitimés. On répondrait, et la réponse est péremptoire, que les canons et les doctrines de l’Eglise n’ont aucune valeur aux yeux de la loi civile ; nous ne connaissons d’autre adultère que celui qui est commis au mépris d’un mariage légal. La question s’est présentée en France devant la cour de cassation, et elle a été décidée dans le même sens sur un lumineux réquisitoire de Merlin (1). Nous croyons inutile d’y insister, la question n’étant plus controversable en Belgique, ni même en France.

168. La diversité de législation qui existe antre la France et l’Angleterre sur la légitimation a donné lieu à des questions de droit civil international. Des Français se marient en Angleterre ; leur mariage légitimera-t-il les enfants naturels qu’ils ont eus soit en Angleterre, soit en France? L’affirmative n’est pas douteuse. La légitimation est attachée au mariage; c’est un des effets qu’il produit, et cet effet concerne l’état des personnes. Sous tous les rapports donc, le statut est personnel. Il suit de là que si des Anglais se marient en France, leur mariage n’opérera pas légitimation; car il est régi parles lois anglaises, lesquelles n’admettent pas la légitimation par mariage subséquent.*On pourrait objecter qu’il y a un intérêt de moralité publique en cause, intérêt qui est apprécié diversement dans les deux pays : en Angleterre, on croit que la légitimation favorise l’immoralité, tandis qu’en France on estime qu’elle répare le mal que le législateur ne peut empêcher; l’intérêt des bonnes moeurs ne doit-il pas l’emporter sur le statut personnel de l’étranger? Nous 11e le pensons pas. Il ne s’agit pas ici d’une institution ou l’ordre public est l’élément dominant, comme il l’est dans la réprobation de la polygamie; si l’on invoque les bonnes mœurs, c’est plutôt pour justifier la différence de droit que pour approuver ou réprouver la légitimation ; c’est surtout le devoir du père, l’honneur de la mère, le sort des enfants qui ont déterminé le législateur français, toutes considérations qui n’ont pas un rapport direct avec la moralité publique.

(1) Arrêt du 22 janvier 1812 (Dalloz, au mot Paternité, n° 461). Merlin, Répertoire, au mot Légitimation , sect. II, § II (t. XVII, p. 17).

DES PERSONNES

Le statut personnel doit donc recevoir son application. C’est l’opinion de Merlin, etla question a toujours été jugée ainsi en France (1).

169. La question se complique quand les futurs époux appartiennent à des nations différentes. C’est une Française qui se marie avec un Anglais ; faut-il suivre la loi d’Angleterre ou celle de France? Il a été jugé qu’il faut appliquer la loi anglaise, parce que, d’après le code Napoléon (art. 19), la femme française qui épouse un étranger suit la condition de son mari, que c’est donc la loi personnelle du mari qui doit recevoir son application (2). La cour de cassation a consacré l’opinion contraire. Elle commence par constater que le père seul était Anglais et domicilié en France, que la mère était Française, que les enfants étaient nés en France. De là elle conclut que la loi française était la loi du domicile matrimonial, à laquelle les futurs époux sont réputés avoir eu la volonté de se soumettre. Cette première raison est mauvaise. La légitimation ne dépend pas de la volonté des parties, pas plus que tout autre effet du mariage. Dira-t-011 que, dans l’espèce, les futurs époux se sont aussi soumis à la loi française err ce qui concerne l’indissolubilité du mariage? Non, certes. Eh bien, il ne dépend pas davantage des futurs époux de vouloir ou de ne pas vouloir la légitimation. C’est la loi et non leur volonté qui l’opère. Il s’agit de savoir quelle loi il faut appliquer, la loi française ou la loi anglaise, et cette question ne se décide pas par la volonté dos parties.

La cour de cassation ajoute que la femme, étant Française, avait droit à la légitimation, et que les enfants nés en France pouvaient invoquer ce bénéfice ; que la bonne foi de la mère serait trompée si le mariage n’opérait pas légitimation, que les droits des enfants seraient lésés, que d’ailleurs les enfants pouvaient aussi invoquer la loi française, puisque à leur majorité ils avaient le droit de réclamer la qualité de Français. Cette seconde raisonne nous paraît pas meilleure que la première. La femme française qui se marie avec

(1) Merlin, Questions de droit, au mot Légitimation, § II (t. IX, p, 172 et siiiv.). Arrêt (l’Orléans du 17 mai 1856 (Dalloz, 1856, 2, 154).

(2) Caen, 18 février 1852 (Dalloz, 1853, 2, 61).

un Anglais peut-elle se prévaloir de la loi française, alors, que le code dit quelle suit la condition de son mari? Quant aux enfants, qu’importe qu’à leur majorité ils puissent réclamer la qualité de Français? Résultera-t-il de là que le mariage de leurs père et mère sera régi par la loi française?

Enfin la cour de cassation invoque l’ordre public. Ici ' vient le doute dont nous venons de parler. Nous comprendrions qu’en se plaçant sur le terrain de la moralité publique, l’on soutînt que cet intérêt doit dominer la loi du statut. Mais ce n’est pas ainsi que la cour de cassation procède ; elle commence par nier le statut personnel en invoquant une convention tacite et le droit de la femme ainsi que celui des enfants; puis elle dit que ces considérations de fait et de droit ont d’autant plus de force et de puissance, que la légitimation de même que le mariage est d’ordre public. En effet, l’objet de la légitimation est de réparer une faute contre l’ordre social, au profit de l’enfant naturel qui en était la victime innocente, et de créer à cet enfant une famille qu’il n’avait pas auparavant (î).Nous répondrons que l’argument prouve trop. Est-ce que tout ce qui concerne le mariage n’est pas d’ordre public? Il faudra donc appliquer en tout la loi française aux mariages que les étrangers contractent en France ? Il faudra décider que le mariage de deux Anglais contracté en France opère légitimation! Il faut aller jusque-là si Ton pose en principe que la loi française doit être appliquée parce que le mariage et la légitimation sont d’ordre public. Cela est inadmissible. Le statut personnel est la règle, la loi française ne l’emporte sur ce statut que lorsqu’il y a un intérêt social en cause, tel que la moralité publique en cas de polygamie. Mais qui osera dire que la légitimation intéresse les bonnes moeurs au même degré que la réprobation de la polygamie? Qui osera dire que la légitimation est morale ou immorale, alors que deux nations civilisées, toutes deux chrétiennes, sont partagées, l’une admettant la légitima^ lion par mariage subséquent, l’autre la répudiant? Ne faut-il pas en conclure plutôt que la moralité est hors de

(1) Arrêt de cassation du 23 novembre 1857 (Dalloz, 1857, 1, 423).