QUELS ENFANTS PEUVENT ÊTRE LÉGITIMÉS

Aux termes de l’article 332, « la légitimation peut avoir lieu même en faveur des enfants décédés qui ont laissé des descendants; et, dans ce cas, elle profite à ces descendants. » Un auteur demande comment il se peut que le mariage légitime les descendants de l’enfant naturel prédécédé, alors qu’ils sont déjà légitimes (3). La loi ne dit pas ce que M. Demolombe lui fait dire : elle est on ne peut pas plus d'aire. C’est l’enfant décédé qui est ■ 1 légitimé. Naturellement lui ne profitera pas de cette légitimation posthume, mais ses descendants en profiteront, bien qu’ils soient déjà légitimes. Avant la légitimation, ils n’avaient d’autre famille que celle de leurs- père ou mère, car ceux-ci, étant des enfants naturels, étaient par cela même sans famille; il n’y a pas même de lien civil de parenté entre les descendants légitimes et leur grand-père naturel; tandis que par le bénéfice de la légitimation accordé à leurs père ou mère, ils acquièrent une famille légitime et tous les droits qui y sont attachés. Nous disons

(1) Séance du conseil d’Etat du 24 brumaire anx, n° 4 (Locré, t. III, p. 43 ôt 46).

(2) Elle est très-bien établie par Ducaurroy, Bonnier et Roustain, Commentaire, t. Rr, p, 337) n° 478. Voyez, en sens contraire, Duranton, t. III, p. 175, n° 180, et Demante, Cours analytique, t. II, p. 107 et suiv., n° 57 bis VII.

(3) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. V, p. 336, n° 356.

que les descendants doivent être légitimes pour que l'article 332 soit applicable; s'ils étaient naturels, la légitimation de leur père décédé ne pourrait leur profiter, puisque ce ne sont pas eux qui sont légitimés ; ils resteraient donc enfants naturels, malgré la légitimation de leur père; c’est dire que la légitimation lie leur servirait à rien.

174. L’article 332 porte que les enfants « nés d*un commerce incestueux ou adultérin » ne pourront être légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère. Ces enfants ne peuvent pas être reconnus (art. 335) ; dès lors, il est impossible qu’ils soient légitimés, puisque la reconnaissance légale, antérieure au mariage, est la condition de la légitimation. La loi dit : nés d’un commerce incestueux ou adultérin; et l’article 335 est rédigé dans les mêmes termes. Il résulte delà une conséquence importante : pour savoir si un enfant naturel peut être légitimé, il faut voir s’il a été conçu adultérin ou incestueux, c’està-dire si, lors de sa conception, il y avait un empêchement dirimant au mariage de ses père et mère, résultant d’un mariage, de la par.enté ou de l’alliance. C’est donc l’époque de la conception qu’il faut considérer, et non celle de la naissance, pour décider si l’enfant peut être légitimé. Ce principe est en harmonie avec la fiction sur laquelle repose la légitimation : le législateur suppose que déjà au moment où les père et mère s’unissent par un commerce illégitime, ils ont l’intention de se marier; or, s’il y a un empêchement naissant du mariage de l’un des père et mère ou de leur parenté, le mariage est impossible et, par suite, la légitimation.

Un homme marié vit en concubinage; sa femme meurt; dans les six mois qui suivent la dissolution du mariage, sa concubine accouche; il l’épouse. L’enfant sera-t-il légitimé? Non, car il est né d’un commerce adultérin , puisque, à l’époque de sa conception, son père était marié avec une autre femme que celle qu’il a épousée. Mais si un homme se mariait au moment où il vit en concubinage avec une autre femme, et que moins de six mois après son mariage sa concubine devînt mère, pourrait-il le légitimer en

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1 épousant après la dissolution de son premier mariage? Oui» certes, car l’enfant n’a pas été conçu adultérin, puisque, lors de sa conception, son père était libre (1).

'J Nous, avons supposé, dans ces exemples, que les pré- ' somptions établies par la loi pour déterminer l’époque de la conception s’appliquent à la légitimation. Telle est, en effet, l’opinion commune (2). D’après, la rigueur des principes, il faudrait décider que des présomptions légales \ne peuvent jamais s’étendre, fut-ce par motif d’analogie. Vainement dirait-on qu’il y a identité de raison, puisque la légitimation conduit à la légitimité. Nous répondons ' que ce n’est pas un enfant légitime qui invoque ces présomptions, que c’est un enfant naturel ; or, elles n’ont été écrites que pour les enfants légitimes. Cela est décisif pour l’interprète; les autres considérations sont à l’adresse du législateur (3).

175. L’enfant conçu incestueux serait-il légitimé, si ' ses père et mère se marient avec dispense? Nous supposons que l’enfant naît avant la célébration du mariage. S’il naît pendant le mariage, il sera considéré comme légitime, par cela seul qu’il n’aura pas été désavoué. La question est controversée;, nous l’avons traitée dans notre tome III (n° 382), auquel nous renvoyons. Si l’enfant naît avant le mariage de ses père et mère, il ne sera pas légitimé. Cette question est aussi très-controversée. Il y a lieu de s’en étonner, car elle est décidée deux fois par le texte de la loi. Quelle est la condition essentielle sans laquelle il n’y a pas de légitimation? La reconnaissance de l’enfant antérieure au mariage, et, d’après l’article 335, la reconnaissance ne peut avoir lieu au profit des enfants nés d’un commerce incestueux. Or, y a-t-il commerce incestueux quand un oncle et sa nièce, quand un beau-frère et sa belle-sœur vivent en concubinage? Oui, car il y a inceste lorsqu’il y a conjonction de deux personnes entre lesquel-

(1) Merlin, Répertoire, au mot Légitimation, section II, § II, n°7. C'est , . l’opinion unanime. Dalloz, au mot Paternité, n° 453. ,

(2) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. V, p. 325, n° 351.

(3) Il y a un arrêt en ce sens de la cour de Dijon du 29 août 18 18 (Dalloz au mot Paternité , n° 719).

les il existe un empêchement dirimant au mariage, naissant de la parenté ou de l'alliance. Voilà un texte. En voici un second : « Les enfants nés hors mariage, autres que ceux nés d'un commerce incestueux ou adultérin , pourront être légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère (art. 331)..» La légitimation suppose, outre la reconnaissance, le mariage. Pour qu’il puisse être question de légitimation, il faut donc que le mariage soit possible. Or, le mariage n’est possible, en cas d’inceste, que si l’empêchement né de la parenté ou de l’alliance peut être levé par une dispense, c’est-à-dire quand, dans l’espèce, il y a eu commerce incestueux entre l’oncle et la nièce, entre le beau-frère et la belle-sœur. Dans les autres cas de parenté et d’alliance, il ne peut pas y avoir de dispense, donc pas de mariage, donc pas de légitimation. C’est dire que l’article 331 ne peut recevoir d’application qu’au cas où un enfant est né du commerce de l’oncle avec la nièce, du beau-frère avec la belle-sœur, et que le mariage a lieu avec dispense. Si on décide que ce mariage légitime les enfants, quoique conçus incestueux, on fait dire au législateur une niaiserie, ou l’on efface le mot incestueux de l’article 331 . On lui fait dire une niaiserie. En effet, la loi dirait : Le mariage qu’un père contracte avec sa fille ne légitime pas les enfants qu’ils auraient eus avant de se marier. Eh ! comment veut-on qu’un pareil mariage légitime, alors que la loi le prohibe et l’annule? Il ne reste donc qu’à effacer le mot incestueux de la loi. Y a-t-il par hasard quelque doute sur le texte ? Ecoutons ceux-là mêmes qui professent l’opinion contraire. « Le sens que nous venons de donner à la loi, dit Duranton, ne résulte que trop évidemment de la lettre de l'article 331 (i). » L’aveu est naïf, mais il ne laisse rien à désirer. M. Pont convient' aussi que si l’on admet que les enfants nés du commerce de l’oncle et de la nièce, du beau-frère et de la belle-sœur sont légimités par le mariage subséquent, le mot incestueux sera sans objet, ce qui veut bien dire qu’on l’efface. Mais qu’importe? s’écrie-t-il? Est-ce que la loi peut être parti! Duranton, Cours de droit français , t. III, p. 171, n* 177,

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faite à ce point que pas une de ses expressions ne soit inutile (i)? Cette singulière explication témoigne plus en faveur de notre opinion que tout ce que nous pourrions dire.

■Il est donc avoué, il est certain que le texte est aussi clair que la lumière du jour. Aussi la plupart des auteurs se sont-ils prononcés sans hésiter contre la légitimation (2). Mais nous avons contre nous la jurisprudence récente et constante de la cour de cassation (3) ; il nous faut donc insister. Nous déplorons cette jurisprudence. La cour.de cassation a été instituée pour maintenir l’autorité de la loi. Que de fois elle a décidé que l’on ne pouvait invoquer aucune considération contre un texte clair et formel 1 Que de fois elle a dit que les tribunaux ne devaient pas juger la loi* que leur devoir était de l’appliquer ! Et voilà qu’ellemême se met au dessus du texte de la loi! elle-même manque de respect à la loi! Et pourquoi dévie-t-elle des maximes si sages qu’elle-même a mille fois consacrées? Est-ce pour des raisons de droit qui auraient échappé aux auteurs? Non, c’est parce qu’elle a sur le côté moral de la question une opinion contraire à celle qui a dicté l’article 1331. C’est dire que la cour de cassation, au lieu d’interpréter la loi, fait une loi nouvelle ! Il nous sera très-facile de justifier notre' accusation, car c’en est une.

ÏÎ6. Quelle interprétation la cour de cassation donnet-elle au texte? L’article 331, dit-elle, s’applique aux personnes entre lesquelles le mariage est absolument interdit, ou qui n’ont pas obtenu du gouvernement de dispense pour le contracter, donc à des mariages légalement impossibles, donc à un non-sens, comme nous venons de le prouver. Qui est-ce qui autorise la cour à mettre ce non-sens dans la loi? La loi est générale, elle ne distingue pas ; l’interprète peut-il introduire dans les textes une distinction que

(1) Pont, Dissertation sur la légitimation des enfants incestueux par mariage subséquent (Re^ue des Revues de droit, tJ Ier, p. 209).

(2| Voyez les auteurs' cités dans Dalloz, au iftot Paternité, n° 460.

(3) Voyez trois arrêts delà ebur de cassation, rendus sur les conclusions conformes du procureur général Delangle, le-22 janvier 1867 (Dalloz, 1867, 1 , 9 et suiv.) Les arrêts rendus pour et contre sont cités dans une excellente dissertation de M. Beudaht, insérée en note, ibid., p. 5-9.

ses ternes* repoussent? La cour suprême n’a-t-elle pas mille fois: répété le vieil adage qui défend à l’interprète de distinguer là où la loi ne distingue pas? Cependant la voici qui distingue pour interpréter l’article 331. « Les liens plus ou moins étroits, dit-elle, que la nature ou la loi établit entre deux personnes, peuvent avoir pour effet ou de rendre leur mariage absolument impossible, ou de ne le permettre qu’à certaines conditions » (avec dispense). Il n’y a pas trace de cette distinction dans l’article 331 ; Pour l’y introduire, la cour remonte à l’ancien droit; elle prétend que lorsque des dispenses étaient accordées pour cause de parenté, elles effaçaient l’empêchement pour le passé comme pour l’avenir; que les parents au degré prohibé étaient considérés comme ayant toujours été libres, et que, par suite, leurs enfants pouvaient être légitimés par le mariage subséquent. La cour conclut en disant que la loi nouvelle n’est pas, à cet égard, plus sévère que l’ancienne. Pure hypothèse, entée surune autre hypothèse ! En supposant que le droit ancien fût tel que la cour l’affirme, où est la preuve que le code Napoléon maintient la distinction? Quoi! les auteurs du code, on le prétend, avaient sous les yeux une règle qui. prohibait la légitimation des enfants incestueux, mais qui admettait une exception pour le cas de dispense. Ils reproduisent la règle et ne disent rien des exceptions. Et l’on veut qu’ils aient consacré ces exceptions. Est-ce que des exceptions se sous-entendent? Inutile d’insister, car le droit ancien que la cour invoque n’est lui-même qu’une hypothèse. Quand on recourt aux sources, on est étonné que la cour ait affirmé avec tant de .certitude ce qui, en réalité, n’est pas. Mais ici l’erreur, car erreur il y a, se comprend; car l’ancien droit n’avait pas la précision de nos codes, il brillait plutôt par le vague et l’incertitude ; de sorte que l’on y trouve à peu près tout ce que l’on veut. Nous allons retracer succinctement les vicissitudes de l’ancien droit, ne fût-ce que pour prouver que les études historiques ont leur utilité, et cependant elles ont presque disparu de notre enseignement!

*77. Nous laissons le droit romain de côté, parce qu’il est étranger au débat. Le droit canonique n’admettait pas

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