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la légitimation des enfants incestueux ou adultérins; il importe d’en rappeler le motif. On justifiait la légitimation en invoquant la présomption que les enfants avaient été conçus sur la foi d’un mariage que les père et mère se proposaient dès lors de contracter. Lorsque le mariage était célébré, on feignait qu’il l’avait été au temps de la conception, en sorte que le sacrement légitimait même le passé. Mais la fiction n’était pas possible quand les père et mère ne pouvaient se marier à ce moment, soit à cause d’un lien de parenté, soit à cause d’un mariage antérieur. De là la règle que le mariage ne légitime pas les enfants incestueux et adultérins (1). Y avait-il exception à cette règle en cas de dispense? En principe, non. Qu’était-ce, en effet, que la dispense? Elle était considérée comme une abrogation, pour un cas particulier, de la loi ecclésiastique d’où résulte l’empécliement ; l’abrogation n’a d’efîet que pour l’avenir, elle laisse subsister les effets qui ont été produits. De là le principe que la dispense est attributive et non déclarative de droits (2). Donc, si l’enfant a été conçu incestueux avant la dispense, il reste incestueux malgré la dispense ; donc il ne peut pas être légitimé.

Telle était la rigueur du droit. On admettait une exception ; il y avait des dispenses qui rétroagissaient, et qui par conséquent effaçaient le vice de l’inceste ou de l’adultère jusque dans sa racine ; de là l’expression de dispenses in radice. Le vice étant effacé, la légitimation devenait possible. Mais il importe de remarquer que la dispense in radice n’était accordée que lorsque le mariage avait été célébré, et l’Eglise ne l’accordait que pour les causes les plus graves. Elle validait le mariage et lui faisait produire tous ses effets (3). '

Ainsi la dispense proprement dite, celle qui précédait le mariage, n’avait pas par elle- même l’effet d’effacer le vice d’inceste et de légitimer les enfants. Il fallait pour cela un

(1) Reiffenstuel, Jus canonicum, lib. IV, tit. XVII, § II, n° 36 (t. III,

(2) Carrière, De matrimonio, t. II, p. 367, 545.

(3) Carrière, De matrimonio, t. Il, p. 547. Idem, Dissertation sur la réhabilitation des mariages nuis et les dispenses in radice .

bref du pape, accordé en vertu de la puissance des clefs, expotestate clavium . On sait que, d’après la doctrine ultramontraine, le pape peut tout ; il pouvait donc aussi légitimer dans tous les cas et sans condition aucune. Mais le pouvoir absolu du pape n’a jamais été admis en France. Il y avait donc un mariage contracté avec dispense, et comme la dispense par elle-même n’effaçait pas le vice d’inceste, on aurait dû en conclure qu’alors même qu’il y avait dispense, l’enfant restait incestueux et n’était pas légitimé par le mariage subséquent.

L’ancien droit n’avait point cette rigueur. Il admettait la fiction du droit canonique, que le mariage était censé célébré à l’époque de la conception des enfants, que par ■suite les enfants conçus incestueux ne pouvaient être légitimés, la fiction, dit Bourjon, ne pouvant aller au delà de la vérité (1). Ce principe fut toujours appliqué aux enfants adultérins. Il n’en fut pas de même des enfants incestueux. L’Eglise avait étendu outre mesure les empêchements résultant de la parenté ; même après le concile de Trente qui les réduisit, ils allaient encore jusqu’au huitième degré. C’était un abus, et l’on sait que les parlements ne manquaient jamais de réprimer les excès de la puissance ecclésiastique. Ils ne tinrent aucun compte des empêchements que les gens d’Eglise avaient imaginés dans un intérêt de domination ou de fiscalité ; ils rie maintinrent que ceux qui étaient fondés sur la loi naturelle. Delà suivait que les mariages contractés avec dispense dans le premier cas légitimaient, non à cause de la dispense, mais parce qu’il n’y avait pas inceste, tandis que les enfants issus d’un véritable inceste ne pouvaient jamais être légitimés.

Restait à appliquer ce principe. L’application fut toujours indécise et vague. Il n’y avait pas de texte et les parlements étaient tout-puissants. Pothier dit que le mariage légitime les enfants dans les cas où, selon l’usage, la dispense est facile à obtenir (2), parce qu’aiors seulement la

(1) Bourjon, Ih'oit commun de la France, livre I, titre III, chap. VI, sect. Il, n" 21 (t. 1^, p. 24).

>2) Pothier, Contrat de mariage , n° 414. Voyez, dans le même sens, Lebrun, des Successions, livre I, chap, II, sect. I, distinct. 1 ; Furgole, des

fiction canonique était admissible : les père et mère étaient capables de contracter mariage au moment de la conception, en ce sens qu’ils étaient sûrs de pouvoir se marier avec dispense. Quant aux parlements, ils jugeaient d’après les circonstances de la cause : tantôt ils admettaient les brefs de légitimation, tantôt ils les déclaraient abusifs : ainsi le parlement de Paris admit la légitimation d’enfants nés de cousins germains, et il la rejeta pour les enfants nés de beau-frère et belle-sœur (1).

On voit s’il est vrai de dire, avec la cour de cassation, que, dans l’ancien droit, les dispenses accordées pour cause de parenté effaçaient l’empêchement pour le passé comme pour l’avenir !

f 7H. Nous ne dirons rien des travaux préparatoires, puisque la cour de cassation ne les invoque pas (2). Constatons seulement que dans les discours et les rapports officiels, il n’est pas dit un mot qui justifie la distinction que la cour de cassation fait entre les enfants incestueux et les enfants adultérins. On lit dans le rapport de Lahary au Tribunat : « En distinguant les fruits innocents de la faiblesse des fruits honteux du crime, la loi assure aux premiers le précieux avantage de la légitimation par mariage subséquent de leurs père et mère, elle marque les derniers, provenus de l'adultère et de l’inceste, du sceau ineffaçable de la honte et de la réprobation? » Bigot- Préameneu s’exprime de la même manière : « Si l’intérêt des mœurs a fait admettre la légitimation par mariage subséquent, ce même intérêt s’oppose à ce quelle ait lieu si les enfants ne sont pas nés de père et mère libres. Les fruits de l’adultère et de l’inceste ne sauraient être ensuite assimilés à ceux d’un hymen légitime (3). «

La cour de cassation objecte que la distinction résulte de la nature même des choses. La loi admet les dispenses,

Testaments, chap. VI, sect. II, n° 178; Merlin, Répertoire , au mot Légitimation, sect. II, § II, n° 9.

(1) Code matrimonial, t. I6'-, p. 429; t. II, p. 687.

(2) Voyez, sur ces travaux préparatoires, la Dissertation de M. Beudant (Dalloz, 1S67, l,.8j.

(3) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n° 28 (Locré, t. III, p. 91). Lahary, Rapport, n° 29 (Locré, t. III, p. 113).

en !ças41nc^tfty; ,pqur l’oncle et la nièce, pour le beau-frère et là telle-soeur. Ici la cour entre dans des considérations morales qui paraissent avoir déterminé sa décision. Quand les. dispenses ont été accordées, dit-elle, on ne peut admettre que le législateur ait voulu réhabiliter les auteurs, de (a faute, et qu’il ait laissé subsister la tache qui en est résultée pour ceux qui lui doivent l’existence : ceserait introduire, dans la famille que le législateur permet de créer, des causes incessantes de division, en assurant les honneurs et les avantages de la légitimité aux enfants nés depuis le mariage, et en laissant à ceux qui sont nés antérieurement la flétrissure de l’infamie. Cette inégalité est certes choquante, mais elle existe aussi pour les enfants adultérins. Il n’y a qu’un moyen de la faire disparaître, c’est de changer la loi.

La cour de cassation répond ensuite aux considérations morales que l’on fait valoir pour maintenir, dans toute sa sévérité, la règle qui défend de légitimer les enfants incestueux. « La prohibition absolue, dit-on, peut seule conserver intacte la pureté des relations jde famille. Admettre que la dispense efface la tache de l’inceste, c’est favoriser et encourager en quelque sorte les relations incestueuses par l’espoir presque certain d’une dispense. « Non, dit la cour, l’intérêt de la morale est protégé bien mieux par la sévérité quele gouvernement met dans l’octroi des dispenses. Il nous semble que la réponse n’est que trop facile. Qui ne sait que le gouvernement, tout en affectant la sévérité en théorie, se montre indulgent en réalité? Qui ignore qu’avec les influences parlementaires et extraparlementaires il y a toujours moyen d’obtenir la faveur d’une dispense, et que si on la refuse parfois, c’est à ceux. qui ne peuvent pas s’appuyer sur ces hautes protections? Pour notre part, si l’interprétation de la cour de cassation devait prévaloir, nous préférerions que le législateur abolît les empêchements pour lesquels le code civil permet d’accorder des dispenses.

179. Duveyrier, dans son discours au Corps législatif, pose comme condition de la légitimation que les père et mère fussent libres au moment de la conception des enfants, c’est-à-dire qu’ils eussent la faculté légale de se

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marier (1). Ce principe est reproduit par quelques auteurs. Il est trop absolu. Il en résulterait que l’enfant né d’une jeune fille de quatorze ans ne pourrait pas être légitimé, ni celui d’une veuve, né onze ou douze mois après la dissolution du mariage. La loi ne consacre pas ce principe, elle n’admet d’autre obstacle légal à la légitimation que l’adultère et l’inceste. Cela décide la question. Telle est aussi l'opinion commune (2).

§ III. De la nullité de la légitimation.

fl80. Napoléon disait au conseil d’Etat que l’on ne pouvait pas permettre aux époux de créer des enfants par consentement mutuel, en légitimant pendant le mariage des enfants qui leur sont étrangers. Cette fraude peut aussi se commettre avant la célébration du mariage. Un enfant est reconnu par un homme à qui il n’appartient pas ; puis pour couvrir cette reconnaissance mensongère, le prétendu père se marie avec la mère (3). Cette reconnaissance frauduleuse, suivie d’une légitimation frauduleuse, peut-elle être attaquée? L'affirmative ne souffre aucun doute. Aux termes de l’article 339, toute reconnaissance delà part du père ou delà mère pourra être contestée par tous ceux qui y auront intérêt. Le mariage et la légitimation qui en est la conséquence ne peuvent pas valider une reconnaissance qui serait fausse. En effet, la légitimation n’existe que s’il y a reconnaissance; le mariage ne suffit point; il faut, dit l’article 331, que les enfants aient été reconnus légalement avant le mariage de leurs père et mère. Or, une reconnaissance qui n’est pas l’expression de la vérité n’est pas une reconnaissance ; on n’a pas plus le droit de créer un enfant naturel par consentement qu’un enfant légitime. Donc la reconnaissance peut être contestée, alors même qu’il y aurait légitimation

(1) Duveyrier, Discours, n° 32 (Locré, t. III, p. 134).

(2) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. V, p. 320, n° 345.

(3) Le cas s’est présenté devant la cour de Paris (voyez arrêt du 23 44cembre 1844, confirmé par un arrêt de la cour de cassation du 10 février 1847, dans Dalloz, 1847, 1, 49).

par mariage subséquent, et si la reconnaissance est déclarée fausse, il est évident que la légitimation tombe. En ce sens, la légitimation peut être attaquée.

On a bien des fois présenté une objection contre cette doctrine. L’article 333, dit-on, porte que les enfants légitimés par le mariage subséquent auront les mêmes droits que s’ils étaient nés de ce mariage. C’est mettre la légitimation sur la même ligne que la légitimité. Or, la légitimité ne peut pas être attaquée par toute personne intéressée et pour toute cause. Si l’enfant prouve sa filiation par un acte de naissance, le père seul peut contester sa légitimité, en intentant l’action en désaveu. Eh bien, l’enfant légitimé est assimilé à l’enfant légitime ; l’acte de mariage lui tient lieu d’acte de naissance ; donc son état doit être à l’abri de toute attaque. La cour de Toulouse a fait une réponse péremptoire à cette objection. En disant que l’enfant légitimé a les mêmes droits que l’enfant légitime, l’article 333 entend uniquement effacer la tache de bâtardise, en conférant aux enfants légitimés les droits dont jouissent les enfants légitimes ; mais ce n’est que pour l’avenir. La fiction doit être restreinte dans les limites de la loi ; elle n’a ni voulu ni pu déclarer que la filiation de l’enfant légitimé serait régie par les principes qui régissent la filiation de l’enfant légitime. Celui-ci a en sa faveur la présomption née du mariage sous l’empire duquel il a reçu le jour, il peut invoquer la règle que l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari; cette présomption, basée sur la fidélité que la femme doit au mari, est si forte quelle n’admet pas de preuve contraire, sauf le désaveu du mari; tandis que l’enfant légitimé ne peut invoquer que l’acte de reconnaissance, car c’est sur cet acte que la légitimation est fondée. Et qu’est ce que la reconnaissance? Un aveu, une simple manifestation de volonté, dont rien ne garantit la sincérité. Cet aveu peut être faux. Dira-t-on que l’on peut par sa volonté se créer un enfant? Voilà pourquoi la loi admet’ toute personne intéressée à contester la reconnaissance. Quand la reconnaissance est suivie du mariage, elle acquiert un degré de probabilité de plus, mais cette probabilité ne peut être comparée à la présomption qui résulte du

DES PERSONNES

mariage en faveur de l’enfant conçu légitime. L’action en contestation, qui appartient à tous ceux qui y ont intérêt, en vertu de l’article 339, ne peut leur être enlevée par le mariage des prétendus père et mère (1).

f 81. Nous avons supposé que la reconnaissance était attaquée comme contraire à la vérité (2). C’est le cas spécialement prévu par l’article 389, comme nous l’avons dit plus haut (n° 12). Mais la reconnaissance peut aussi être nulle ou annulable pour vice de forme ou de consentement (n° 12). Il va sans dire quelle peut être attaquée, en vertu des principes généraux, alors même quelle est suivie de la légitimation, car la légitimation n’a d’autre base que la reconnaissance ; celle-ci tombant, la légitimation tombe par cela même. Il a été jugé en ce sens que l’enfant peut attaquer la légitimation, si elle lui donne une filiation contraire à son acte de naissance et à sa possession d’état (3).

182. Par qui la reconnaissance peut-elle être attaquée? Sur cette question encore, il faut appliquer les principes généraux que nous avons posés en traitant de la reconnaissance (nos 67, 69 et 75). C’est d’ordinaire pour défaut de sincérité que la reconnaissance est querellée. La loi elle-même dit que tous ceux qui y ont intérêt la peuvent contester. Donc l’enfant légitimé peut attaquer, de ce chef, la légitimation. Il a un intérêt moral à répudier une filiation qui n’est pas la sienne ; il peut y avoir un intérêt actuel, soit pécuniaire, soit autre. La cour de Gand l’a jugé ainsi dans une espèce remarquable. Une enfant est inscrite sur les registres de l’état civil comme née de telle mère, sans indication de père. La mère se marie, et dans l’acte de célébration, les époux reconnaissent et légitiment cette enfant, qui depuis lors a une possession d’état conforme à son titre. Voulant se marier avec le fils de son prétendu

(1) Toulouse, 13 mars 1845 (Dalloz,- 1845, 2, 144). Voyez, dans le même sens, les arrêts de la cour de cassation du 10 février 1847 (Dalloz, 1847, 1,53), de Paris du 23 juillet 1853 (Dalloz, 1854,2,269), de Bastia du 10 décembre 1864 (Dalloz, 1865, 2, 37).

(2) Voyez un exemple dans l’arrêt de Douai du 6 juin 1851 (Dalloz, 1852,

iCiCl j.

(3) Paris, 28 décembre 1811 (Dalloz, au mot Paternité , n° 473, 1°).

père, né d’un précédent mariage, elle conteste la reconnaissance et par suite la légitimation. On lui oppose une fin de non-recevoir. Aux termes de l’article 322 , nul ne peut réclamer un état contraire à celui que lui donnent son titre de naissance et la possession conforme à ce titre. Il est vrai que l’on admet généralement, et c est l’opinion que nous avons enseignée (n° 18), que cette disposition ne s’ap-. plique qu’aux enfants légitimes; mais ne pourrait-on pas dire que l’enfant légitimé est réputé légitime et que l’acte de mariage lui sert d’acte de naissance? Admise en pre* mière instance, la fin de non-recevoir fut rejetée parla cour d’appel, et avec raison. En réalité, l’enfant n’avait pas de possession d’état conforme à son titre de naissance , car par sa possession d’état elle était légitime, tandis que par son acte de naissance elle était illégitime. Restait à décider si l’enfant pouvait se prévaloir de l’article 339. La question n’en est pas une. Dans l’espèce, l’enfant avait un intérêt moral de la plus haute gravité à contester la filiation paternelle quelle prétendait mensongère. De nouvelles difficultés s’élevèrent sur la preuve. L’enfant admise à contester la reconnaissance . pouvait-elle se borner à la dénier ? La cour de Gand jugea très-bien que la reconnaissance faite légalement doit être considérée comme l’expression de la vérité jusqu’à la preuve du contraire. Comment devait se faire cette preuve? On prétendait qu’il fallait une preuve littérale, ou du moins un commencement de preuve par écrit, en vertu de l’article 323. Mais cette disposition était évidemment inapplicable. L’enfant fut donc reçue à prouver par témoins que le prétendu père n’avait fait la connaissance de la mère qu’après sa naissance. Elle allégua que des rapports avaient existé lors de sa naissance entre sa mère et un autre homme; la cour décida que la preuve de ce fait était inadmissible, puisqu’elle aurait conduit à la recherche de la paternité, recherche qui est interdite par le code civil (i).

183. Celui qui se prétend le vrai père peut contester la reconnaissance faite par un faux père, alors même que cette

(1) Gand, 14 mai 1860 (Pasicrisie, 1860, 2, 311).

des personnes.

reconnaissance serait suivie de légitimation et fortifiée par l’aveu de la mère. Le cas s’est présenté devant la cour de Paris; nous avons rapporté l’espèce plus haut (n° 77).

Le père de celui qui a reconnu l’enfant, en le légitimant par un mariage subséquent, peut-il contester la reconnaissance et la légitimation, alors que l’auteur de la reconnaissance 11’âgit point? Nous avons dit plus haut (n° 79) que le père avait ce droit, alors même qu’il ne s’agit que de la simple reconnaissance d’un enfant naturel; à plus forte raison l’a-t-il quand l’enfant est légitimé. A plus, forte raison, disons-nous; quand l’enfant naturel est simplement reconnu comme tel, on pourrait objecter que le père de celui qui l’a reconnu n’a pas d’intérêt né et actuel à contester, puisque la reconnaissance n’établit aucun lien de parenté entre lui et l’enfant de son fils. On ne peut plus faire cette objection quand l’enfant est légitimé ; en effet, la légitimation le fait entrer dans la famille de celui qui l’a reconnu ; donc le père de celui-ci a un intérêt moral, né et actuel à le repousser comme un usurpateur. La cour de Paris, qui l’a jugé ainsi, dit très-bien que la reconnaissance et la légitimation impliquent quelles sont faites par celui qui a donné le jour à l’enfant et qui remplit un devoir en lui assurant une famille ; mais que l’on ne peut pas permettre que par une fausse reconnaissance, œuvre de la faiblesse ou de la séduction, on vienne introduire dans une famille honorable des bâtards qui lui sont étrangers, parce qu’une pareille fraude jetterait le désordre dans les relations les plus intimes et léserait des intérêts sacrés (î).

La légitimation sert à couvrir toutes sortes de fraudes. Aux termes de l’article 960, la donation est révoquée par la légitimation d’un enfant naturel né depuis la donation. Il est arrivé que, pour faire tomber la libéralité, le donateur a reconnu et légitimé un enfant qui lui était étranger. Il est évident que le donataire a intérêt à contester cette reconnaissance en prouvant quelle est mensongère (2).

(1) Paris, 23 juillet 1853 (Dalloz, 1854,2, 268).

(2) Bordeaux, 10 avril 1843 (Dalloz, au mot Paternité, n° 473, 2°).

184. On s’est prévalu plus d’une fois, dans les débats sur la contestation de légitimation, de l’article 322 qui porte : « Nul ne peut réclamer un état contraire à celui que lui donnent son titre de naissance et la possession conforme à ce titre. Et réciproquement, nul ne peut contester l’état de celui qui a une possession conforme à son acte de naissance. » 11 est arrivé que l’on a opposé cette fin de non-recevoir à l'enfant qui contestait la reconnaissance et la légitimation de son père ; d’autres fois l’enfant essayait de repousser la contestation dirigée contre sa légitimation par cette même fin de non-recevoir. Les cours ont toujours décidé qu’il n’y avait pas lieu d’invoquer l’article 322 ni pour ni contre l’enfant légitime (î). En effet, la. fin de non-recevoir consacrée par l’article 322 a pour objet de mettre la filiation légitime à l’abri de toute contestation. Or, l’enfant légitimé n’est pas un enfant né légitime, il est né enfant naturel. Vainement dirait-on que l’article 333 l’assimile complètement aux enfants légitimes; cela n’est vrai que pour les droits qui s’ouvrent à partir de sa légitimation; quant au passé, il reste enfant naturel. Dès lors l’ article 322 n’est pas applicable ; il suffit de le lire pour s’en convaincre. La loi suppose que la filiation légitime est constatée par l’acte de naissance; or, l’acte de naissance de l’entant légitimé prouve qu’il est né illégitime. L’article 322 exige encore une possession d’état conforme au titre de naissance, c’est-à-dire une seconde preuve de la filiation légitime qui vient confirmer la première. Or, l’enfant légitimé a été enfant naturel , et comme tel il ne pouvait avoir qu’une possession d’enfant naturel ; plus tard, par suite de la légitimation, il acquerra une possession d’enfant légitime ; il aura donc deux possessions contraires , ce qui nous place hors de la disposition de l’article 322.

185. Il y a une autre fin de non-recevoir qui est controversée et douteuse. Un enfant adultérin est légitimé par le mariage subséquent de ses père et mère. La légitimation est nulle. Elle est attaquée par les frères et soeurs

(1) Douai, 6 juin 1851 (Dalloz, 1852, 2, 221) et Gand, 24 mai 1860 ( Pasi ■ crisie, 1800, 2, 311).

OES PERSONNES

légitimes de l’enfant légitimé. Leur droit est incontestable, mais ils avaient reconnu la légitimité de l’enfant adultérin par de nombreux actes passés avec lui. Pouvaient-ils, malgré cet aveu, malgré la renonciation que l’aveu implique, attaquer la légitimation? La cour de cassation a décidé la négative dans une espèce on ne peut pas plus favorable à l'enfant légitimé (i).En faisant abstraction dés circonstances de fait, il faut décider, et sans hésiter, que toutes conventions, toutes renonciations concernant la filiation sont nulles, comme portant sur une chose qui n’est pas dans le commerce. Vainement voudrait-on distinguer, avec la cour de cassation, entre la transaction par laquelle une personne abandonnerait un état quelle tient de la loi, et les actes par lesquels des héritiers ont reconnu l’état de l’enfant légitimé. En fait, la différence est grande sans doute; la contestation des héritiers qui, dans un intérêt pécuniaire, attaquent une légitimité qu’ils avaient reconnue volontairement, est odieuse, nous en convenons volontiers. Mais qu’est-ce que ces mauvaises passions ont de commun avec la question de droit? La légitimité s’établit- elle par voie de convention? Une légitimation que la loi déclare nulle dans l’intérêt des bonnes mœurs et de l’ordre public, peut-elle être validée par le consentement des parties intéressées? Non, certes. Il n’y a qu’une seule distinction à faire. L’état ne s’acquiert pas plus qu’il ne se perd par des transactions ou des conventions quelconques : la légitimation peut donc toujours être contestée, malgré des conventions ou des renonciations contraires. Mais les droits pécuniaires peuvent s’acquérir par convention et prescription. Quel est l’effet des conventions à cet égard? Nous reviendrons sur la question (n° 189).

180. On demande s’il doit être nommé à l’enfant un tuteur ad hoc, quand il est mineur lors de faction dirigée contre lui? Il a été jugé que les demandeurs étaient non recevables à contester la légitimation, tant qu’ils n’auraient

(1) Arrêt du 28 novembre 1849 (Dalloz, 1850, 1, 113). Voyez, dans le même sens, les arrêts cités en note, p. 113. Il faut y ajouter un arrêt de Liège du 10 août 1854 (Dalloz, 1855, 2) 247).

pas fait nommer un tuteur à l’enfant (1). Dans l’espèce, la mère contre laquelle l’action avait été intentée, en sa qualité de tutrice, avait des intérêts opposés à ceux de l’enfant, quelle était appelée à défendre. 11 convenait donc de donner à l’enfant un défenseur spécial. Toutefois la loi ne l’exige pas; et les tribunaux peuvent-ils créer des lins de non-recevoir que le législateur n’a pas établies? Non certes. La nomination d’un tuteur peut être chose utile, mais comme elle n’est pas prescrite par le code civil, l’enfant serait valablement représenté par ceux qui sont ses mandataires légaux, c’est-à-dire, en cas de légitimation, par le père et, après son décès, par la mère.

§ IV. Effets de la légitimation .

187. L’article 333 pose le principe en ces termes : «Les enfants légitimés par le mariage subséquent auront les mêmes droits que s’ils étaient nés de ce mariage. » Pothier dit que les enfants légitimés sont aussi parfaitement légitimes que les autres (2). Il y a cependant une différence considérable. Les enfants légitimés sont conçus illégitimes; jusqu’au mariage de leurs père et mère, ils sont naturels; ils deviennent légitimes par une fiction légale. Tandis que les enfants légitimes proprement dits le sont par leur conception ou par leur naissance pendant le mariage. De là suit que ceux-ci ont toujours été légitimes; la loi étend même ce bénéfice a ceux qui, conçus avant le mariage, naissent après la célébration : ils ne sont pas légitimés, ils sont légitimes (3). Il n’en est pas de même des enfants légitimés; ils deviennent légitimes par une fiction, la fiction est basée sur le mariage ; ils sont censés nés du mariage qui les légitime; de là suit que la fiction ne peut pas remonter à l’époque de leur naissance ou de leur conception. Il est vrai que dans la doctrine du droit

(1) Colmâr, 27 février 1852 (Dalloz, 1852, 2, 260).

(2) Pothier, Du contrat de -mariage , n° 424.

(3) Voyez le tome III de mes Principes, p. 476, n° 386.

DES PERSONNES

canonique, on supposait que les parents avaient eu l’intention de se marier au moment de la conception de l’enfant; mais cette fiction ne servait qu’à justifier la légitimation; la supposition ne pouvait pas aller jusqu a feindre que les père et mère fussent mariés alors qu'ils ne l’étaient pas. Les auteurs du code ont suivi l’ancienne doctrine quant au principe de la légitimation, puisqu’ils exigent que les père et mère aient pu se marier au moment de la conception de l’enfant ; mais les effets delà fiction ne commencent qu’avec le mariage, qui est la cause légale de la légitimation. Tel est le sens de l’article 333. Le principe est donc que la légitimation n’a pas d’effet rétroactif, elle n’existe qu’à partir du mariage.

188. De là suit que l’enfant légitimé ne peut pas prendre part dans les successions qui se sont ouvertes avant le mariage par lequel il a été légitimé. Pour succéder, il faut être capable de recueillir l’hérédité au moment où elle s’ouvre. Or, au moment où la succession s’est ouverte, l’enfant légitimé était encore enfant naturel ; comme tel, il ne pouvait succéder qu’à ses père et mère; il ne pouvait succéder aux autres membres de la famille, puisque l’enfant naturel n’entre pas dans la famille de ceux qui le reconnaissent. Vainement dirait-il qu’il a les mêmes droits que les enfants légitimes en vertu de l’article 333; c’est ce même article qui l’exclut de l’hérédité, en posant le principe que la légitimation ne rétroagit pas (î). L’application du principe est évidente quand l’enfant naturel naît postérieurement à l’ouverture de la succession et avant la célébration du mariage. Il y a quelque doute lorsque l’enfant conçu lors de l’ouverture de la succession, mais avant le mariage de ses père et mère, naît pendant le mariage. Ne pourrait-on pas dire que, dans ce cas, il n’y a pas de légitimation proprement dite? C’est l’opinion que nous avons enseignée. L’enfant naît donc légitime; ne peut-il pas invoquer le principe que l’enfant conçu est censé né quand il s’agit de son intérêt, principe écrit dans l’article 725? Cette argumentation entraîna la cour d’Orléans, mais son

(1) Toullier, le Droit civil français, t. II, n° 930, p. 134,

arrêt fat cassé sur les conclusions de Merlin. Sans doute l’enfant naît légitime, dans notre opinion, mais il ne suffit pas de naître légitime pour recueillir une succession ouverte avant la naissance, il faut exister lors de l’ouverture de l’hérédité; l’enfant existait, il est vrai, puisqu’il était conçu, mais il était naturel lors de sa conception ; dès lors il ne peut pas invoquer l’adage. Comme le dit très-bien la cour de cassation, si l’on veut reporter la naissance à l’époque cle la conception, et c’est là le sens de l’adage, l’enfant sera né naturel, partant incapable de succéder : veut-on reporter sa conception à l’époque de sa naissance, il sera légitime à la vérité, mais il ne pourra prétendre aucun droit à une succession ouverte avant sa naissance. C’est l’opinion unanime des auteurs (1).

189. Peut-on transiger sur la légitimation? Ici reparaît l’assimilation de la légitimation et de la légitimité. La légitimation déterminant l’état des personnes aussi bien que la filiation légitime, il faut appliquer le principe que l’état des personnes n’est pas dans le commerce. Donc aucune convention, aucune transaction ne serait valable si elle portait sur l’état des enfants légitimés. Ainsi si des parents légitimes reconnaissaient la légitimité d’enfants adultérins légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère, la convention ou transaction serait nulle. Mais il peut y avoir des conventions sur les droits pécuniaires attachés à la filiation légitime. Il faut en dire autant des droits pécuniaires résultant de la légitimation. La cour de cassation l’a décidé ainsi. Des enfants légitimes étaient en présence d’enfants légitimés ; ceux-ci étaient adultérins, ils auraient donc pu être écartés du partage de la succession de leur père. On ne leur opposa pas le vice de leur naissance, ni la nullité de la légitimation : les parties intéressées transigèrent sur les droits résultant des deux communautés qui avaient été confondues. Dans les actes qui constataient les conventions, les enfants adultérins furent qualifiés d’héritiers, de même que leurs frères et sœurs

(1) Arrêt de cassation du 11 mars 1811 et arrêt conforme, sur-renvoi, de la cour de Paris du 21 décembre 1812 (Dalloz, au mot Paternité , n° 81).

DES PERSONNES

légitimes. Ceux-ci s’emparèrent de ce mot et soutinrent que la transaction avait pour objet et pour effet de reconnaître la qualité d’héritier à des enfants adultérins, quelle portait donc sur l’état civil, et que partant elle était nulle. La cour de Paris repoussa ces prétentions et son arrêt fut confirmé par la cour de cassation. Il n’y avait pas, dans l’espèce, de transaction sur l’état des personnes ; ce qui le prouvait à l’évidence, c’est qu’il ne s’éleva pas le moindre débat sur le vice d’adultérinité, bien que ce vice fût parfaitement connu des parents légitimes ; si l’on donnait aux enfants légitimés le titre d’héritier, c’était, comme le dit la cour, pour la facilité du langage et d’une manière énonciative. Donc la convention était purement pécuniaire et valable à ce titre (i),

(1) Arrêts de Paris du 6 février 1851 et de la cour de cassation du 29 mars 1852 (Dalloz, 1854, 1, 392).

TITRE VIIL

de l’adoption et de la tutelle officieuse (1).

f ÎM>. L’adoption était inconnue dans notre ancien droit, même dans les pays de droit écrit. Il y avait des coutumes qui la proscrivaient formellement ; telle était celle de Lille (tit. XVI, art. 4) : Adoption n'a lieu, dit-elle. On trouve la . même disposition dans la coutume d’Àudenarde (rubr. XX, art. 3) (2). Le droit romain l’admettait, et elle y était d’un fréquent usage. Cela tenait au caractère artificiel de la famille romaine. Tous les parents maternels et une partie des parents paternels étaient exclus de la classe des agnats et par suite ils 11e pouvaient ni hériter, ni être tuteurs. 11 arrivait donc souvent que l’on restait sans parents civils bien que l’on eût des parents naturels. De là l’utilité, la nécessité même de l’adoption, qui créait, par un bénéfice de la loi, une parenté fictive, mais produisant tous les effets de la parenté véritable. La religion était un autre motif qui avait fait introduire l’adoption; chaque famille

(1) Rïfïé, Traité de V adoption . Un vol. in-8°. Paris, 1813.

(2) Merlin, Répertoire , au mot Adoption , § T- u° 2 (t. 1er, p. 215).

DES PERSONNES

avait son culte particulier auquel elle tenait beaucoup ; l’adoption offrait un moyen de le perpétuer. Enfin elle permettait à l’adoptant de transmettre son nom : les empereurs s’en servirent pour se créer des successeurs que la nature leur refusait (1).

La comparaison du droit romain et de nos anciennes coutumes est très significative. ‘Elle témoigne contre l’adoption. C’est une fiction légale, et une fiction introduite dans des relations qui reposent sur ce qu’il y a de plus naturel, les liens du sang. Conçoit-on que le sang se crée par le bénéfice de la loi? Les Germains ignoraient les fictions romaines, ils suivaient les lois de la nature, et voilà pourquoi ils écrivirent dans- leurs coutumes : Adoption ri a lieu . La révolution française l’établit en principe (loi du 18 janvier 1792). C’est sans doute le prestige que la république romaine exerçait sur les esprits a cette époque, qui amena le législateur à emprunter à Rome une institution que la monarchie n’avait pas connue. On ne se doutait pas que l’adoption avait ses racines dans des idées et des moeurs absolument étrangères à la France nouvelle. Mais le législateur eut beau se faire romain, la nation ne le suivit pas. Les ardents républicains se contentèrent de prendre des noms devenus célèbres dans l’histoire du peuple-roi. Quant à l’adoption, elle ne servit guère qu’à donner une espèce de légitimation à des enfants naturels. Elle avait trouvé si peu d’écho dans les esprits que la commission instituée par le premier consul pour préparer un projet de code civil, la passa sous silence; pour mieux dire, elle se prononça à l’unanimité contre cette innovation d’emprunt (2). La section de législation du conseil d’Etat la rétablit, entraînée sans doute par l’autorité des lois révolutionnaires. Mais les idées étaient si peu arrêtées sur cette institution, qu’il n’y eut pas moins de six projets différents successivement adoptés, repoussés, remaniés. En définitive, il ne resta rien ou à peu près de l’adoption romaine. L’adoption, telle que le code civil la

(1) Namur, Cours d’Institutes et d'histoire du droit romain, t. Ier, p. 97.

(2) Tronchet le dit dans la séance du conseil d'Etat du 6 frimaire an x, n° 12 (Locré, t. III, p. 181).

DE LADOPTION.

consacre, est empruntée au code prussien (1). Le but et l’effet de l’adoption romaine était de faire entrer l’adopté dans la famille de l’adoptant, tandis que l’adoption du code Napoléon n’opère pas de changement de famille.

191. Portalis dit qu’à proprement parler, on ne fait pas les codes, qu’ils se font avec le temps. Quand le législateur veut introduire une institution tout à fait nouvelle, que la nation ne réclame point, qui est étrangère à ses moeurs, il échoue. Au moment où l’on discuta le projet de code civil, les esprits étaient encore imbus d’une fausse idée que la Révolution avait également, empruntée aux républiques de l’antiquité; on croyait à la toute-puissance du législateur. « Les hommes ont les sentiments qu’on leur inculque, 5? dit Napoléon. On lit dans l’Exposé des motifs de Berlier : « Que la loi consacre l’adoption, et les moeurs y applaudiront. Eh! comment, sans faire injure au peuple français, pourrait-on penser que son caractère répugne à une institution qui doit être tout ensemble une consolation pour celui qui adopte et un acte de bienfaisance envers celui qui est adopté (2)? «

■ Il faut d’abord écarter la bienfaisance ; elle a mille moyens de s’exercer sans avoir besoin de l’adoption. Berlier dit que la bienfaisance libre 11e donne aucun droit, 11e crée aucun devoir; quelle n’a, ni pour celui qui l’exerce, ni pour celui qui en recueille le bienfait, ce caractère sacré qui unit un père à son enfant (3). H y a dans ces paroles une singulière confusion d’idées et une illusion tout aussi étrange. La charité n’est-elle pas libre de son essence'#

peut-il encore être question de charité quand la loi intervient pour imposer des obligations et pour établir des

droits ? A vrai dire, ce n’est pas la bienfaisance qui préside

à l’adoption, c’est l’affection de l’adoptant pour l’adopté, et l’espérance que l’adopté aura pour lui la même affection. Là est la consolation dont tous les auteurs parlent; mais cette affection qui doit tenir lieu des liens du sang, qu’est-ce sinon une illusion? Male ville dit très-bien au conseil

(1) Toullier, le Droit civil français, t. II, n° 983, p, 158.

(2) Berlier, Exposé des motifs, u° 4 (Locré, t. III, p. 263).

(3; Séance du conseil d’Etat du ü frimaire an x, n° 3 (Locré, t. III, p. 178).

d’Etat : « Croit-on que le titre de père donné par la, loi, mais toujours tacitement désavoué par la nature, suffise pour transmettre avec lui tous les sentiments de la paternité’? Un homme peut-il dire en voyant un fils adoptif : Voilà le sang de mon sang et l’os de mes os! Et cette miséricorde inépuisable qui me fait oublier tous ses écarts à la première apparence de retour, l’aurai -je pour un fils adoptif dont la conduite me prouvera cruellement mon erreur et trompera toutes mes espérances (1) ? «

Le premier consul, grand partisan de l’adoption, a fait la critique la plus vive du système que le code consacre. Il voulait que l’adoption fût une imitation complète de la nature, que dis-je? elle devait dépasser la nature. « Si, dit-il, l’adoption ne doit pas faire naître entre l’adoptant et l’adopté les sentiments et les affections de père et de fils et devenir une imitation parfaite de la nature, il est

inutile de l’établir. Elle n’est plus, en effet, qu’une simple institution d’héritier. » Napoléon voulait qu’on l’organisât de façon quelle obtînt dans le cœur du fils adopté la préférence sur le père naturel. « Qu’on lerige en sacrement politique, dont l’autorité la plus éminente sera le ministre. Elle agira, pour ainsi dire, comme grand pontife de la France, au nom du souverain dont la puissance sur la terre est une vive image de la toute-puissance de Dieu (2). »

Napoléon était un homme de l’antiquité, un vrai César, l’incarnation delà souveraineté nationale. Dieu nous garde du retour de cette toute-puissance ! Il faut lavoir aux prises avec les sentiments les plus indestructibles de la nature, pour se convaincre qu’au lieu d’imiter la puissance divine au nom de laquelle elle prétend agir, elle viole les lois que Dieu a données à l’homme. Réal répondit au premier consul que l’adoption, telle qu’il la concevait, était une belle fiction, mais que jamais cette institution légale ne pourrait rivaliser avec la vérité, que jamais elle n’imposerait silence aux affections de la nature. « La loi, dit Réal, ne pourra

(1) Séance du conseil d’Etat du 6 frimaire an x,n° 10 (Locré, t. III ,p, 180).

(2) Séance du conseil d’Etat du 14 frimaire an x, n° 18 (Locré, t. III, p. 202),

DE L’ADOPTION

jamais faire que des héritiers; la nature seule peut former ces indissolubles liens qui attachent l’enfant au père, le père à l’enfant. La loi qui voudrait obtenir davantage, la loi surtout qui voudrait effacer, déplacer les affections sacrées de la nature, ne sera jamais exécutée. Toujours dans le cœur d’un fils le père naturel obtiendra la préférence sur le père adoptif; et si le père donné par la loi se trouvait en même temps dans un même danger que le père naturel, en vain la loi, la raison, Injustice, le devoir me crieraient de voler au secours du père adoptif, la nature, plus forte que la loi, que la raison, que la justice, m’entraînerait vers le père que la nature m’aurait donné. » C’est à cette vive revendication des droits de la nature que le premier consul répondit les paroles que nous avons citées : « Les hommes ont les sentiments qu’on leur inculque. Si donc oh forme de bonne heure ceux de l’adopté, il préférera son père adoptif à son père naturel (1). » 192. Quelle est la conclusion de ce débat? L’adoption est inutile, dit le premier consul, si elle ne donne pas au père adoptif un fils. Cela est impossible, dit Réal. Et les auteurs du code ont été de son avis, puisque l’adoption laisse l’adopté dans sa famille. Il prend le nom de l’adoptant et il lui succède : voilà toute l’adoption. C’est donc, comme le disait Napoléon, une institution d’héritier. Dès lors à quoi sert-elle? Elle n’est pas entrée dans nos mœurs, c’est l'aveu unanime des auteurs. Les rares adoptions qui se font ne sont pas, comme le supposaient les auteurs du code, une œuvre de bienfaisance, ou un témoignage d’affection que l’adoptant donne à un enfant qui lui est étranger ; c’est un père qui adopte son enfant naturel. La légalité de ces adoptions est vivement controversée ; nous les croyons légales; toujours est-il que le législateur français n’avait pas en vue les enfants naturels, car la plupart des conditions qu’il établit supposent que l’adopté n’est pas lié à l’adoptant par un lien de parenté. L’expérience est décisive : nos mœurs repoussent la fiction de l’adoption, et

(1) Séance du conseil d’Eltat du 14 frimaire an x, n° 19 (Locré, t, III, p. 202, 203).

DES PERSONNES

nous pouvons encore dire avec nos vieilles coutumes : Adoption ri a lieu. Elle n’est pratiquée que pour donner aux enfants naturels les droits d’enfants légitimes. Nous ne la repoussons pas en ce sens; mais au moins devraitelle être organisée de manière que la loi fût en harmonie avec la réalité des choses.

19$. L’adoption peut se faire entre-vifs ou par testament ; les conditions sontessentiellement différentes. Quand elle se fait par acte entre-vifs, la loi exige des conditions plus rigoureuses. Mais parfois elle se relâche de cette rigueur, c’est lorsque l’adoption est conférée pour récompenser un service éminent que l’adoptant a reçu de l’adopté. On l’appelle alors adoption rémunératoire. L’adoption qui a lieu d’après le droit commun se nomme adoption ordinaire ; üy a des auteurs qui l’appellent gracieuse, parce que c’est un bienfait de l’adoptant.

Les effets de l’adoption sont les mêmes, que l’adoption soit gracieuse ou rémunératoire, quelle se fasse par acte entre-vifs ou par testament. On peut la définir : un acte solennel qui crée'entre deux personnes des rapports analogues à ceux qui résultent de la filiation légitime, sans que l’adopté change de famille. Nous disons que l’adoption est un acte solennel ; en effet, de quelque manière qu’elle se fasse, la loi exige certaines formes qui doivent être remplies pour que l’adoption existe. Nous ne disons pas que l’adoption crée une parenté civile; comme l’adopté ne change pas de famille, l’adoption n’est plus, comme elle 1 était en droit romain, une imitation de la nature. Toutefois cette idée, qui était, celle du projet primitif, a laissé des traces dans les dispositions du code qui règlent les conditions et les effets de l’adoption.

DE L*ADOPTION