La quatrième condition est spéciale à l’adoptant

(1) Voyez les auteurs cités dans Dalloz, au mot Adoption, n° 81, Tl faut ajouter Demante, Cout's analytique , t. II, p. 141, n° 76 bis III, et Deino' lombe, t. VI, p. 12, n° 16.

12) Duranton, Cours de droit français, t. III, p. 270, n° 278.

(3) Demolombe, t. VI, p. 13. n° 17. Demante. Cours analytique , t. II,

p, 142, a0 76 bis HZ.

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qui est marié. Nul époux, dit l’article 344, ne peut adopter qu’avec le consentement de l’autre conjoint. L’adoption faite malgré le conjoint serait une cause de trouble et de discorde, et de plus elle léserait les intérêts de celui qui refuse son concours. Napoléon insista beaucoup au conseil d’Etat pour que l’adoption se fît toujours par les deux conjoints. Elle cesserait d’imiter la nature, dit-il, s’il était permis à l’un des époux de se donner un enfant qui n’appartînt pas à l’autre. Berlier répondit que l’un des époux pouvait avoir, pour adopter, des raisons que l’autre n’a point : l’un a des parents éloignés qu’il connaît à peine, ou qu’il affectionne peu, tandis que l’autre a de proches parents qu’il aime. Bailleurs forcer les deux époux à adopter, ce serait réellement jeter dans la famille un principe de désunion : l’un tâchant d’imposer ses désirs à son conjoint, l’autre ne cédant qu’à cette violence morale, regrettant ensuite sa faiblesse et haïssant l’enfant, victime innocente de cette discorde. Mieux valait certes laisser à chacun sa liberté (1). Si les deux époux ont le même désir et les mêmes intérêts, ils peuvent adopter le même enfant; c’est ce que dit l’article 344 en ces termes : « Nul ne peut être adopté par plusieurs, si ce n’est par deux époux. » Quelque faible que soit la fiction de la paternité adoptive, la loi ne pouvait pas admettre que, même fictivement, un enfant eût plusieurs pères. Que s’il avait permis l’adoption à un homme et à une femme non mariés, il aurait pu les détourner du mariage, lorsque, comme cela arrive le plus souvent, l’enfant adopté est un enfant naturel; les père et mère ont un moyen plus simple, dans ce cas, et plus efficace de s’attacher l’enfant par un lien légitime, c’est de le légitimer en se mariant.

200. L’article 345 prescrit une cinquième condition : il faut que l’adoptant ait, pendant six ans au moins, fourni à l’adopté mineur des secours et donné des soins non interrompus. Gary explique très-bien, dans son discours, les motifs pour lesquels la loi exige ces longs rapports de

(1) Séance du conseil d’Etat du 4 nivôse an x, n° 4 (Locré, t. III, p. 219, 220).

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bienfaisance entre l’adoptant et l’adopté, et la raison pour laquelle ils doivent avoir lieu pendant la minorité de l’enfant. « La loi doit s’assurer que celui qui veut obtenir le titre de père en a déjà les sentiments, et la preuve de ces sentiments ne peut résulter que des soins donnés pendant de longues années à l’enfant mineur. Ce n’est pas, en effet, pour un individu déjà parvenu à la majorité qu’on éprouve des sentiments de père. On les accorde d’abord à la faiblesse, aux grâces, à l’ingénuité, à la candeur de l’enfance. Ces sentiments s’affermissent et se perpétuent dans un âge plus avancé ; mais c’est dans l’âge tendre qu’ils naissent. C’est alors que l’habitude des soins rendus et reçus forme véritablement une seconde nature. L’amour paternel se forme avec les bienfaits, la piété filiale avec la reconnaissance (1) ». Nous ne continuons pas ce tableau idéal. C’est la théorie de la loi, mais la loi est restée à letat de théorie.

201. La loi, en traçant les formes de l’adoption, prescrit une dernière condition. Elle veut que le tribunal vérifie si la personne qui se propose d’adopter jouit d’une bonne réputation (art. 355). Il ne faut pas que l’adoption couvre des relations honteuses. Cela est peu probable, car ceux qui recherchent ces plaisirs illicites ne songent guère à donner la légitimité à des liaisons que la morale désavoue; ils demandent des plaisirs faciles, sans aucune obligation.

202. On demande si un prêtre catholique peut adopter. La question a été vivement agitée en France. Elle a été décidée affirmativement par la cour de cassation, par la raison très-simple qu’il n’y a aucune disposition qui défende l’adoption au prêtre catholique (2); or, pour établir une incapacité, il faut un texte de loi, de même qu’il en faut un pour prescrire une condition. Or, le code civil ne fait certes pas de la prêtrise une condition d’incapacité. Invoquera-t-on les canons de l’Eglise? On avoue qu’il n’y en a point. On objecte l’esprit de la religion catholique, qui demande au prêtre une abdication entière des intérêts

(1) Discours de Gary, orateur du Tribunat, n° 9 (Locré, t. III, p. 284).

(2) Arrêt du 26 novembre 1844 (Dalloz, au mot Adoption , n°99). La question oit très-bien discutée dans le Répertoire de Dalloz.

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de ce monde . Cela est vrai ; mais comment fonder sur l’esprit d’une religion une incapacité civile? Nous n’insistons pas. En droit français, la question est décidée pour tout jurisconsulte par l’arrêt de la cour de cassation. En Belgique, la question ne peut pas même être posée. M. Nothomba déclaré, lors delà discussion de la Constitution belge, que les prêtres, de quelque religion qu’ils soient, n’étaient que des individus aux yeux de la loi, c’est-à-dire des citoyens. Nous n’avons donc pas à nous préoccuper de l’esprit de l’Eglise catholique, pas plus que de ses canons. Le juge les ignore, il n’a pas le droit d’en tenir compte.

N° 2. DES CONDITIONS CONCERNANT l’ ADOPTÉ.

£03. L’article 346 porte que l’adoption ne pourra, en aucun cas, avoir lieu avant la majorité de l’adopté. On voit, par les termes dans lesquels la loi formule cette condition, quelle y attache une grande importance. L’adoption entre-vifs étant un contrat, il va sans dire que l’adopté doit consentir. S’il est mineur, il ne peut consentir. Il est vrai que la loi permet au mineur de contracter mariage avec le consentement de ses ascendants ou du conseil de famille. C’est une exception que le législateur a admise en faveur du mariage et que peut-être il n’aurait pas dû admettre.Toujours est-il qu’il n’y avait pas lieu de l’étendre à l’adoption. Une paternité qui est à peine une fiction ne mérite pas la faveur qui s’attache au mariage. Il résulte cependant de là un inconvénient. Si celui qui se propose d’adopter vient à mourir pendant la minorité de l’enfant, l’adoption deviendra impossible. Le législateur a prévu la difficulté ; c’est en vue de cette éventualité qu’il a organisé l’adoption testamentaire par le tuteur officieux.

204. L’adopté, quoique majeur, doit avoir le consentement de ses père et mère ou du survivant, s’il n’a pas accompli sa vingt-cinquième année; s’il est majeur de vingt-cinq ans, il est tenu de requérir leur conseil (art. 346) ., Cette condition assimile l’adoption au mariage ; elle suppose que l’adoption entraîne un changement d’état, ce qui

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réellement n’est point, puisque l’adopté reste dans sa famille. La condition n’a donc pas de raison d’être dans le système consacré par le code. Ou, si Ion veut, il reste toujours, dans la pensée du législateur, une image de la paternité et de la filiation. Nous avons entendu le discours de Gary, l’orateur du Tribunat; il parle des sentiments du père, de la gratitude du fils, bien que la loi ne prononce pas ces mots sacrés. En définitive, l’adoption n’a pas de base fixe, logique; les conditions supposent une espèce de paternité, tandis que les effets donnent un démenti à cette idée.

Il y a, du reste, des différences considérables entre le consentement que la loi exige pour le mariage et le consentement quelle prescrit pour l’adoption. L’enfant qui se marie a besoin du consentement de ses ascendants, à défaut des père et mère (art. 150); l’adopté doit seulement avoir le consentement de scs père et mère ou du survivant. La fille' majeure de vingt et un ans peut se marier sans le consentement de ses père et mère (art. 348) ; la loi ne fait pas cette distinction pour l’adoption, les filles comme les fils sont considérés comme mineurs jusqu’à ce qu’ils aient atteint l’âge de vingt-cinq ans. Quand il y a dissentiment entre le père et la mère, le consentement du père suffit pour le mariage (art. 148); la loi ne reproduit pas cette disposition de faveur quand il s’agit de l’adoption, et comme elle ne renvoie pas au titre du Mariage, il fatit s’en tenir au texte de l’article 346 qui demande le consentement des père et mère. Enfin les enfants, quoique majeurs pour le mariage, doivent requérir le conseil de leurs ascendants par trois actes respectueux (art. 152) ; tandis que l’article 346 se contente d’une seule réquisition. Ces différences s’expliquent ; d’une part, le mariage mérite une faveur bien plus grande que l’adoption, et d’autre part, il a une importance que la loi n’a pas pu attacher à une fiction (î).

205. Les enfants naturels reconnus peuvent-ils être adoptés? C’est une des questions les plus controversées;

(1) Proudhon, Traité sur l’état des personnes, t. II, p. 195-I&S.

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en voyant Merlin changer deux fois d’opinion, en voyant la cour de cassation varier, au point que la même chambre a décidé le pour et le contre en moins de trois ans (1), il faut bien reconnaître que la question est difficile et même douteuse. Cependant la jurisprudence paraît maintenant fixée; la cour de cassation est revenue à sa première opinion qu’elle avait abandonnée en 1843 (2); un arrêt de cassation rendu en 1868 décide en termes formels que les enfants naturels peuvent être adoptés. Le dissentiment est toujours grand entre les auteurs ; les plus récents soutiennent avec une grande vivacité l’opinion contraire. Nous nous rangeons, sans hésiter, à l’opinion consacrée par la jurisprudence française et belge (3).

Le dernier arrêt de la cour de cassation réduit la difficulté à des termes très-simples : Y a-t-il une loi qui déclare les enfants naturels incapables d’être adoptés? Il en faudrait une pour qu’il y eût incapacité, car il est de principe élémentaire, comme le dit la cour, « que les incapacités doivent, pour être appliquées, résulter d’un texte précis et formel de la loi. » Or, il est certain que le titre de Y Adoption 11e déclare dans aucun de ses articles qu’un enfant naturel ne peut être adopté par le père qui l’a reconnu. Cela décide la question. Toutefois ici les auteurs nous arrêtent, et il faut que nous les écoutions, ne fût-ce que pour montrer que des questions très-simples deviennent difficiles à force de subtilités.

Il ne s’agit pas d’une incapacité, dit M. Demolombe, d’après M. Odilon Barrot; il s’agit d’une impossibilité absolue et substantielle. Quel est l’objet de l’adoption? YY établir, de créer entre deux personnes des rapports de pater-

(1) L’arrêt du 28 avril 1841 de la chambre civile admit l’adoption d’un enfant naturel. Un arrêt du 16 mars 1843 décida que cette adoption est défendue. Le l«r avril 1846, la cour rétracta cette décision (Dalloz, au mot Adoption , n° 116, p. 301 et suiv.).

(2) Arrêts du 3 juin 1861 (Dalloz, 1861, 1, 336) et du 13 mai 1868 (Dalloz, 1868,1,249-251).

(3) En 1843, quinze cours sur dix-huit admettaient l’adoption. La jurisprudence des cours de Belgique a toujours été en ce sens. Voyez Bruxelles, 7 novembre 18 16 (Pasicr isie, 1816, p. 222); Gand,4 mai 1838 {Pasicrisie, 1838, p. 115); Bruxelles, 9 mars 1842 ( Pasicrisie , 1848, 2, 223) et 11 juillet 1848 {Pasicrisie, 1848, 2, 223) ; Gand, 3 avril 1856 {Pasicrisie, 1856, 2, 384) et 2 août 1866 {Pasicrisie, 1866, 2, 322).

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nité et de filiation, de leur permettre de s’appeler désormais des noms de père et de fils. Or, le père naturel et son enfant sont déjà unis, aux yeux de la loi même, par les rapports de paternité et de filiation. Donc l’adoption est, dans ce cas, impossible. Peut-elle créer par fiction ce qui existe par la nature ? Ce serait une prétention monstrueuse (i) . On a répondu que cet argument sentait la scolastique (2). Le reproche est fondé ; notre science est une face de la vie, elle doit rester dans la réalité des choses, et bien se garder des abstractions; ce serait un moyen sûr de se perdre. Pour prouver que l’adoption d’un enfant naturel est impossible, que fait M. Demolombe? 11 commence par donner de l’adoption une définition qui n’est pas celle du code civil. Que dis-je? c’est une définition que les auteurs du code Napoléon ont rejetée. Où est-il dit que l’adoption a pour objet de permettre à l’adoptant et à l’adopté de s’appeler des noms de père et de fils? Jamais la loi ne donne à l’adoptant le nom de père. L’idée que M. Demolombe dit être celle du code était celle de Napoléon; lui voulait que l’adoption créât une paternité nouvelle ; mais on lui objecta que cela était impossible, parce que cela est contraire à nos sentiments et à nos mœurs. C’est donc une impossibilité répudiée par les auteurs du code que l’on invoque pour démontrer que l’adoption d’un enfant naturel est impossible. Descendons dans la réalité des choses, et l’impossibilité s’évanouira. L’adopté restera dans sa famille, il continuera à donner le nom de père à celui de qui il tient la vie; il se bornera à ajouter le nom de l’adoptant au sien. Cela est-il impossible? Il lui fournira des aliments ; c’est une dette de reconnaissance qu’il paye. Cela est-il impossible? Il recueillera les biens de l’adoptant. Où est l’impossibilité? M. Duvergier a répondu d’avance à l’objection : « Où serait l’impossibilité dans une loi qui dirait : Les enfants nés hors mariage ne participent pas, en général, aux avantages dont jouissent ceux qui sont le fruit d’une légitime union. Toutefois si le père d’un enfant naturel exécute les

(1) Dfimolomlie, Cotirs de code Napoléon , t. VI, p. 40, 41, n° 52»

(2) Mourlon, Répétitions , t. I«q p. 439, note.

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prescriptions au moyen desquelles chacun peut adopter un enfant qui lui est étranger, en ce cas l’enfant sera élevé au-dessus de sa condition ordinaire; il sera traité à peu près comme s’il était légitime (1). » Telle est la fiction : est-elle incompatible avec la réalité'?

206. Ceux qui établissent une incapacité que la loi ne prononce pas disent quelle résulte des dispositions du code. En effet, la plupart des conditions qu’il exige sont impossibles à remplir, soit de la part du père naturel, soit de la part de l’enfant. Quelle est la condition essentielle? C’est que l’adoptant ait fourni des secours et donné des soins non interrompus à l’adopté pendant sa minorité ; la loi suppose que ces secours, ces soins sont donnés par un sentiment de charité. Eh bien, dira-t-on du père qui entretient son enfant naturel qu’il fait un acte de bienfaisance? Nous demanderons de nouveau : Où est-il écrit que les soins soient donnés par pure libéralité? Est-ce que par hasard ronde qui élèverait son neveu ne pourrait pas l’adopter?

La loi veut que l’adopté ait le consentement de son père. Comment l’enfant naturel remplira-t-il cette condition quand celui qui l’adopte est son père? l’adoptant consentira-t-il à ce que lui-même fait? Oui, voilà une condition qui vient à tomber quand le père naturel adopte son enfant. Est-ce à dire que l’adoption devienne impossible? Elle serait donc presque toujours impossible. Quels sont les enfants que l’on adopte, que l’on devrait adopter, si l’on voulait rester dans l’esprit de la loi? Des enfants qui n’ont pas de père, des enfants trouvés. Cela est si vrai que, lors de la discussion, on voulait limiter le bienfait de l’adoption aux enfants qui n’auraient pas de père connu. La loi prescrit des conditions générales, mais elle n’entend certes pas que toutes soient toujours remplies : cela serait une vraie impossibilité et partant une absurdité, puisque d’une main la loi permettrait l’adoption et que de l’autre elle la refuserait (2).

Si on laisse là les abstractions pour se placer sur le terraiu de la réalité, toutes les difficultés disparaissent. Le

(1) Duvergier sur Touiller, t. II, p. 163. Comparez l’arrêt de la cour de cassation du 28 avril 1841 (Dalloz, au mot Adoption, n° 116, p. 303),

(2) Riom, 30 mai 183S (Dalloz, au mot Adoption, n° 116, p. 299).

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père naturel, en adoptant, ajoute un lien civil au lien que la nature a formé, mais que la loi n’a pas consacré. Par cela même qu’il est père, il présente bien des garanties qu’un étranger n offre point. Il est donc très-juste qu’on n’exige pas à la lettre les mêmes conditions. Ira-t-on chicaner l’adoptant sur la nature des soins qu’il a donnés à l’adopté ? Lui dira-t-on que son consentement est vicié parce qu’il est le père? Il répondrait : Ce que la loi veut, c’est qu'il y ait un lien d’affection entre l’adoptant et l’adopté. Peut-il y avoir un lien plus fort que celui que la nature elle-même a créé? Ici nous rencontrons une nouvelle objection. S’il y a un lien de parenté entre celui qui adopte et celui qui est adopté, à quoi bon l’adoption? La reconnaissance de l’enfant naturel a produit presque tous les effets que l’adoption est destinée à produire; bien plus, elle a produit des effets que l’adoption ne peut produire. L’enfant naturel qui est adopté prendra-t-il le nom de l’adoptant? 11 l’a. Devra-t-il des aliments et pourra-t-il en réclamer? L’obligation alimentaire existe déjà. De plus, le père, a la puissance paternelle que l’adoptant n’a pas. A quoi, en définitive, l’adoption servi ra-t-elle?

207. Il n’y a qu’un effet, dit-on, que l’adoption peut produire, c’est de donner à l’enfant adopté des droits de succession qu’il n’aurait point comme enfant naturel. Mais ce droit nouveau est un argument décisif contre l’adoption de l’enfant naturel, car il implique une violation de la loi, ou, si l’on veut, une fraude à la loi. L’article 338 dit que les droits des enfants naturels sont réglés au titre des Successions. Or, la loi ne donne à l’enfant naturel qu’une faible partie des biens qu’il aurait recueillis s’il avait été légitime (art. 757); puis elle ajoute (art. 908) : « Les enfants naturels ne pourront, par donation entre-vifs ou par testament, rien recevoir au delà de ce qui leur est accordé au titre des Successions. » C’est une incapacité d’ordre public! s’écrie M. Demolombe; il n’est pas permis d’y soustraire les enfants naturels, ni directement ni indirectement. Nous répondons avec la cour de cassation : Les limitations et prohibitions établies par les articles 757 et 908 peuvent cesser d’exister par l’effet des modifications que la loi per-

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met d’apporter à letat de l’enfant naturel. Ces modifications résultent soit de la légitimation, soit de l’adoption. La légitimation assimile, pour l’avenir, l’enfant naturel à l’enfant légitime. L’adoption a des effets moins étendus : l’enfant adopté est seulement assimilé à l’enfant légitime à l’égard de l’adoptant. Mais, dans ces limites, son état, en ce qui concerne le droit de succéder, est complètement changé; il se présente à la succession, non comme enfant naturel, mais comme enfant adoptif (1). Vainement dit-on que l’adoption n’efface pas la qualité ni letat d’enfant naturel, puisqu’elle n’emporte pas de changement de famille, que partant l’adopté reste enfant naturel, donc soumis comme tel aux prohibitions de l’article 908. L’objection est une nouvelle subtilité. Nous allons rentrer dans le monde réel, en assistant aux discussions du conseil d’Etat (2).

208. Tronchet était un des adversaires obstinés de l’adoption; il 11e cessa de combattre cette institution nouvelle. Quel est l’argument qu’il reproduit sans relâche? C’est celui-là même que nous venons d’entendre. Dès la première séance, il crie à la fraude. « Qu’est-ce que l’adoption, dit-il, quand on la voit à nu, sans le prisme des illusions? C’est un moyen d’éluder les prohibitions qui limitent la capacité de recevoir des enfants naturels. Si ces prohibitions ne sont pas justifiées par des motifs sérieux, qu’on les abolisse ! Si, au contraire, la justice les avoue, si l'intérêt public les réclame, la loi, en donnant un moyen de les éluder, blesse l’intérêt et la justice et se contredit elle-même (3). 35 Voilà bien cette incompatibilité que M. Demolombe reproduit sous mille formes.

L’objection, venant d’un jurisconsulte éminent, fit impression. Dans le second projet, la section de législation inséra un article ainsi conçu : « Celui qui a reconnu, dans les formes établies par la loi, un enfant né hors mariage, ne peut l’adopter ni lui conférer d’autres droits que ceux qui

(1) Arrêt de Riom précite(Dalloz, au mot Adoption, p. 299 et 300), et arrêt de la cour de cassation de 1841 précité (Dalloz, ibid,, p. 303).

(2) Sur la discussion, voyez Dalloz, au mot Adoption, n° ILS, et l’arrêt de Dijon du 30 mars 1814 (Dalloz, au mot Adoption, il” 110, p. 304).

(2 Séance du conseil d'Etat du 0 frimaire an x, n" 12 (Locré, t. 111, p. 181 et suiv.)

résultent de cette reconnaissance ; mais hors ce cas, il ne sera admis aucune action tendant à prouver que l’enfant adopté est l’enfant naturel de l’adoptant. » C’était dire que la reconnaissance empêchait l’adoption, mais que l’enfant non reconnu pouvait etre adopté. Voilà la doctrine que M. Demolombe et la plupart des auteurs prétendent être celle du code civil. Eh bien, cette opinion fut formellement rejetée. Ecoutons la discussion.

Marmont commence par objecter que l’article compromettra l’état des enfants naturels; il pourrait arriver, en effet, que le père, pour se ménager la faculté de les adopter, différât de les reconnaître, et qu’il mourût ensuite sans les avoir ni reconnus ni adoptés. Berlier, rapporteur de la section de législation, avoue que la disposition est trop sévère ; si la section l’a proposée, c’est pour ne pas se mettre en opposition avec l’article 338, lequel ne donne aux enfants naturels reconnus qu’une créance sur les biens de leur père. C était l’éternelle objection de Trorichet. Emmery y répond, comme le fait la cour de cassation, que la créance de l’enfant naturel, c’est-à-dire le droit que lui donne l’article 757, est la règle, et que l’adoption est le cas particulier. C’est dire qu’il n’y a pas d’opposition, pas de contradiction, pas plus qu’il n’y en a entre une disposition qui établit une règle et une autre qui y apporte une exception. Emmery demande la suppression de l’article. Regnaut l’appuie. L’article est supprimé (î).

Que répond-on à la volonté du législateur, si clairement manifestée? Que l’article supprimé faisait partie d’un projet qui consacrait une tout autre théorie que celle qui finit par prévaloir; que, dans ce système, l’adoption opérait un changement de famille, tandis que dans le système du code, l’adopté neutre pas dans, la famille de l’adoptant (2). Encore une subtilité. Quand Tronchet combattait l’adoption, comme donnant un moyen de frauder la loi sur les successions, faisait-il une distinction entre tel ou tel sys-

(1) Séance du 16 frimaire an x, ri' 18 (Locré, t. III, p. 212).

(2 Benech a développé cette pensée dans une brochure intitulée : De l'illégalité de l’adoption des enfants naturels , de même que Pour, dans la Revue de législation, t. XVII, p. 750.

DE l’àDOPTION.

tème d’adoption? Non, il ne cessa de reproduire son objection contre tous les systèmes. Et quand la section de législation proposa l’article qui défendait d’adopter l’enfant naturel reconnu, le fit-elle à raison du système d’adoption quelle soumettait au conseil? Encore une fois, non. Enfin, quand Emmery combattit l’article, est-ce en le mettant en. rapport avec le système d’adoption que l’on discutait? Toujours, non. La seule préoccupation de Tronchet était la fraude que la loi permettait de faire à ses propres prohibitions, fraude qui était la même dans toutes les théories. Et que lui répondait-on? Que la prohibition recevrait une exception, non pas à raison de tel ou tel système d’adoption, mais parce que l’incapacité dont on voulait frapper l’enfant naturel paraissait trop sévère, de l’aveu même du rapporteur de la section de législation. Donc cette discussion n’avait rien de commun avec la théorie de l’adoption ; elle était générale : c’est de l’enfant naturel que l’on se préoccupait et non de l’adoption. On voulait que l’enfant pût recevoir comme adopté ce que la loi lui défendait de recevoir comme enfant naturel. Telle est la réalité mise à la place des suppositions.

Tronchet revint encore à la charge quand on discuta le troisième projet, toujours parce que l’adoption était un moyen frauduleux d’avantager les bâtards. Le premier consul lui répondit, et la réponse est péremptoire. « Ne serait-il pas heureux, secria-t-il, que l’injustice de l’homme qui, par ses déréglements, a fait naître un enfant dans la honte, pût être réparée sans que les moeurs fussent blessées? » * Précisément, répliqua Tronchet, les principes de la saine morale ont fait exclure les bâtards des successions; n’y aurait-il pas de l’inconséquence à les frapper d’une incapacité, et à placer à côté de cette incapacité un moyen de l’éluder? » Napoléon convint que donner aux bâtards la capacité de succéder, ce serait ofienser les bonnes mœurs ;

“ mais les mœurs, dit-il, ne sont plus outragées si cette capacité leur est rendue indirectement par l’adoption (1). »

Voilà la vraie pensée du législateur : elle est en harmo-

11) Séance du 4 nivôse an x, n° 15 (Locré, t. III, p. 221 et suiv.).

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nie parfaite avec l’interprétation consacrée par la jurisprudence. On invoque contre ces témoignages accablants quelques mots prononcés par Treilhard. « Si les enfants sont reconnus, dit-il, ils ne peuvent être adoptés; s’ils ne le sont pas, leur origine est incertaine. « Ces paroles, diton, ne reçurent aucune réponse, pas même de la part des adversaires (1). Naturellement, ceux qui partageaient l’avis de Treilhard ne pouvaient pas le combattre! 11 eût, du reste, été très-facile aux adversaires de lui répondre : ils lui auraient dit que, nouveau venu au conseil, il ignorait que l’assemblée avait rejeté la proposition qu’il affirmait. Pourquoi ne firent-ils pas cette réponse? Par une raison très-simple, c’est que la question n était pas en discussion; c’est incidemment que Treilhard prononça les quelques mots que l’on oppose à un débat régulier. Valait-il la peine de relever une assertion qui n’avait et ne pouvait avoir aucune portée (2)?

209. Il reste une difficulté dans cette difficile matière. On dit que si les enfants naturels peuvent être adoptés, quoique reconnus, les enfants adultérins et incestueux pourront aussi être adoptés. C’est, dit M. Dupin, la grande et solennelle objection que l’on fait contre l’opinion favorable à l’adoption des enfants naturels, opinion qu’il a soutenue comme procureur général devant la cour de cassation. Il répond qu’il faut distinguer. Les enfants adultérins et incestueux ne peuvent pas être reconnus. En général donc, leur état sera ignoré ; dans ce cas, rien n’empêche de les adopter. Il faut ajouter que s’ils ne sont pas reconnus, on ne pourra pas rechercher leur filiation pour demander la nullité de l’adoption, car c’est un principe universellement admis que la recherche de la filiation adultérine ou incestueuse est interdite, contre les enfants aussi bien qu’en leur faveur. 11 j a un arrêt en ce sens (3). Mais que faut-il décider si les enfants adultérins ou incestueux sont reconnus

(1) Demolombe, t. VI, p. 53, n° 52. Séance du conseil d’Etat du 27 brumaire an xi, n° 11 (Locré, t. III, p. 238).

(2) On peut voir, da^is Dalloz (Recueil périodique, 1861, 1, p. 336, en note), la liste des auteurs qui ont traité la question. La plupart sont d’une opinion contraire à la nôtre.

(3) Arrêt de Grenoble du 7 mars 1849 (Dalloz. 1851, 2, 240).

DE L’ADOPTION

malgré la prohibition de la loi? Dans l’opinion générale, cette reconnaissance est radicalement nulle ; considérée comme non avenue, elle ne peut pas plus nuire aux enfants, quand ils sont adoptés, quelle ne peut leur nuire quand ils reçoivent des libéralités. Toutefois, la jurisprudence n’est pas très-conséquente; il a été jugé que si, dans l’acte même d’adoption, la filiation adultérine est constatée, l’adoption est nulle (i). À plus forte raison faudrait-il admettre la nullité, si 1a. filiation des enfants était constatée par un jugement. Tel est aussi l’avis de M. Dupin. Le code, dit-il, ne réduit pas seulement cette classe d’enfants à des aliments, il défend de les légitimer, il défend même de les reconnaître, il leur refuse donc tout changement d’état ; de là suit que leur état ne peut pas être changé par l’adoption (2).

La conséquence ne nous paraît pas logique. De ce que la loi défend de reconnaître les enfants adultérins et incestueux, et par suite de les légitimer, on ne peut pas conclure qu’elle défend de les adopter. Pourquoi prohibe-t-elle leur reconnaissance et leur légitimation? Parce quelle ne veut pas que les père et mère affichent leur crime ou leur infamie ; elle ne veut pas que l’enfant adultérin ou incestueux reçoive, comme tel, autre chose que des aliments. Ces motifs n’ont rien de commun avec l’adoption. En adoptant les enfants, fruit malheureux de leur inconduite, les père et mère, loin de faire étalage de leur honte, essayent de la laver; ils réparent, autant que cela est possible, le • mal qu’ils ont fait; l’enfant prendra leur nom, mais ce sera comme adopté; il recueillera leurs biens, mais ce sera encore comme adopté.- Où es i l’immoralité? Nous dirons avec le premier consul qu’il faut se féliciter de ce que la tache de l’illégitimité puisse, en un certain sens, être effacée par l’adoption. Cela n’a pas été dit pour les enfants adultérins et incestueux, nous l’avouons; mais dans tout le cours de la discussion sur les enfants naturels, on n’a cessé de dire que la rigueur de la loi pourrait être tempérée par adoption. Le code ne permet pas de les reconnaître pen-

(1) Arrêt de la cour de cassation du 13 juillet 1?26 (Dalloz, au mot Adoption, n° 59).

(2) Dupin. Réquisitoire, dans Dalloz, au mot Adoption, n° 116, p. 302.

DES PERSONNES

dant le mariage, au préjudice des enfants et du conjoint. Boula j et le ministre de la justice remarquèrent que l’adoption serait un moyen de suppléer la reconnaissance postérieure au mariage (i). Si l’on peut modérer la sévérité de la loi, quand il s’agit des enfants naturels, pourquoi ne le pourrait-on pas en faveur des enfants malheureux que le code a traités avec une véritable dureté (2)?

SECTION XL — De l'adoption rémunératoire.

210. Il y a lieu à l’adoption rémunératoire au profit de celui qui a sauvé la vie à l’adoptant, soit dans un combat, soit en le retirant des flammes ou des flots (art. 345). On a demandé si cette disposition est restrictive. Berlier répond à la question (3) ; il dit dans l’Exposé des motifs que l’adoption rémunératoire, à l’inverse de l’adoption ordinaire, se fait pour acquitter une dette envers celui qui a conservé la vie à l’adoptant. Ce fait suffit-il? Non, il faut, dit l’orateur du gouvernement, que l’adopté ait sauvé la vie à l’adoptant, « dans des circonstances propres à signaler un grand dévouement. « Quelles sont ces circonstances? Sont-ce seulement les deux cas prévus par l’article 345? Non, ces cas servent d’exemple pour marquer qu’en sauvant la vie' à l’adoptant, l’adopté a risqué la sienne. Voilà le grand dévouement que la loi permet de récompenser par l’adoption. Cela peut arriver en dehors des circonstances quelle prévoit. Ainsi celui qui se précipite dans l’intérieur d’un édifice qui s’écroule, celui qui descend dans un puits ou dans une mine où périssent de malheureux asphyxiés, ne mérite-t-il pas autant de faveur que celui qui, sachant nager, retire des flots une personne qui va se noyer? C’est l’opi nion générale, sauf le dissentiment de Proudhon (4).

211. Il suffit, dans ce cas, dit l’article 345, que l’adop tant soit majeur et plus âgé que l’adopté. Il est donc dis-

(1) Séance du conseil d’Etat, du 24 brumaire an x, n° 4 (Locré, t. III, p. 43).

(2) C’est l’opinion de Z achariæ (édition d’Aubry et Rau,t. IV, p. 9, note 19). Elle est à peu près isolée.

(3) Berlier, Exposé des motifs, n° 13 (Locré, t. III, p. 266).

(4) Valette sur Proudhon, De l'état des personnes, t. II, p. 197.

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pensé de la règle qui veut que l’adoptant soit âgé de plus de cinquante ans et qu’il ait quinze ans de plus que l’adopté. La loi veut cependant qu’il soit plus âgé que celui-ci. Gary dit, en rappelant une expression des lois romaines, que ce serait une monstruosité si le père était plus jeune que le fils. Mais n’est-ce pas une monstruosité tout aussi grande que le père n’ait qu’un jour de plus que son fils? À vrai dire, dans notre adoption, il n’y a ni fils ni père.

Il va sans dire qüe le service signalé que l’adoptant a reçu de l’adopté, le dispense des soins que lui-même aurait dû lui rendre pendant sa minorité. La loi a cependant conservé à son égard la condition de prendre le consentement de son conjoint; la paix de la famille l’exigeait. Elle maintient aussi la condition de n’avoir, à l'époque de l’adoption, ni enfants ni descendants légitimes : il serait contradictoire, dit Gary, qu’une chose qui n’est que l’imitation, le supplément de la nature, pût, dans aucun cas, figurer à côté de la naturo elle-même (1). Voilà ce qu’on peut appeler de la scolastique législative. La nature est hors de cause, nous venons d’en faire la remarque. Et pourquoi des enfants légitimes n’auraient-ils pas reçu comme leur frère celui à qui ils doivent la vie de leur père ? Cet afîrérissement-là ne serait certes pas désavoué par la nature.

SECTION III. — Des formes de l'adoption entre- vifs.

§ Ier. Principe général.

5ÎI2. L’article 353 porte : « La personne qui se proposera d’adopter, et celle qui voudra être adoptée, se présenteront devant le juge de paix du domicile de l’adoptant, pour y passer acte de leurs consentements respectifs. » L’adoption est donc un contrat. Est-ce à dire quelle se parfait par le concours des consentements donnés devant le juge de paix ? La question est controversée. Constatons d’abord que le code civil ne dit pas que l’adoption se forme

(1) Gary, Discours, n° 11 (Locré? t. III, p. 285)*

DKS ^ÜKSUNJNEa.

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par contrat; il dit seulement que les parties intéressées passent acte de leurs consentements respectifs, ce qui est tout différent. Le juge de paix constate que l’un des comparants consent à adopter et que l’autre consent à être adopté. Voilà tout ce que la loi dit. Puis elle veut que cet acte soit homologué par le tribunal de première instance et par la cour d’appel, en ces termes : Il y a lieu à Vadop lion. Enfin, dans les trois mois qui suivent l’arrêt d’homologation, l’adoption doit être inscrite sur les registres de letat civil; l’article 359 porte que l’adoption restera sans effet si elle n’a été inscrite dans ce délai.

Il résulte de là que l’adoption n’existe que du jour où l’acte homologué a été inscrit sur les registres de letat civil, en ce sens que jusque-là les parties contractantes peuvent, de commun accord, se désister du consentement quelles ont donné devant le juge de paix. Sur ce point, il n’y a aucun doute, puisqu’il suffit quelles n’inscrivent pas l’acte d’adoption dans le délai fatal de trois mois pour qu’il reste sans effet. L’inscription est donc la condition essentielle pour que l’adoption produise ses effets, c’est-à-dire pour quelle existe. Nous disons que les parties peuvent, de commun accord, revenir sur le consentement quelles ont donné devant le juge de paix. On admet que le dissentiment de l’une d’elles n’empêcherait pas l’adoption, en ce sens que l’une d’elles ne peut par sa seule volonté y porter obstacle. Cela nous paraît douteux. On dit que la loi n’exige pas que les deux parties fassent homologuer l’acte, quelle n’exige pas que les deux parties le fassent inscrire. Il est vrai que, d’après l’article 354, l’homologation est poursuivie par la partie la plus diligente, et l’article 359 dit que l’inscription se fera à la réquisition de l’une ou de l’autre. Mais ne peut-on pas répondre que la loi suppose que les deux parties sont toujours d’accord? Conçoit-on même que le tribunal admette l’adoption si l’une des parties retire son consentement? Vainement dit-on qu’il y a concours de consentement, et par suite lien entre les parties; ce concours ne forme pas de contrat, c’est une simple expression de volonté ^ qui ne devient un contrat que si les parties persistent.

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213. L’opinion contraire est généralement admise. Mais l’application des principes soulève des difficultés sérieuses. On demande d’abord à quelle époque doivent exister les conditions requises pour la validité de l’adoption, de la part de l’adoptant et de la part de l’adopté? La plupart des auteurs répondent que le contrat d’adoption se forme devant le juge de paix, que les tribunaux n’interviennent que pour homologuer, c’est-à-dire approuver un acte qui existe déjà, et qui par conséquent s’est formé sans leur intervention. De là ils concluent que toutes les conditions requises pour la validité de l’adoption doivent être accomplies lors de l’acte, passé devant le juge de paix; mais aussi il suffit quelles le soient à ce moment. L’article 360 paraît confirmer cette doctrine. Il porte : « Si l’adoptant venait à mourir après que l’acte constatant la volonté de former le contrat d’adoption a été reçu par le juge de paix et porté devant les tribunaux, et avant que ceux-ci eussent définitivement prononcé, l’instruction sera continuée et l’adoption admise, s’il y a lieu. » Le consentement de l’adoptant est certes une condition essentielle de l’adoption ; s’il suffit que l’adoptant le manifeste devant le juge de paix, ' quand même il viendrait à mourir avant le jugement d’homologation, n’est-ce pas une preuve que la loi ne considère qu’une époque à laquelle les conditions de l’adoption doivent exister, celle où les consentements sont donnés devant le juge de paix (x)?

Il nous semble que l’article 360 témoigne contre l’opinion en faveur de laquelle on l’invoque. Il ne dit pas qu’il suffit que l’adoptant ait consenti devant le juge de paix, il exige que l’acte ait été porté devant les tribunaux, il suppose donc les tribunaux saisis; c’est seulement si l’adoptant meurt dans le cours de l’instance, avant que le juge ait définitivement prononcé, que l’instance se poursuit. Pourquoi l’adopté peut-il poursuivre l’instance? C’est l’application du principe qui veut que les lenteurs de la procédure ne nuisent pas au demandeur. Dès que le contrat judiciaire est formé, l’adopté a droit à l’adoption; il

(1) Voyez les auteurs cités par Dalloz, au mot Adoption, u°‘ 134 et 136. Demolombe, t. VI, p. 110, a0 118.

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faut donc qu’il puisse continuer l’instance. Mais si l'instance n’est pas engagée, l’adoption ne peut plus avoir lieu; l’article 353 le dit. Qu’en résulte-t-il? Que l’adoption ne se fait réellement que par l’intervention du pouvoir judiciaire ; la solennité de l’homologation est donc considérée comme un élément essentiel de l’adoption, en ce sens du moins que si l’adoptant vient à décéder avant que le tribunal soit saisi, il ne peut plus y avoir d’adoption.

Cette opinion est consacrée par un arrêt de la cour de cassation. Il pose en principe que le consentement des parties, manifesté devant le juge de paix, ne crée pas l’adoption, que l’acte constatant les consentements réciproques n’en est que le préliminaire. Dans l’esprit de la loi, dit la cour, l’adoption a pour but et pour résultat de fonder une famille indépendante des liens du sang ; le simple consentement des parties intéressées ne suffit pas pour cela, il faut l’intervention de l’autorité publique, en droit français comme en droit romain. C’est aller trop loin que d’assimiler l’adoption française et l’adoption romaine; il n’est pas exact de dire que l’adoption établie par le code civil crée une famille nouvelle. Mais cela n’empêche pas que le principe formulé par la cour de cassation soit en harmonie avec les textes. Nous venons de citer l’article 360. L’article 355 fournit une preuve plus concluante. Une des conditions de l’adoption est que l’adoptant jouisse d’une bonne réputation. Or, qui constate l’existence de cette condition et quand cela se fait-il? L’article 355 répond que c’est le tribunal qui vérifie si la personne qui se propose d’adopter jouit d’une bonne réputation ; ce qui prouve qu’à ce moment l’adoption n’existe pas encore. Ce même article dit que le tribunal vérifie si toutes les conditions de la loi sont remplies. Il suffit donc que les conditions soient remplies avant que le tribunal procède à cette vérification (i).

Cela est-il vrai de toutes les conditions? La cour suprême n’a eu à se prononcer que sur une condition qui ne concerne pas les parties contractantes. Il s agissait de savoir si le conjoint de l’adoptant doit consentir au moment

(1) Arrêt de la cour de cassation du l*r mai 18Ô1 (Dalloz, 1861, 1, 213).

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où l’acte se passe, ou s’il suffit que le consentement soit donné avant que le juge soit appelé à vérifier les conditions de la loi. Cette question n’est guère douteuse. En effet, que dit l’article 353? Que les parties intéressées passent acte devant le juge de paix de leurs consentements respectifs. C’est donc seulement le consentement de l’adoptant et de l’adopté que le juge de paix doit recevoir. Il n’est pas chargé de constater si les autres conditions sont remplies. C’est le tribunal qui vérifie ce fait; il suffit donc, à la rigueur, que les conditions soient accomplies avant le jugement d’homologation (i).Il n’y a qu’une exception qui résulte des principes généraux. Les parties consentent devant le juge de paix, elles doivent donc être capables de consentir; si elles sont incapables, l’acte sera nul; encore la nullité ne sera-t-elle que relative, comme nous le dirons plus loin.

214. Reste une dernière difficulté. Quand l’adoption produit-elle ses effets? Dans l’opinion qui considère l’adoption comme résultant du contrat passé devant le juge de paix, on décide que les effets existent à partir de ce moment. L’adoption, dit-on, se fait par concours de consentement; mais le contrat est conditionnel, en ce sens qu’ii faut encore l’homologation judiciaire et l’inscription sur les registres de l’état civil; ces conditions étant remplies, elles rétroagissent au jour du contrat reçu par le juge de paix (î). Cette doctrine nous paraît inadmissible. Il n’y a d’autres conditions que celles qui sont stipulées par les parties ou établies par la loi. Il ne peut être question de conditions conventionnelles; donc elles devraient se trouver dans la loi. Le code prescrit, il est vrai, une série de conditions, mais il ne s’agit pas ici de conditions proprement dites, c’est-à-dire d’événements futurs et incertains qui, une fois accomplis, rétroagissent; il s’agit d’éléments nécessaires pour l’existence ou la validité d’un acte juridique; c’est seulement quand toutes ces conditions ont été accomplies que l’acte juridique existe. Il n’existe donc qu’à partir de la dernière, et sans rétroactivité aucune.

(1) C’est l'opinion de Proudhon, Traité sur l'état des personnes, t. II,

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Nous aboutissons à cette conclusion que l’adoption n’existe et ne produit d effets que lorsqu’elle a été inscrite sur les registres de l’état civil. Cela n’est-il pas en contradiction avec l’opinion que la cour de cassation a consacrée et que nous venons d’enseigner? Le conseiller rapporteur a dit en termes formels que le juge proclame l’adoption, et la crée en quelque sorte par cette brève sentence : Il y a adoption (i). Il nous semble que c’est faire dire à la loi ce quelle ne dit réellement pas. Les tribunaux ne disent point : Il y a adoption ; ils disent : Il y a lieu à l'adoption. La différence est grande. En effet, la formule légale implique que l’adoption doit seulement se faire, elle n’est donc pas encore faite. Si elle était faite, concevrait-on que les parties y pussent renoncer, en n’inscrivant pas l’acte sur les registres de l’état civil? Ce n’est donc que lors de cette inscription que l’adoption se consomme et quelle produit ses effets (2).