CHAPITRE II

DE LADOPTION testamentaire.

SECTION I. — De la tutelle officieuse.

§ Ier. Conditions.

237. On définit la tutelle officieuse un contrat de bienfaisance par lequel le-tuteur, dit officieux, se charge d’administrer gratuitement la personne et les biens du pupille, et s’oblige en outre de l’élever à ses frais et de le mettre en état de gagner sa vie (1). Les auteurs du code ont organisé la tutelle officieuse pour faciliter l’adoption. L’une des conditions de l'adoption ordinaire est que l’adoptant ait fourni pendant six ans des secours à l’adopté mineur; et quand même cette condition, déjà rigoureuse, est remplie, l’adoption deviendrait impossible si l’adoptant venait à mourir avant que l’adopté fût majeur. Si l’adoptant est tuteur officieux, il peut adopter sou pupille par testament, pendant sa minorité, et après cinq ans seulement de soins.

Duranton dit que les dispositions sur la tutelle officieuse sont, pour ainsi dire, un objet de luxe dans le code. Il ajoute que la raison en est simple : on ne veut pas contracter de pareils engagements sans avoir acquis la certitude morale que l’enfant sera digne du bienfait qu’on veut lui conférer (2). Quant à la facilité que la tutelle donne pour l’adoption, elle suppose que l’adoption est un fait usuel. L’adoption n’étant pas entrée dans nos mœurs, on' conçoit que la tutelle officieuse soit encore moins pratiquée. C’est à peine si l’on en trouve un exemple. Le droit n’étant pas une science de luxe, nous nous, bornerons

(1) Proudhon, Traité sur l'état des personnes, t. II, p. 227.

(2) Duranton, Cours de droit français, t. III, p. 266, n° 274.

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à exposer sommairement les conditions et les effets de la tutelle officieuse.

«38. Les conditions que la loi exige pour la tutelle officieuse sont analogues à celles quelle établit pour l’adoption. C est le Tribunat qui a établi ce principe ; il est trèslogique, puisque, dans l’esprit du code, la tutelle officieuse est le préliminaire de l’adoption (1). Par application de ce principe, le tuteur officieux doit être âgé de plus de cinquante ans; l’on a maintenu cette condition, afin que la tutelle officieuse, faite en vue d’une adoption, ne détourne pas du mariage. Le tuteur ne doit avoir ni enfants ni descendants légitimes; s’il en a, l’adoption et par suite la tutelle officieuse n’a plus de raison d'être. S’il est marié, le consentement de son conjoint est nécessaire, pour que la tutelle ne devienne pas une cause de désunion dans la famille du tuteur (art. 361-362).

L’enfant doit être mineur, âgé de moins de quinze ans, puisque l’adoption, dont la tutelle est le préliminaire, n’est; permise que si l’adoptant a donné pendant six ans des soins à l’adopté mineur (art. 364).

La tutelle se forme par concours de consentement. C’est le juge de paix qui dresse l’acte ou le procès-verbal, comme dit l’article 363. L’enfant ne pouvant pas consentir, ses père et mère, ou le survivant, ou le conseil de famille sont appelés à consentir en son nom. Si l’enfant n’a pas de parents connus, la loi exige le consentement des administrateurs de l’hospice où il aura été recueilli ; et s’il a été reçu dans une famille particulière, la municipalité, c’està-dire le maire en France, en Belgique le conseil communal, doivent donner leur consentement (art. 361).

§ II. Effets de la tutelle officieuse.

«39. La tutelle est un préliminaire de l’adoption, mais le tuteur ne s’engage pas à adopter son pupille. Dans cette incertitude sur le sort de l’enfant, ses père et mère, ou ceux qui lui tiennent lieu de parents pourraient refuser de

(1) Observations du Tribunat, n° 13 (Locré, t. Ï1I, p. 258).

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remettre l’enfant entre les mains de celui qui veut devenir son tuteur officieux, à moins que la tutelle, par elle-même, ne présente des avantages certains pour l’enfant. C’est dans cette vue que la loi impose des obligations au tuteur, obligations qui constituent un bienfait pour l’enfant, alors même qu’il ne serait pas adopté.

D’abord les père et mère, ou ceux qui les représentent peuvent faire avec le futur tuteur telles conventions qu’ils jugent convenables. Sans préjudice de ces stipulations particulières, dit l’article 364, la tutelle officieuse emporte avec soi l’obligation de nourrir le pupille, de l'élever et de le mettre en état de gagner sa vie. La loi ajoute que les dépenses d’éducation ne peuvent pas être imputées sur les revenus du pupille, en supposant qu’il ait quelque bien (art. 365). Cela allait presque sans dire, la . tutelle étant un contrat de bienfaisance.

Il se peut que le tuteur vienne à mourir pendant la minorité du pupille. S’il l’a adopté par testament, on applique les principes sur la tutelle testamentaire que nous exposerons plus loin. Mais si le tuteur mourait avant qu’il se soit écoulé cinq ans depuis la tutelle, l’adoption serait impossible; et, lors même que les cinq ans seraient révolus, il peut arriver que le tuteur ne veuille pas adopter son pupille. Dans l’une et l’autre hypothèse, la loi décide que l’obligation alimentaire contractée par le tuteur passe aux héritiers : ceux-ci devront fournir à l’enfant, pendant sa minorité, des moyens de subsister (art. 367). On voit qu’il y a des obligations qui sont personnelles au tuteur et qui, à ce titre, s éteignent avec sa mort, ce sont les soins qu’il s’est engagé à donner à l’éducation de l’enfant; il n’y a que les aliments proprement dits qui sont considérés comme une dette réelle. Nous ne connaissons pas de bonne raison de cette distinction; toujours est-il quelle résulte des textes (î).

MO. La tutelle officieuse produit aussi des effets, comme tutelle, pendant la minorité du pupille. Puisque le tuteur

(1) Proudhou, Traité sur l'état des persoimrs, t II, p. 231. Zacharise est d’un avis contraire, mais il ne donne pas de mot. ils ^t. IV, édition d’Aubry et Rau, p. 31, et note 6).

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officieux contracte l’obligation d’élever son pupille, il doit naturellement avoir soin de sa personne. Quelle sera l’étendue de ses pouvoirs? Il est tuteur, il a donc les pouvoirs que toute tutelle donne. Les principes généraux du code doivent recevoir leur application, par cela seul que la loi n’y déroge pas. Si le pupille était en tutelle, l’article 365 dit formellement que l’administration de sa personne et de ses biens passera au tuteur officieux. Si le pupille a encore ses père et mère, ceux-ci conserveront la puissance paternelle, parce quelle est d'ordre public et ne peut se déléguer. Si l’un des père et mère était décédé, la tutelle appartiendrait au tuteur officieux et la puissance paternelle au conjoint survivant (1).

Nous disons que la tutelle du tuteur officieux est régie par les principes généraux, quant à ses droits sur la personne du pupille. En ce qui concerne les biens, la loi se borne à dire que le tuteur est comptable (art. 370) et qu’il ne peut pas porter en compte les dépenses d'entretien et d’éducation. Faut-il appliquer les autres règles de la tutelle? L’affirmative résulte du texte de l’article 365 : « Si le pupille était antérieurement en tutelle, l’administration de ses biens comme celle de sa personne passera au tuteur officieux. » N’est-ce pas dire que la tutelle, telle quelle était exercée par l’ancien tuteur, passera au tuteur officieux ? 11 y avait un subrogé tuteur, un conseil de famille; la subrogée tutelle continuera d’exister, et le conseil de famille interviendra dans les cas où la loi exige son autorisation. L’ancien tuteur était soumis à l’hypothèque légale; les biens du tuteur officieux seront aussi frappés d’hypothèque. Nous croyons qu’il y aurait lieu à l’hypothèque légale, alors même que le pupille aurait encore ses père et mère; le texte s’applique à tout tuteur, donc aussi au tuteur officieux (art. £121, et loi hypothécaire belge, art. 47). De même, il y aurait lieu à la subrogée tutelle, puisque le tuteur officieux a en tout cas l’administration des biens pupillaires (2).

(1) Demolombe, t. VI, p. 188 et suiv., n°3 233, 234.

(2) Comparez Marcadé, Cours élémentaire, t, II, p. 129, art. 370, u° I.

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241. La tutelle officieuse finit à la mort du tuteur. Nous avons dit quelle est, en ce cas, la position du pupille et quelles sont les obligations des héritiers du tuteur, s’il n’y a pas d’adoption.

La tutelle finit aussi à la majorité du pupille. Si le tuteur veut adopter son pupille, on suit les principes qui régissent l’adoption entre-vifs (art. 368). Si le tuteur ne manifeste pas l’intention d’adopter son pupille, celui-ci peut réclamer une indemnité, dans le cas où il ne serait pas en état de gagner sa vie. La loi semble subordonner ce droit à une condition : « Si, dit l’article 369, dans les trois mois qui suivront la majorité du pupille, les réquisitions par lui faites à son tuteur officieux, à fin d’adoption, sont restées sans effet. «Cela veut-il dire que le pupille est censé renoncer à l’indemnité, s’il laisse écouler trois mois sans faire de réquisition à son tuteur? C’est l’avis de Proudhon; cette opinion, bien que rigoureuse, doit être suivie, parce quelle s’appuie sur le texte et sur l’esprit de la loi. On ne voit pas pourquoi le législateur aurait fixé ce délai de trois mois, si le pupille pouvait toujours faire sa réquisition; tandis que l’on comprend très-bien qu’une indemnité fondée sur une incapacité de travailler soit réclamée de suite; aussi Cambacérès disait-il au conseil d’Etat que Faction du pupille devait se prescrire par un laps do temps fort court (î).

En quoi consiste l’indemnité que le pupille peut réclamer? L’article 369 dit quelle se résout en secours propres à lui procurer un métier. Cette disposition est assez étrange. Logiquement, il eût fallu décider que l’éducation que le tuteur avait commencée sera continuée. Si jusqu a vingt et un ans le pupille a étudié le droit ou la médecine, lui dira-t-on à sa majorité : Vous allez devenir charpentier? Le texte paraît cependant formel. Mais ne pourrait-on pas dire que le code suppose que le tuteur n’a- donné aucune éducation à son pupille, de sorte qu’à sa majorité il ne se trouve point en état de gagner sa vie? Dans cette supposi-

(1) Voyez les diverses opinions dans Demolombe, qui partage l’aria de Proudhon (t, VI, p. 197, n“ 249).

tion, on comprend qu’à un enfant qui sera généralement pauvre, l’on donne de quoi apprendre un métier. Mais si l’éducation est commencée, nous ne sommes plus dans les termes de la loi; l’esprit du code, à défaut de texte, demande, en ce cas, que le pupille puisse poursuivre ses études.

L’indemnité est-elle toujours due? L’article 309 dit que le tuteur officieux pou?'m être condamné à indemniser le pupille de l’incapacité où celui-ci se trouverait de pourvoir à sa subsistance. Il résulte de là que les tribunaux peuvent ne pas accorder d’indemnité. C’est ce qu’ils feront si l’incapacité du pupille lui doit être imputée. Il va sans dire que le pupille ne pourra pas réclamer d’indemnité si c’est par son refus que l’adoption n’a pas lieu ; car la loi ne lui accorde le droit d’en exiger que s’il a inutilement requis l’adoption.

SECTION II. — De la tutelle testamentaire.

$4$. Le tuteur officieux peut, après cinq ans révolus depuis la tutelle, et dans la prévoyance de son décès avant la majorité du pupille, lui conférer l’adoption par acte testamentaire (art. 366). C’est le but principal de la tutelle officieuse.il va donc sans dire que le tuteur officieux peut seul faire une adoption par testament. On a soutenu que la reconnaissance d’un enfant naturel par son père équivaut à la tutelle officieuse, que par suite l’adoption testamentaire que ferait le père serait valable. C’est là une de ces opinions nouvelles qui tendent à faire un nouveau code civil. La cour de cassation l’a repoussée par le motif péremptoire que l’adoption est un acte solennel, et un acte solennel n’est valable que s’il est fait selon les conditions prescrites par la loi (î). Est-il nécessaire d’ajouter que la reconnaissance n’est pas une tutelle officieuse? La tutelle est un contrat qui exige un concours de consentement, tandis que la reconnaissance est un aveu de paternité. Il est vrai que cet aveu a des effets plus considérables que la

(i) Arrêt du 83 juia 1357 (Dalloz, 1857, 1, 398).

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tutelle ; mais cela ne prouve qu’une chose, c’est que le législateur aurait pu permettre au père naturel d’adopter son enfant par testament, sans tutelle officieuse. C’est dire qu’il faudrait un changement dans la loi pour admettre cette adoption.

243. Quelles sont les conditions requises pour que le tuteur officieux puisse faire une adoption par testament? Il faut, dit l’article 366, que cinq ans soient révolus depuis la tutelle. Faut-il que ces cinq ans soient révolus au moment où le testament est dressé ? Le texte paraît l’exiger, et la cour de cassation a juge en ce sens (i). Mais est-il bien vrai que le texte soit aussi formel qu’on le dit? L’article 866 porte : « Si le tuteur officieux, après cinq ans révolus depuis la tutelle, confère l’adoption au pupille par acte testamentaire, cette disposition sera valable, pourvu que le tuteur ne laisse pas d’enfants légitimes. » Le législateur prévoit le cas le plus ordinaire. Cinq ans se sont passés depuis que la tutelle officieuse existe. Le tuteur devient malade, il prévoit qu’il mourra; il peut alors adopter son pupille par testament, dit la loi. Est-ce à dire qu’il ne le puisse pas avant que les cinq ans soient révolus? La condition essentielle que la loi exige, c’est que pendant cinq ans le tuteur ait donné des soins à son pupille ; c’est la garantie d’une affection réciproque. Eh bien, cette condition est remplie quand, lors du décès du tuteur, cinq ans se sont écoulés depuis la tutelle.

Vainement objecte-t-on que l’adoptant doit être capable au moment où il fait l’adoption, c’est-à-dire lorsqu’il écrit son testament. Ici est, à notre avis, l’erreur de l’opinion consacrée par la cour de cassation. Elle a confondu la capacité de l’adoptant avec les conditions requises pour la validité de l’adoption. Certes l’adoptant doit être capable au moment où il fait le testament. Mais en quoi consiste cette capacité? Il doit être tuteur officieux, sain d’esprit, capable, en un mot, de disposer par testament. Mais faut-il aussi que les conditions requises pour la validité de l’adop-

(1) Arrêt du 26 novembre 1856 (Dalloz, 1856, 1, 388), Les auteurs sont partagés (voyez Dalloz, au mot Adoption, u° 242)»

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tion soient remplies? Non, le texte même de l’art’cle 366 le prouve. Le tuteur a des enfants au moment où il teste. L’adopfion sera-t-elle nulle? Non, elle sera valable, dit la loi, s’il ne laisse point d’enfants légitimes à son décès, il suffit donc que les conditions proprement dites de l’adoption soient remplies à ce moment. Cela est en harmonie avec la doctrine de la cour de cassation sur l’époque à laquelle doivent exister les conditions requises pour l’adoption entre-vifs ; il faut quelles existent lors de l’homologation prononcée par le tribunal, il n’est pas nécessaire quelles soient accomplies lors de l’acte qui est reçu par le juge de * paix; il suffit qu’à ce moment l’adoptant soit capable de consentir. Par identité de motifs, il faut décider que les conditions de l’adoption testamentaire doivent être remplies, non lors du testament, mais lors du décès du testateur. Cette interprétation est aussi fondée en raison. Si le tuteur, par affection pour le pupille, l’adopte par testament, fût-ce aussitôt après que le contrat de tutelle est passé, et s’il persévère dans cette volonté jusqu’à sa mort, pourquoi annulerait-on cette adoption? Le testament, n’a d’effet qua la mort; le tuteur, après avoir testé, continue à prodiguer ses soins au pupille. Et l’on viendra annuler l’adoption parce que le tuteur n’est pas présumé avoir eu pour son pupille l’affection que la loi exige î Ce sont là des subtilités auxquelles les faits donnent un démenti.

214. L’adoption testamentaire devient-elle caduque si le tuteur survit à la majorité de son pupille? On enseigne généralement l’affirmative, et la cour de cassation a consacré cette opinion par le même arrêt que nous venons de combattre sur un autre point (1). On invoque de nouveau le texte et l’esprit de la loi. L’article 366 dit : « Si le tuteur officieux, dans la prévoyance de son décès avant Ja majorité du pupille, lui confère l’adoption par acte testamentaire, cette disposition sera valable. » Résulte-t-il de là que l’adoption devient caduque quand le tuteur est encore en vie au moment où le pupille arrive à sa majorité? Le

(1) Il y a aussi une décision de la régié de l’enregistrement en ce sens, «Lu 2 octobre 1848 (Dalloz» 1849, 3, 47)..

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texte ne dit pas cela; les mots dans la 'prévoyance de son décès indiquent le motif pour lequel la loi admet l’adoption testamentaire, et le motif pour lequel le tuteur la fait; mais de ce que l’adoption par testament est permise en vue da décès, il ne suit pas que le décès soit une condition de validité de l’adoption. Une fois l’adoption faite valablement, elle doit produire ses effets, à moins que la loi ne la déclare caduque. Or, la loi ne prononce pas la caducité. On objecte que si le tuteur survit, l’adoption testamentaire n’a plus de raison d’être, puisque les parties intéressées peuvent faire l’adoption dans les formes ordinaires de l’adoption entre-vifs, comme la loi le dit dans l’article 368. L’objection est, en un certain sens, un argument en faveur de notre opinion. Si l’adoption devient caduque parla survie de l'adoptant,' il faut décider que l’adoption devrait être refaite, si le tuteur officieux venait à mourir le jour où le pupille deviendrait majeur. Alors il serait impossible de remplir les formalités prescrites par la loi pour l’adoption entre-vifs, de sorte que l’adoption tomberait quoiqu’elle eût été faite légalement. Pour remédier à cet inconvénient , les auteurs ont imaginé de maintenir l’adoption testamentaire jusqu’à ce que les parties aient pu faire une adoption entre-vifs (i). Cela est inadmissible, carrela aboutit à faire la loi. Il faut donc décider que l’adoption testamentaire reste valable. C’est l’application du principe élémentaire que la loi doit sa sanction aux actes faits conformément aux prescriptions du législateur.

2 8 5. L’adoption testamentaire est valable, dit l’article 366, si le tuteur officieux ne laisse point d’enfants légitimes. C’est la condition de toute adoption. Ici il n’y a pas de doute sur l’époque à laquelle la condition doit être remplie. Le texte décide la question. Peu importe qu’il y ait ou non des enfants lors du testament; s’il y en a au décès du tuteur, l’adoption devient caduque, tandis qu’elle est valable si les enfants qui auraient existé lors du testament sont venus à prédécéder.

(1) Duratiton, t. III, n° 242. Marcadé, t. II, p. 125, art. 363, I. Demolombe, t. VI, n° 74. En sens contraire, Chardon, Puissance tutélaire , ■ ns et Dalloz, 1856, 1, p. 388, note 1.

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«46. Quant, aux formes de l’adoption, l’article 366 se borne à dire qu’elle se fait par acte testamentaire. Elle peut donc se faire par toute espèce de testament, même par testament olographe. C’est une dérogation au système général du code civil. La filiation ne s’établit que par acte authentique. Il en est de même de la filiation fictive créée par l’adoption. La loi exige même un acte authentique pour la tutelle officieuse ; logiquement, elle aurait dû exiger aussi un testament authentique.

La loi ne prescrit pas l’homologation de l’acte testamentaire par les tribunaux. Dans le silence de la loi, il faut décider que l’intervention des tribunaux n’est point requise. C’est une nouvelle dérogation au droit commun. Proudhon cherche à la justifier en disant qu’il n’y a pas lieu à vérifier si l’adoptant jouit d’une bonne réputation, puisque l’adoption n’a d’effet qu’à la mort du tuteur officieux. L'explication n’est pas satisfaisante. Dans la pensée des auteurs du code, le pouvoir judiciaire intervient à raison du changement d’état qui résulte de l’adoption, et ce motif s’applique évidemment à toute adoption. C’est une lacune, un oubli ; mais nppartient-il à l’interprète de combler la lacune en réparant l’oubli? Non, certes (î).

La loi ne prescrit pas non plus l’insertion de l’acte testamentaire sur les registres de l'état civil. Nouvel oubli. L’interprète ne peut pas exiger de conditions ni de formes que le législateur a négligé d’établir.

«47. L’adoption testamentaire s’ouvre, comme toute disposition de dernière volonté, à la mort du testateur. À ce moment le pupille adopté sera encore mineur. La loi le suppose. Comme tel, il ne peut pas accepter l’adoption; en efiet, dans le système du code, l’adopté doit être majeur pour consentir à l’adoption (art. 346), et la loi applique ce principe fondamental à l’adoption que le tuteur officieux voudrait faire au cas où il survit à la majorité du pupille (art. 368). De là une grave difficulté, si l’adoption se, fait par testament. A la mort du tuteur, le pupille étant mineur,

(1) Proudhon, De V état des personnes, t. II, p. 209. En sens contraire, Demolombe, t. VI, p, 115, n° 126.

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ne peut pas consentir. Qui consentira pour lui? En matière rie legs ordinaires, il y a lieu à l’acceptation sous bénéfice d’inventaire, avec autorisation du conseil de famille. Ici le bénéfice d’inventaire n’a pas de sens ; d’ailleurs l’acceptation bénéficiaire serait irrévocable, ce que l’on ne peut pas admettre. Ajournera-t-on l’acceptation jusqu a la majorité? Impossible, car la succession de l’adoptant serait dévolue, en ce cas, à ses parents, et les droits de l’adopté sur cette succession seraient compromis, la loi ne prescrivant aucune garantie. Dira-t-on que l’acceptation faite au nom du pupille pourra être révoquée par lui? Il faudrait un texte pour le décider ainsi. Ou permettra-t-on au mineur d’agir en rescision pour cause de lésion? Cela encore est inadmissible. 11 n’y a pas de lésion proprement dite, et l’acceptation étant régulière serait à l’abri de toute attaque. En définitive il y a lacune dans la loi. Il ne reste qu’à appliquer les règles sur l’acceptation des dispositions testamentaires. Seulement le pupille devenu majeur devra être admis à répudier l’adoption (1).