N° 1. POUVOIR DU JUGE DE PAIX

444. La loi n’a pas pu elle-même désigner d’une manière exacte et invariable quels sont les parents, alliés ou amis qui composeront le conseil. S’agit-il de parents et d’alliés, elle trace des règles générale (art. 407), mais il faut quelqu’un qui applique ces règles et qui, dans cette application, jouissè d’une certaine latitude; l’application mathématique ne se conçoit pas. Le parent le plus proche peut être incapable, il convient de lui préférer un allié: entre parents du même degré, le plus âgé peut convenir moins que le plus jeune : qui fera le choix? L’article 407 ne le dit pas, mais les articles 409 et 410, qui complètent l’article 407, disent que c’est le juge de paix. Rien de plus naturel : lui seul est désintéressé, tandis que les parents et alliés, les amis mêmes sont divisés par des intérêts opposés, ou ils ont leurs prédilections et leurs passions. Cela n’empêche pas les parents et les alliés. de donner au juge de paix les renseignements qui lui sont nécessaires pour faire ses choix en connaissance de cause, car le juge de paix ne peut pas connaître toutes les familles; mais c’est le juge de paix qui choisit et forme le conseil. La doctrine et la jurisprudence sont unanimes sur ce point (î). Il a été jugé que ce n’est pas au parent qui provoque la convocation du conseil, de former le conseil, que ce pouvoir n’appartient qu’au juge de paix (2).

445. Le pouvoir du juge de paix est-il un pouvoir discrétionnaire? Il y a des cas dans lesquels la loi elle-même donne au juge de paix un pouvoir illimité, en ce sens qu’il ne peut devenir l’objet d’un recours. Quand les parents ou alliés se trouvent en nombre insuffisant sur les lieux, le juge de paix peut appeler soit des parents ou alliés domiciliés à de plus grandes distances, soit des amis dans la

(1) Aubry et Rau, 1. 1", p. 382, note 2.

(2) Besançon, 9 avril 1808 (Dalloz, au mot Minorité, n° 199, 2«).

DES PERSONNES

commune même. Les parents ne pourraient pas se plaindre, en ce cas, que le juge de paix leur préfère des amis, puisqu’il en a le droit. S’il n’y a pas de parents sur les lieux, le juge de paix peut et doit même former le conseil d’amis, puisque c’est la seule voie légale d’arriver à la composition d'un conseil. C’est ce qui s’est fait en Belgique pour le descendant d’un roi, le petit-fils de Gustave- Adolphe III, dont le père fut déclaré déchu du trône de Suède (1). 11 en serait encore ainsi s’il y avait des parents sur les lieux, mais que, par leur état de santé, ils fussent incapables de siéger (2). Quand il y a des parents capables sur les lieux, le juge n’a plus de pouvoir discrétionnaire ; il est, au contraire, lié par le texte, et il doit appeler les parents (i).-

h y a encore un autre cas dans lequel le juge de paix a un pouvoir discrétionnaire. S’il 21’y a pas de parents, il peut choisir des amis. Il lui appartient d’apprécier si les personnes qu’il appelle au conseil ont eu avec le père ou la mère du mineur des relations habituelles d’amitié". C’est une appréciation très-délicate -et qui par sa nature meme échappe à tout contrôle (4). 11 a été jugé, avec raison, que si le juge cfe paix ne trouve pas de personnes qui aient eu avec les père et mère des relations habituelles d’amitié, il peut se contenter de personnes connaissant la famille : c’est nécessité, et la nécessité fait loi (3).

Quand nous disons que le juge de paix forme le conseil et qu’il a même, en certains cas, un pouvoir discrétionnaire, ce la n’implique pas que ce magistrat soit tenu de prendre l’initiative du choix, et de- désigner les parents, alliés ou amis qui doivent former le conseil. Ils peuvent lui être présentés, et il suffit qu’il les agrée. Çela a été jugé, et il n’y a aucun doute sur ce point (a).

(1) Liège, 22 juin 1842 ( Pasicrisie , 1842, 2, 147).

(2) Douai, 4 juillet 1855 (Dalloz, 1857, 2, 47).

(3) Arrêt de cassation du 19 août 1850 (Dalloz, 1850, 1, 281).

(41 Douai, 13 février 1844 (Dalloz, 1845, 2, 152'.

(5) Bordeaux, 17 janvier 1860 (Dalloz, 1860, 2, 95).

(6) Colmar, 14 juillet 1836 (Dalloz, au mot Interdiction , n° 84, 3°) ; Bruxelles, 29 décembre 1838 {Pasicrisie. 1838, 2, 282) et 13 août 1857 {Pasicrisie, 1858, 2, 188).

DE LÀ TUTELLE

440.- Hors- des cas que nous venons d'énumérer, le pouvoir du juge de paix n’est pas discrétionnaire. L’article 407 ^assujettit à des règles ; s’il ne les observe pas, les délibérations prises par un conseil de famille composé irrégulièrement peuvent être attaquées, et la nullité en peut être prononcée, comme nous le dirons plus loin. On demande si la formation même du conseil, avant toute délibération, peut être attaquée. Il y a un premier point qui est évident, c’estlque, aussi longtemps que le conseil n’est pas constitué, tout recours est impossible. Le juge de paix est libre de modifier la composition qu’il a faite, jusqu’au jour où le conseil se constitue. Il a d’abord appelé des amis, ignorant qu’il y eût des parents ; il peut revenir sur ce qu’il a fait et convoquer les parents. Il a choisi, à titre d’amis, des personnes qui n’avaient pas avec les père et mère des relations habituelles d’amitié ; il peut en choisir d’autres, sans que ceux qu’il avait d’abord choisis aient le droit de réclamer (î).

La liste est dressée, le conseil de famille est convoqué. Peut-il y avoir un recours contre la formation de la liste avant toute délibération? Il y a sur ce point deux décisions contradictoires rendues par la cour de Bruxelles. Elle a jugé que les parents que le juge de paix n’avait pas appelés pouvaient réclamer et porter leur réclamation devant le conseil (2). Il a été jugé, par contre, que c’était au juge de paix à statuer sur les oppositions que des parents feraient contre, la formation du conseil; que si ces difficultés devaient de prime abord être soumises aux tribunaux, il dépendrait des opposants- d’arrêter les délibérations, et cela au grand préjudice du mineur (3). Il nous semble que la question doit être décidée par la distinction qui sert de base à la théorie des nullités en cette matière. Nous dirons plus loin qu’il y a des conditions de forme requises pour l’existence même d’un conseil de famille; la qualité des membres qui le composent n’est pas considérée comme une

(1) Aix, 3 août 1838 (Dalloz, au mot Minorité , n« 199, 1*).

(21 Bruxelles, 18 mai 1844 (Pasicrisie, 1845, 2, 264).

(3) Bruxelles, 22 juin 1827 (Dalloz, au mot Minorité, n° 169, et PaticHsi*

condition essentielle ; elle donne seulement lieu à nullité quand l’intérêt du mineur est compromis par la délibération. Si l’on admet cette doctrine, il faut décider que la composition irrégulière du conseil ne peut donner lieu à une plainte avant toute délibération ; car on ne peut pas savoir d’avance si cette irrégularité nuira au mineur; et à quoi bon entamer des procès, susciter des lenteurs, entraver les délibérations, alors que les délibérations seront le plus souvent à l’abri de toute action en nullité? Ce serait nuire au mineur, à force de vouloir garantir ses intérêts. Aussi nos textes ne parlent-ils que des délibérations, aucune loi n’ouvre un recours contre la formation de la liste avant toute délibération.