La question est très-controversée et les motifs

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de douter ne manquent pas. On s’accorde généralement à admettre que le domicile de la tutelle est immuable, c’est-àdire qu il reste fixé là où la tutelle s’est ouverte lors du décès de 1 un des père et mère, quels que soient les changements qu éprouve le domicile du mineur. Mais, d’accord sur le principe, on est loin de s’accorder sur les conséquences^ principe, sur les exceptions qu’il reçoit. S’il y a tant d incertitude dans la doctrine et dans la jurisprudence, ne serait-ce pas parce que le principe même est faux? Ecoutons d’abord les motifs sur lesquels on fonde le domicile immuable cle la tutelle.

C’est un jurisconsulte éminent, Daniels, qui a le premier soutenu ce système devant la cour de cassation. Il invoque l'intérêt du mineur et le danger que présenterait pour lui la mobilité du conseil de famille, s’il variait aussi souvent que le domicile légal du mineur change. Ce motif est répété dans tous les arrêts et par tous les auteurs. Ne convient-il pas que le conseil soit formé là où l’on trouvera les parents les plus proches, les plus affectionnés du mineur? Si l’on forme le conseil là où le tuteur a son domicile, ne se pourra-t-il pas que l’on n’y trouve pas même de parents? Ne serait-ce pas là un grand danger pour le mineur? Le tuteur ne pourrait-il pas déplacer son domicile pour échapper au contrôle de la famille et former un conseil d’indifférents qui sacrifieront les intérêts du mineur? Même en faisant abstraction de toute fraude, ne faut-il pas qu’il y ait une certaine suite dans la direction et dans la surveillance d’une tutelle? Conçoit-on une tutelle qui s’ouvre à Lille, se continue à Marseille et voyage ensuite de Strasbourg à Rennes? On trouve ce motif dans l’arrêt de la cour de cassation rendu sur les conclusions de Daniels : « Il serait souvent contraire aux intérêts des mineurs que la convocation des conseils de famille suivît les divers domiciles que pourraient prendre successivement les tuteurs (i). » Dans l’arrêt de 1819, on lit que si le conseil de famille devait suivre les juges de paix des divers

(l) Arrêt du 29 novembre 1809 (Dalloz, au mot Minorité, 209, 1°, et les conclusions de Daniels, ibid,, n° 213).

DBS PERSONNES.

domiciles que pourraient prendre successivement les tuteurs, il pourrait en résulter l’inconvénient grave de sous-* traire les tuteurs à la surveillance naturelle du véritable conseil de famille, et de livrer le mineur à l’arbitraire de conseils étrangers à sa personne et indifférents à ses intérêts, tandis qu’en général ces dangers cessent quand le conseil de famille est convoqué au premier domicile du mineur, qui est son domicile naturel (1). Les auteurs, reproduisent les mêmes considérations; il est inutile de les répéter (2).

449. Il est presque téméraire de combattre un principe qui paraît admis par tout le monde. Mais quand on y regarde de près, l’on voit que chacun a son système et que le prétendu principe est modifié à chaque instant. Cela nous met à l’aise, d’autant plus que notre avis concorde au fond avec la jurisprudence de la cour de cassation. Nous nions qu’il y ait un domicile de la tutelle; nous soutenons que le conseil de famille est toujours formé au domicile du mineur. Rappelons d’abord que ce dernier principe est admis par la doctrine et par la jurisprudence quand il s’agit de la première ouverture de la tutelle ; lors du décès de l’un des père et mère, la tutelle s’ouvre au domicile du mineur, c’est-à-dire au domicile du père prédécédé ou survivant. Ce principe n’est lui-même, comme nous l’avons dit, que l’application à la tutelle du principe général qui régit le domicile. Le domicile primitif de la tutelle étant attaché au domicile du mineur, il en faut conclure que le domicile de la tutelle change avec le domicile du mineur. C’est une conséquence logique du principe que nous venons de rappeler. La loi ne connaît pas de domicile immuable; le domicile est, au contraire, changeant de sa nature;

(1) Arrêt de cassation du 23 mars 1819 (Dalloz, au mot Minorité , n°209,2°). Voyez, dans le même sens, les arrêts d’Aix du 7 mars 1846 (Dalloz, 1846, 2, 171): de Nîmes du 2 mars 1848 (Dalloz, 1848, 2, 58) et de Nancy du 1er juillet 1853 (Dalloz, 1854, 2, 234). Les cours de Belgique admettent le même principe : Bruxelles, 8 mai 1824 (Pasicrisie, 1824, p. 115), 14 novembre 1829 (Pasicrisie, 1829, p. 286) et 2 août 1839 ( Pasicrisie , 1839, 2, 158); Garni, 22 mai 1841 (Pasicrisie, 1841, 2, 293), 5 mai 1854 ( Pasicrisie , 1854, 2, 310) et cour de cassation, 27 janvier 1843 ( Pasicrisie , 1843, 1, 103).

(2) Toullier, t. II, n° 1114. Duranton, t. III, n° 453, Valette sur Proudhon, t. II, p. 313. Marcadé, t. II, p. 204, art. 410, n° III, Aubry et Rau, t. Ier, p. 376. Demolombe, t. VII, p. 146, a0» 241 et suiv.

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pour qu’il en fût autrement du domicile de la tutelle, il faudrait un texte, car ce serait une exception à une règle générale. Où est le texte qui déclare le domicile de la tutelle immuable? Nous le cherchons vainement; il n’y a pas même de texte qui détermine le domicile primitif de la tutelle; c’est par application d’un principe général qu’on le fixe au domicile du mineur, c’est-à-dire du père ; eh bien, ce même principe nous oblige aussi à déclarer le domicile variable.

Vainement oppose-t-on les inconvénients, les dangers qui résultent des changements continuels dans la composition du conseil de famille ; tout cela serait vrai, qu’il ne nous est pas permis de déroger à un principe et de créer des exceptions par voie d’interprétation. Mais les dangers et les inconvénients sont-ils réellement aussi grands qu’on le dit? Lu code répond à l’objection. Si le tuteur transporte son domicile ailleurs pour échapper à la surveillance des parents les plus proches, ceux-ci n’auront qu a prévenir le juge de paix du nouveau domicile, et ce magistrat aura soin de faire usage du pouvoir que lui donnent les articles 409 et 410 : il convoquera les parents les plus proches à quelque distance qu’ils soient domiciliés, comme il en a toujours le droit. Objectera-t-on les frais qui en résulteront et qui seront supportés par le mineur? Si, comme on le suppose, le tuteur est de mauvaise foi, le juge mettra les frais à sa charge. Est-il de bonne foi, on rentre dans le droit commun. L’intérêt du mineur décidera; s’il exige que les parents les plus proches soient appelés, ils le seront; la considération des frais n’a pas arrêté le législateur, et ne doit pas arrêter le juge de paix. Quant à la tutelle que Daniels faisait voyager d’un bout de la France à l’autre et jusqu’aux colonies, il est évident que c’est là une rare exception, si toutefois elle s’est jamais présentée. Ce sont des hypothèses créées à plaisir, et si nous voulions nous lancer dans le champ des hypothèses, il nous serait facile d’en formuler plus d’une où le principe de l’immutabilité du domicile se trouverait aussi en défaut (î). Cela ne

(1) Voyez l’exemple donné par Marcadé, t. II, p. 205, art. 410, n° II.

des personnes.

prouve-t-il pas qu’il faut laisser de côté ies faits accidentels et s’en tenir aux principes?

Nous demandons un texte; il en faut un pour que l’on puisse admettre une exception. Pour en trouver un, Daniels a dû recourir au droit romain. Or, les Romains 11e savaient pas ce que c était qu’un conseil do famille, ni par conséquent un domicile de la tutelle, tel que nous l’entendons aujourd’hui. Que disent les lois romaines? Que le tuteur, en acceptant la tutelle, se soumet à la juridiction du lieu où elle lui a été déférée (1). Le code de procédure dit aussi que le tuteur sera poursuivi, pour la reddition de son compte, devant le juge du lieu où la tutelle a été déférée (art. 527). Qu’est-ce que cela a de commun avec la question de savoir où se réunira le conseil de famille quand le domicile du mineur change?

450. Notre opinion, quoique, en apparence, contraire à celle que la cour de cassation a consacrée, n’en est pas aussi éloignée qu’on le pourrait croire à première vue. La difficulté se présente dans deux hypothèses. D’abord quand il y a lieu à un changement de tutelle. 11 s’agit de remplacer un tuteur décédé. Où le conseil de famille devra-t-il être convoqué? Nous disons : au domicile du mineur. La cour de cassation dit : au domicile primitif de la tutelle. En apparence, les deux décisions sont différentes. En réalité, elles concordent, au moins le plus souvent. Suppo-. sons un tuteur testamentaire venant à décéder; il sera remplacé par un tuteur datif. Le conseil de famille, dans notre opinion, doit se réunir au domicile du mineur. Mais quel est ce domicile? Le mineur a un domicile 'd’origine, celui de son père; quand le père tuteur est remplacé par un tuteur testamentaire, le domicile d’origine est remplacé par le domicile du nouveau tuteur; mais si ce tuteur vient à mourir, le nouveau domicile cesse à l’instant où le tuteur meurt, car la tutelle étant détruite, tous les liens, tous les rapports légaux qui existaient entre le mineur et son tuteur se trouvent rompus. Quel sera donc le domicile du mineur, en attendant qu’il ait un nouveau tuteur? La

(1) L. 45, D., dejudic. (V, 1). L. 1, C., ubi de ratiociniis (III, 21).

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cour de cassation dit que le mineur reprend son domicile naturel, c’est-à-dire celui de son père; et, en effet, il n’y en a pas d autre qu’on piuisse lui attribuer; donc c’est au domicile du père, lors de l’ouverture première de la tutelle, que le conseil de famille se réunira ; or, c’est aussi là le domicile de la tutelle. Sur ce point, notre opinion concorde donc avec la jurisprudence de la cour de cassation (1).

Toutefois il y a un cas où les deux opinions ne concordent plus. Le père survivant exerce la tutelle ; il meurt ; il y a lieu de nommer un tuteur datif; où le conseil de famille se réunira-t-il ? Dans notre opinion, au dernier domicile du père ; ce domicile subsiste, puisqu’il tient lieu du domicile d’origine du mineur; en effet, le domicile que le père a, en mourant, est le domicile d’origine de l’enfant mineur. Dans le système de l’immutabilité du domicile, il faudrait, au contraire, décider que le conseil de famille se réunira au domicile que le père avait lorsque la tutelle s’est ouverte par le décès de la mère, car c’est là le domicile de la tutelle. Laquelle des deux opinions est la plus conforme aux principes? La prétendue immutabilité du domicile de la tutelle n’a aucun appui dans les textes; c’est une théorie 'que l’on a introduite dans le code, en dérogeant aux principes qui régissent le domicile; tandis que notre opinion est l’application rigoureuse de ces principes. Cela décide la question. Ce qui témoigne pour notre opinion, c’est que la cour de cassation elle-même y est revenue, en admettant une exception à la doctrine qu’elle avait consacrée par ses premiers arrêts. Elle a décidé que lorsque la tutelle s’ouvrait par la mort de la mère survivante et tutrice, le conseil de famille devait se tenir à ce domicile. Les demandeurs en cassation s’appuyaient sur le système de la cour, tel qu’il résultait des arrêts dè 1809 et de 1819; logiquement la cour de cassation aurait dû admettre que le domicile du père prédécédé déterminait irrévocablement le lieu de l’ouverture de la tutelle et de la convocation du

(1) Voyez l’arrêt précité de la cour de cassation du 23 mars 1819 et les observations du conseiller rapporteur Mesnard, lors de l’arrêt de 1846, dont nous allons parler (Dalloz, 1846, 1, 131).

des personnes.

conseil de famille; tandis quelle se fonda sur le domicile du mineur, qui, dans l’espèce, était celui du dernier décédé de ses père et mère(i).

La cour de cassation a admis une autre exception, bien plus grave, à la doctrine consacrée par sa première jurisprudence. En 1846, elle a jugé que lorsque la tutelle est définitivement organisée, le conseil de famille doit être convoqué au domicile du tuteur, quand même ce domicile ne serait pas celui de l’ouverture primitive de la tutelle. La cour abandonne donc le principe du domicile immuable pour toutes les délibérations qui doivent avoir lieu pendant le cours d’une tutelle, Elle ajoute cependant une restriction à cette décision : « Pourvu que les intérêts du mineur n’en puissent éprouver aucun préjudice. » Ellemême avait invoqué, dans ses premiers arrêts, l’intérêt du mineur, pour établir le principe de l’immutabilité du domicile. De là la réserve que fait l’arrêt de 1846 (2). Le conseiller rapporteur Mesnard dit que l’intérêt du mineur demande d’ordinaire que le conseil soit convoqué au domicile du tuteur; que de cette manière on peut obtenir de suite une autorisation, au lieu de la demander au loin et ’ en subissant de longs retards. Après tout, les tribunaux pourront apprécier la délibération du conseil de famille, et l’annuler si les intérêts du mineur n’ont pas été suffisamment ménagés.

Les auteurs critiquent vivement cette jurisprudence; elle manque de netteté et de fermeté, dit Demolombe ; Dalloz va jusqu’à la qualifier de déplorable (3). À notre avis, la cour suprême est revenue aux vrais principes en s’attachant au domicile du mineur. C’est le seul motif juridique de décider. Il est vrai que la cour est en contradiction avec elle-même. Après avoir établi le principe de l’immutabilité du domicile de la tutelle, elle l’a déclaré ensuite variable. Il fallait, au contraire, poser comme principe qu’il n’y a pas de domicile de la tutelle, qu’il y a seulement un domi-

(1) Arrêt du 10 août 1825 (Dalloz, au mot Minorité , n° 210). Comparez un arrêt de Metz du 7 mars 1867 (Dalloz, 1867, 2, 60). g) Arrêt de rejet du 4 mai 1846 (Dalloz, 1846, 2, 129).

(3) Demolombe, t. VII, n° 251. Dalloz, au mot Minorité, n° 214.

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cile du mineur, lequel détermine le lieu où s’ouvre la tutelle et le lieu où le conseil de famille se réunit. Les auteurs sont divisés comme la jurisprudence (i).

451 . Il ne faut pas confondre la question de l'immutabilité du conseil de famille avec celle de la permanence de ce conseil. Régulièrement ce sera le même juge de paix qui convoquera le conseil, dans la même commune, pendant toute la durée de la tutelle. Mais doit-il convoquer les mêmes membres? La permanence du conseil serait, en un sens, avantageuse au mineur; elle donnerait de la suite et de l’unité à la direction des intérêts moraux et pécuniaires dont le conseil est chargé. Mais avant de voir si la permanence est utile, il faut voir si elle est légale. Or, il suffît d’ouvrir le code pour se convaincre que le conseil n’est pas un corps permanent. Les règles mêmes que la loi établit pour la composition du conseil de famille prouvent qu’il est dans le cas de varier d’une réunion à l’autre. Le juge de paix doit appeler au conseil les parents les plus proches qui se trouvent sur les lieux. Si l’un des parents convoqués quitte la commune, si un parent plus proche s’y établit, le juge de paix sera forcé de tenir compte de ces changements, il devra convoquer pour une nouvelle délibération le parent le plus proche qui sera sur les lieux, et il ne pourra plus convoquer le parent moins proche qui demeure hors de la distance légale (art. 407-410). Telle est aussi l’opinion commune, et elle n’est pas douteuse, bien qu’il y ait un arrêt en sens contraire (2).

§ III. Convocation du conseil.

452. Le conseil de famille est convoqué, soit en vertu d’une ordonnance, soit en vertu dune autorisation émanée du juge de paix. Ce magistrat peut ordonner ou autoriser la convocation, soit d’office, soit sur réquisition.

(1) Demolombe, t. VII, p. 174, n° 278. Ducaurroy, Commentaire, t.

P" (2) 6Ârrêt°de Rouen du 9 décembre 1854 (Dalloz, 1855, 2, 106). On y lit,

DBS PERSONNES.

Le juge de paix convoque le conseil d’office quand il s’agit de nommer le tuteur ou de le remplacer (art. 406). Les articles 446 et 426 le chargent encore de convoquer le conseil d’office quand il y a lieu de destituer le tuteur. Ces dispositions sont-elles limitatives? Elles prescrivent au juge ce qu’il doit faire, elles ne tracent pas la limite de ce qu’il peut faire. Président-né du conseil, appelé à veiller aux intérêts du mineur, il peut certes convoquer le conseil aussi souvent que les intérêts du mineur l’exigent (î).

La loi indique, dans les divers cas, les personnes qui ont le droit de requérir la convocation du conseil. S’agit-il de la nomination du tuteur, la loi donne ce droit aux parents et aux créanciers du mineur, ainsi qua toutes parties intéressées (art. 406). L’article 406 ne nomme pas les alliés ; mais en matière de tutelle, les alliés sont, en principe, mis sur la même ligne que les parents (2). Les parents et alliés ne sont pas toujours appelés d’une manière illimitée, comme dans le cas de l’article 406; quand il s’agit de faire destituer le tuteur, la réquisition ne peut être formée que par les parents ou alliés du mineur, au degré de cousin germain ou à des degrés plus proches. Cette restriction s’explique par la gravité de la mesure sur laquelle le conseil doit délibérer (art. 446). Toutefois, quand le tuteur est sujet à destitution pour n’avoir pas fait nommer de subrogé tuteur, la loi permet de nouveau à tous parents, et par suite à tous alliés, de requérir la convocation du conseil (art. 421). Dans ces mêmes circonstances, les créanciers du mineur et autres parties intéressées peuvent également requérir la convocation du conseil (art. 406 et 421). Par parties intéressées, il faut entendre ceux qui, comme les créanciers, ont un intérêt pécuniaire.

L’article 406 ne mentionne pas le subrogé tuteur parmi les personnes qui peuvent requérir la convocation du con-

non sans étonnement, que la permanence du conseil de famille dans sa composition est un principe certain 1

(1) Dalloz, au mot Minorité , n° 204. En sens contraire, Magnin, t. Ier, n° 321.

(2) Demante dit que c’est par inadvertance que l’article 406 ne nomme pas les alliés (t. II, p. 230, n« 153 bis II).

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seil, parce qu’il suppose qu’il n’y a pas encore de subrogé tuteur au moment où le conseil de famille est appelé à nommer un tuteur datif. Il en est ainsi quand le survivant des père et mère refuse la tutelle ou s’excuse. D’ordinaire i il y aura un subrogé tuteur, parce que la tutelle dative ne vient qu’en dernière ligne. Lorsque la tutelle devient vacante, c’est au subrogé tuteur spécialement que la loi fait un devoir de convoquer le conseil pour la nomination d’un nouveau tuteur (art. 424). C’est encore lui qui. doit convoquer le conseil pour délibérer sur la destitution du tuteur (art. 446).

La loi ne parle pas du tuteur. Il va sans dire qu’il a le droit et le devoir de requérir la convocation du conseil dans tous les cas où il a besoin d’une autorisation en vertu de la loi. Il le peut encore, bien que l’autorisation ne soit pas prescrite par la loi, quand il croit devoir consulter le conseil. Qui veut la fin, veut les moyens.

453. La loi ne mentionne pas les officiers du ministère public parmi les personnes qui peuvent requérir la 1 convocation du conseil de famille. Il est de jurisprudence que le ministère public n’a pas ce droit. La cour de cassation a cassé un arrêt de la cour de Paris qui avait ordonné la convocation d’un conseil sur les conclusions du procureur général, et elle a annulé les délibérations qui avaient ■ été prises par suite de cette convocation irrégulière. .Cette décision est fondée sur le principe que le ministère publie • n’a pas le droit d’agir, par voie d’action, en matière civile, excepté dans quelques cas spéciaux déterminés par la loi; de là la cour conclut qu’il est sans pouvoir dans les cas non spécifiés. L’article 46 de la loi du 20 avril 1810 a donné lieu, dans ces dernières années, à de vives discussions. Nous avons admis, en principe, que le ministère public peut agir d’office quand il poursuit l’exécution des ■ lois qui intéressent l’ordre public (î). D’après cela, il faudrait décider que le ministère public peut demander la convocation du conseil de ïamille., quand il y a lieu de procéder à la nomination ou à la destitution d’un tu-

(l) Voyez le tome II de mes Principes, p. 629, n° 498. .

stffi

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teur, ou même de prendre des mesures dans l’intérêt du mineur. Mais, à notre avis, le principe reçoit une restriction. Le code règle, jusque dans les moindres détails, tout ce qui concerne la convocation du conseil, il désigne avec un soin minutieux quelles personnes peuvent requérir la convocation ; il ne nomme pas le ministère public. Une loi générale, telle que la loi de 1810, peut-elle déroger aux dispositions spéciales du code civil? Nous ne le croyons pas. Il faut dire avec la cour de cassation que l’article 406 n ayant pas nommé le ministère public parmi les personnes qui ont le droit de requérir la convocation d’un conseil de famille pour la nomination d’un tuteur, son droit se borne à pouvoir dénoncer, comme toute autre personne, au juge de paix le fait qui doit donner lieu à la nomination d’un tuteur. Le ministère public n’ayant pas le droit de requérir, les tribunaux n’ont pas le droit de statuer sur ses réquisitions; de là la nullité des délibérations ordonnées sans droit. Les auteurs sont d’accord avec la jurisprudence (1).

454. L'article 406 ajoute que toute personne pourra dénoncer au juge de paix le fait qui donnera lieu à la nomination d'un tuteur. Il y a une différence entre le droit de dénonciation et le droit de réquisition. Le juge de paix est tenu de convoquer le conseil quand il en est requis par ceux qui ont le droit de requérir la convocation. S’il ne le fait pas, les requérants peuvent attaquer son ordonnance par la voie de l’appel, et s’il n’a pas rendu d’ordonnance, ils peuvent le prendre à partie. Tandis que la dénonciation a uniquement pour but de porter les faits à la connaissance du juge de paix, sauf à lui à agir comme il l’entend (2).

455. La convocation se fait au moyen d’une citation extrajudiciaire qui est notifiée aux membres du conseil de famille. Ces assignations peuvent se donner, soit par le juge de paix, soit par le parent qui a requis la convocation ; la loi n’exige pas formellement que les citations se

(1) Arrêt de cassation du 11 août 1818 (Dalloz, au mot Minorité, n° 205). Voyez, ibid., les auteurs qui y sont cités.

(2) Mourlon, Répétitions , t. I«, p. 538.

DE LÀ TUTELLB.

donnent au nom du juge de paix (1). La citation légale exige l’intervention d’un huissier. Elle peut se faire aussi au moyen d’un simple avertissement ou d'une lettre, môme verbalement. Mais les citations extralégales, si elles ont l’avantage de diminuer les frais, ont un inconvénient trèsgrave; les parents non convoqués légalement pourront attaquer la délibération, car il n’y a pas de conseil sans convocation légale.

La loi fixe le délai dans lequel les parents doivent comparaître : il est de trois jours pour ceux qui résident dans la distance légale de deux myriamètres ; au delà de cette distance, le délai est augmenté d’un jour par trois myriamètres (art. 411). Un délai est nécessaire, d’abord pour donner aux parents le temps de mettre ordre à leurs affaires, puis pour qu’ils puissent prendre des renseignements sur l’objet de la délibération. Il y a ici une lacune dans la loi ; elle aurait dû prescrire d’indiquer l’objet de la délibération dans la convocation ; on délibère mal quand personne n’est préparé.

450. L’article 413 porte : « Tout parent, allié ou ami, convoqué, et qui, sans excuse légitime, ne comparaîtra point, encourra une amende qui ne pourra excéder cinquante francs et sera prononcée sans appel par le juge de paix. » La tutelle est une charge que personne, en règle générale, ne peut refuser. Il en doit être de même, à plus forte raison, des fonctions moins pénibles de membre du conseil de famille. Quand il s’agit de la tutelle, la loi établit les excuses que le tuteur peut faire valoir. Elle se montre plus facile pour l’assistance aux délibérations du conseil ; le membre qui a une excuse doit la proposer au juge de paix, lequel l’appréciera. S’il y a des membres qui ne se présentent pas et ne donnent pas d’excuse, le juge de paix les condamnera à l’amende sans appel, dit la loi. Toutefois le juge écouterait certes les excuses que le parent absent ferait valoir, s’il a eu des raisons de ne pas les faire connaître avant la réunion. Il va sans dire que l’amende ne peut être prononcée que contre le membre

(1) Àix, 34 août 1809 (Dalloz, au mot Minorité, n* 308).

DBS PERSONFEBI.

légalement convoqué ; car celui qui est" convoqué à i amiable n’est pas convoqué dans le sens légal du mot; il ne peut donc pas être condamné à l'amende.

;■ Un juge de paix avait condamné à l’amende deux parents qui s’étaient rendus à la convocation, mais avaient Refusé de délibérer, parce que, selon eux, le conseil était irrégulièrement composé, La décision du juge de paix fut cassée, et avec raison; on ne peut pas. appliquer de peine par analogie, car il n’y a point de peine sans loi pénale (1).

45 7. Les membres du conseil peuvent se faire représenter par un mandataire spécial (art. 412). Cette disposition est exceptionnelle; en général, celui qui fait partie d’un corps délibérant doit y assister en personne, car la fonction qu’il est appelé à remplir est essentiellement personnelle. Il en est ainsi surtout des membres du conseil de famille : la loi veut qu’on les prenne parmi les parents les plus proches, les plus affectionnés pour le mineur : est-ce qu’on transporte l’affection, l’intérêt moral par voie de procuration? Les membres du conseil étant pris régulièrement sur les lieux, il y avait une raison de plus d’exiger leur présence. C!est par équité, par indulgence que le code ■ déroge à la rigueur des principes.

Le code n’exige pas que la procuration soit authentique, il veut quelle soit spéciale. Cela ne veut pas. dire que le mandant prescrive au mandataire ce qu’il doit dire et faire; le mandat ne peut pas être impératif, parce qu’un pareil mandat serait en opposition avec le hut de la délibération; c’est dans la discussion que se forment les avis; dès lors il faut que tous les membres jouissent d’une entière liberté (2).

L’article 412 ajoute qüe le fondé de pouvoir ne peut représenter plus d’une personne. C’est une conséquence de la personnalité de la fonçtion que le mandataire doit remplir. S’il ne s’agissait que de donner un vote, un seul

(1\ Arrêt de cassation du 10 décembre 1828 (Dalloz, au mot Minorité , ,n° 220). u x

(2) Metz, 24 brumaire an xm (Dalloz, au mot Minorité, n° 163, 1°). i Un arrêt de Paria du 26 avril 1851 se borne à décider que la procuration ^doit pas énoncer l’opinion que le mandataire devra émettre (Dalloz, 1852,

DE LÀ TUTELLE

mandataire pourrait à la rigueur voter pour tous îes membres du conseil, mais il faut délibérer avant de voter, et l’on ne conçoit pas qu’un seul et même membre émette un avis différent, en se combattant en quelque sorte lui-même. De là suit qu’un membre présent ne peut pas en même temps être mandataire d’un membre absent, car il aurait deux personnages à jouer, tout comme un mandataire qui représenterait deux parents (1).

Puisque le mandataire tient la place d’un membre du conseil, il s’ensuit que celui qui est incapable d’être membre du conseil est incapable, par cela même, d’être mandataire. Cela a été jugé ainsi pour le mineur (2). Il est vrai que le mineur émancipé peut être mandataire (art. 1990); mais cela suppose un mandat donné uniquement dans l’intérêt du mandant; tandis que dans les délibérations du conseil il s’agit essentiellement des intérêts du mineur. La femme peut aussi être mandataire, et cependant elle ne pourrait certes pas représenter un membre du conseil, puisque la loi la déclare incapable de siéger au conseil de famille (art. 442),

458. Si un membre du conseil ne comparait pas, et que son excuse soit admise, c’est au juge de paix à décider s’il convient d’attendre ce membre absent ou de le remplacer. Il pourra en conséquence ajourner l’assemblée ou la proroger. L’article 414 ajoute que le juge de pais a ce droit dans tous les cas où l’intérêt du mineur semblera l’exiger. Ajourner l’assemblée, c’est renvoyer la délibération sans en fixer le jour (3) ; la proroger , c’est remettre ou continuer la délibération à jour fixé. Dans le premier cas, il faut une nouvelle convocation, en observant les délais; dans le second, il n'en est pas besoin pour les membres présents ; le fait de la prorogation les avertit suffisamment (4). Cette disposition déroge au droit commun, d’après lequel ce sont les corps délibérants eux-mêmes qui

(1) Turin, 20 février 1807 (Dalloz, au mot Interdiction , n° 256, 7°),

(2) Orléans, 12 janvier 1850 (Dalloz, 1850, 2, 60).

(3) D’après le Dictionnaire de l’Académie, ajourner veut dire renvoyer à un certain jour ou â un jour indéterminé ; et proroger signifie remettre ia délibération à un certain jour.

(4) Duranton, Cours de droit français, t. III, p, 450, n°' 457i not$ S*

DES PERSONNES

s'ajournent à jour fixe ou indéterminé. La loi donne ce pouvoir au juge de paix, parce que lui seul est désintéressé dans les débats; fi serait à craindre que la majorité ne voulût profiter de l’absence d’un parent pour emporter la délibération ; souvent il arrive que les deux familles qui composent le conseil sont divisées d’intérêts ou de passions; le juge de paix exercera un pouvoir modérateur.

§ IV. Délibération.

459. L’assemblée se tient de plein droit chez le juge de paix (art. 415), par une raison de convenance et de dignité. Toutefois la loi lui permet de désigner un autre local, tel que la salle de la justice de paix ou la demeure de l’un des membres du conseil. Les séances du conseil ne sont pas publiques. D’après l’article 8 du code de procédure, les audiences de la justice de paix sont publiques, et notre Constitution a fait de la publicité un principe de droit public non-seulement pour les tribunaux (art. 96), mais pour tous les corps politiques, les deux Chambres (art. 33), les conseils provinciaux et les conseils communaux (art. 108, n° 3). La publicité est lame des gouvernements libres, mais elle suppose que les assemblées délibèrent sur des intérêts généraux, tandis que les conseils de famille règlent exclusivement des intérêts privés. Mais si la délibération n’intéresse pas les tiers, il n’en est pas de même des décisions ; ceux qui traitent avec le tuteur ont certes intérêt à les connaître. Toutefois la loi ne prescrit et n’autorise même aucune publicité. C’est une lacune. Il a été jugé que le dépôt des minutes des actes émanés des conseils de famille au greffe de la justice de paix a lieu dans l’intérêt des familles, et non pour livrer au public le secret des délibérations ; que par suite le greffier n’est pas obligé de donner à tout requérant expédition de ces délibérations (î); il faut ajouter qu’il ny est pas même autorisé.

. (I) ÀirÔt de rejet de la cour de cassation du 30 décembre 1840 (Dalloz, AU mot Minorité, n° 259).

DE LA TUTELLE

460. L’article 415 porte que la présence des trois quarts au moins des membres convoqués est nécessaire pour que le conseil puisse délibérer. C’est sur la proposition de la section de législation du Tribunat que l’on a ajouté le mot convoqués , afin de marquer que le juge de paix n’est point compté dans le calcul des trois quarts; comme, régulièrement, le conseil se compose de six membres, il faudra cinq membres, outre le juge de paix, pour que l’assemblée puisse délibérer. Le Tribunat voulait qu’il y eût toujours au moins trois parents de l’une des deux lignes pour que le conseil pût délibérer (î).

Quand les trois quarts sont présents, le conseil peut délibérer. Peu importe que quelques membres refusent, par un motif quelconque, de prendre part à la délibération. La loi exige seulement la présence, et avec raison. Si elle avait prescrit que les trois quarts prissent part à la délibération, la minorité aurait pu empêcher toute décision, ce qui eût compromis les intérêts du mineur (2).

461. Le code ne dit pas quelle majorité est requise pour les décisions ; il se borne à donner au juge de paix voix prépondérante, en cas de partage. On admet généralement qu’il faut la majorité absolue, c’est-à-dire la moitié des voix plus une (3). Telle est la règle pour toute assemblée délibérante, et elle résulte de la nature des choses. Quand le conseil se compose de six membres, et que deux voix se prononcent pour un avis et les quatre autres pour des avis différents, on ne dira certes pas que les deux voix forment la majorité, car l’avis qui a pour lui deux voix a quatre voix contre lui. De là suit qu’il faut la moitié des voix plus une, pour que l’on puisse dire qu’il y a majorité. Parfois les lois se contentent de la majorité relative; mais comme le code n’établit pas d’exception pareille pour les délibérations du conseil de famille, il faut s’en tenir à la règle générale. La jurisprudence française est en ce sens (4).

(1) Observations du Tribunat, n° 13 (Locré, t. III, p. 405).

(2) Bruxelles, 15 mars 1806 (Dalloz, au mot Minorité, n° 175, 1°).

(3) Voyez les auteurs cités par Dalloz, au mot Minorité , n° 228 ; il faut ajouter Aubry et Rau, 4e édition, p. 384, note 14.

(4) Metz, 16 février 1812 (Dalloz, au mot Interdiction , n° 158) et Aix, 10 mars 1840 (Dalloz, au mot Minorité, n° 228).

DES PERSONNES

Il y a un arrêt en sens contraire de la cour de G-and, qui décide que la majorité relative suffit (1). La cour invoque le silence de la loi : si, dit-elle, le législateur avait voulu la majorité absolue, il n’eût pas manqué de l’exprimer en toutes lettres, comme il a toujours soin de le faire quand il ne se contente pas de la majorité relative. Il nous semble, au contraire, que le silence de la loi témoigne contre le système de la cour. La majorité absolue est seule une vraie majorité; voilà pourquoi elle est de règle dans tout corps délibérant; tandis que la majorité relative estime fiction, comme nous venons de le démontrer. Eh bien, dans le silence de la loi, faut-il admettre quelle s’en est rapportée à la réalité ou à la fiction, à la règle ou à l’exception? La cour objecte que la majorité absolue s’obtient difficilement, et que les lenteurs qui en résultent peuvent compromettre les intérêts du mineur. Nous avons bien des fois répondu à des arguments de cette nature en les renvoyant au législateur. Est-ce que par hasard la majorité relative n’a pas ses inconvénients? Quand, dans une assemblée composée de sept membres, un tuteur est nommé à la majorité de deux voix, dira-t-on que ce tuteur est ielu du conseil, alors qu’il a cinq voix contre lui? Il a contre lui la majorité absolue; il a donc contre lui le conseil qui n’a pas voulu de ce tuteur. De là des tiraillements et des conflits pendant toute la durée de la tutelle. Laissons donc là les inconvénients, il y en a dans chaque système, et décidons les questions de droit par les principes, au lieu de les décider par des considérations de fait.

462. Il y a controverse sur le sens de l’article 416, qui donne au juge de paix voix prépondérante en cas de partage. Le partage suppose deux opinions en présence, et obtenant chacune le même nombre de voix; il faut, en ce cas, départager l’assemblée. Qui le fera? Telle est la question décidée par l’article 416. La discussion le prouve. En effet, le projet portait ; « En cas d q partage, et si le conseil ne peut s’accorder sur le choix du départageant , il sera nommé par le juge de paix. » Tronchet proposa de

(1) Arrêt du 27 juin 1834 (fasicrisie, 1834, 2, 149).

DE LA TUTELLE

charger le juge de paix de départager, en lui accordant voix prépondérante. Le conseil est composé de six membres, y compris le juge de paix ; trois membres votent pour Pierre, trois pour Paul; celui pour lequel le juge de paix aura voté sera tuteur. Tel est aussi le sens du mot partage dans l’article 1 18 du code de procédure (1).

L’article 416 ne prévoit pas le cas où il se forme plus de deux opinions au sein du conseil. Comment arriverat-on alors à la majorité absolue? Les auteurs sont trèsdivisés.. Il y a réellement lacune, et il est difficile de la combler. Appliquera-t-on l’article 117 du code de procédure, aux termes duquel les juges plus faibles en nombre sont tenus de se réunir à l’une des deux opinions qui auront été émises par le plus grand nombre (2)? Cela nous paraît inadmissible; il faudrait un texte pour contraindre la minorité du conseil à changer d’avis. L’article 117 est une disposition tout à fait exceptionnelle; donc elle ne peut s’étendre par voie d’analogie. Appellera-t-on un ou plusieurs nouveaux membres (3)? Le texte du code s’y oppose, puisqu’il fixe le nombre des membres par ligne (art. 407). Se contentera-t-on de la majorité relative (4)? Le législateur aurait pu le décider ainsi, mais l’interprète ne le peut certes pas ; il ne peut qu’appliquer les principes généraux, et la majorité relative est une exception, une vraie fiction. S’adressera-t-on au tribunal (5), mais dans quel but? Est-ce que le tribunal remplacera le conseil de famille? Cela ne se peut. Est-ce que le tribunal ordonnera la convocation d’un nouveau conseil? Ce n’est pas au tribunal à convoquer le conseil, c’est au juge de paix. Pourquoi le juge de paix ne le ferait-il pas? C’est la seule voie légale de sortir de cette impasse, sauf à la minorité à attaquer la délibération devant les tribunaux (0).

(1) Duranton, t. III, p. 458, n® 466, suivi par la plupart des auteurs (Dalloz, au mot Minorité, n° 229).

(2) Marcadé, Cours élémentaire , t. II, p. 210 (art. 416, n " I).

(3) Duranton, Cours de droit français, t. III, n° 466.

(4) Marcadé, Cours élémentaire , t. II, p. 211, art 416, n° II.

(5) Ducaurroy, Commentaire, t. Ier, p. 440, n0 614.

(6) Demolombe, t. VII, p. 194, n° 317. Aubry et Rau, t. Ier, p. 385, note 16. Arrêt d’Aix du 10 mars 1840 (Dalloz, au mot Minorité , a® 228).

DES PERSONNES

463. Les délibérations du conseil de famille doiventelles être motivées? Non, en règle générale, car le code ne l’exige pas, et on ne peut invoquer l’article 97 de la Constitution, qui veut que tout jugement soit motivé, les avis du conseil n’étant pas des jugements. Le code décide, au contraire, implicitement que les délibérations ne doivent pas faire connaître les motifs. « Toute délibération, dit l’article 447, qui prononcera l’exclusion ou la destitution du tuteur sera motivée. » C’est une exception, fondée sur le caractère particulier de cette délibération qui est un véritable jugement. Mais l’exception confirme la règle. La disposition de l’article 447 ne peut être étendue. Il a été jugé quelle ne recevait pas son application au cas où la mère n’était pas maintenue dans la tutelle ; en effet, ce n’est pas une destitution que le conseil prononce quand il ne conserve pas la tutelle à la mère qui se remarie ; dès lors on rentre dans la règle générale (î). La règle est donc que les avis ne doivent pas être motivés.

Le code de procédure a-t-il dérogé, en ce point, au code civil? Aux termes de l’article 883, « toutes les fois que Les délibérations du conseil de famille ne sont pas unanimes, l’avis de chacun des membres qui le composent (y compris le juge de paix) sera mentionné dans le procèsverbal. » La cour de Bourges a décidé que la mention de l’avis implique la mention des motifs sur lesquels il est fondé (2). Cela n’est pas exact : on peut très-bien donner son avis sans le motiver, et quand il s’agit de questions de personnes, on conçoit que les membres du conseil n’aiment pas de motiver leur vote. Il suffira qu’ils le fassent connaître quand la délibération sera attaquée devant les tribunaux. La jurisprudence s’est prononcée en ce sens (3).

464. Le code civil donne le nom de délibération aux décisions que prend le conseil de famille, tandis que le

(1) Arrêt de cassation du 17 novembre 1813 (Dalloz, au mot Minorité ,

(2) Bourges, 8 juin 1813 (Dalloz, au mot Minorité, n° 243).

(3) Arrêt de cassation du 17 novembre 1813 (Dalloz, au mot Minorité, n° 238;. Bruxelles, 26 juillet 1831 (Pasicrtsie, 1831, p. 818).

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code de procédure se sert du mot avis. Ce n est quune différence de dénomination; les principes qui régissent les avis et les délibérations sont identiques. Les décisions du conseil sont, en règle générale, exécutoires par ellesmêmes. C’est le droit commun pour tout corps délibérant. 11 y a exception à cette règle dans les cas où la loi exige l'homologation du tribunal. L’homologation étant une exception, il en résulte qu’il faut une disposition formelle pour que les délibérations du conseil doivent être homologuées (1). Il y a lieu à homologation quand le conseil de famille autorise le tuteur à transiger, à aliéner un immeuble du mineur, à hypothéquer ou à emprunter, ou quand il statue sur l’exclusion ou la destitution de la tutelle, et que le tuteur exclu ou destitué n’adhère pas à la délibération (art. 467, 458, 448).

Le code de procédure trace la voie qu’il faut suivre pour arriver à l’homologation. C’est régulièrement le tuteur qui la poursuit, ou un membre du conseil chargé spécialement de ce soin. Si l’homologation n’est pas demandée dans le délai fixé par la délibération, ou, à défaut de fixation, dans la quinzaine, un des membres du conseil pourra poursuivre l’homologation contre le tuteur, aux frais de celuici et sans répétition. Les membres de l’assemblée qui croiront devoir s’opposer à l’homologation, le déclareront par acte notifié à celui qui est chargé de la poursuivre; et si, sur cette notification, ils ne sont pas appelés à contredire devant le tribunal, ils pourront former opposition au jugement d’homologation (2).

C’est le tribunal de première instance qui est appelé à homologuer les délibérations du conseil de famille, sauf appel. Le juge de paix n’a pas mission d’homologuer, et partant le tribunal ne peut pas statuer en dernier ressort (3). C’est donc toujours le tribunal qui doit homologuer. S’il refuse l’homologation, et si la cour d’appel décide qu’il y

(1) C’est l’opinion générale, sauf le dissentiment de Magnin fAuhrv «t

Rau, t. I«, p. 387, note 10). 6 '

(2) Code de procédure, art. 887 et 888.

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DBS PERSONNES.

a lieu d’homologuer, la cour doit renvoyer la cause devant le tribunal de première instance, pour qu’il -prononce l’homologation (1).

L’homologation est une approbation. Si le tribunal trouve qu’il n’y a pas lieu d’approuver la délibération du conseil, il refusera de l’homologuer, sauf au conseil à modifier son avis. Mais ce n’est pas au tribunal à changer la délibération, en substituant son avis à celui du conseil : ce serait plutôt une annulation qu’une homologation. La cour de Dijon, appelée à homologuer une délibération d’un conseil qui autorisait le tuteur à aliéner des immeubles jusqu’à concurrence d’une somme de 260,000 francs, réduisit d’abord les dettes de 10,000 francs, puis elle ordonna la vente d’autres immeubles que ceux qui avaient été désignés par le tuteur et le conseil de famille; enfin il prescrivit un emprunt de 50,000 francs.' Son arrêt fut cassé pour excès de pouvoir. Le droit d’homologuer, dit la cour de cassation, ne permet pas aux tribunaux de se substituer au conseil de famille, et d’ordonner d’office des mesures qui n’ont été ni demandées ni délibérées (2).

Quel est l’effet de l’homologation? Le tribunal qui homologue une délibération l’approuve au fond, et lui donne un caractère exécutoire, mais il ne décide pas que cette délibération est régulière, valable en la forme. Ce n’est, comme le dit la cour de cassation, qu’un acte de surveillance judiciaire prescrite par la loi pour protéger l’intérêt des mineurs et assurer la bonne administration de leurs personnes et de leurs biens. Ainsi l’homologation ne donne pas à la délibération une valeur quelle n’a pas par elle-même. La délibération est-elle nulle, elle reste nulle, malgré l’homologation (3). On ne peut pas même dire, avec la cour de Gand, que l'homologation fait présumer l’accomplissement des formalités prescrites par la loi (4). Il

(1) Liège, 5 avril 1832 ( Pasicrisie , 1832, p. 97).

(2) Arrêt de cassation du 9 février 1863 (Dalloz, 1863, 1, 85).

(3) Arrêt de rejet du 17 décembre 1849 (Dalloz. 1850, 1, 76). Comparez arrêts de Turin du 29 juillet 1809 (Dalloz, au mot Minorité, n° 560), d'Aix du 3 février 1832 ( ibid ,, n° 180j, de Nîmes du 17 mai 1838 (ibid., n° 213).

(4) Gand, 27 mars 1857 ( Pasicrisie , 1857, 2, 200, et les observations de 1 avocat général Donny, dans le sens de la présomption).

DB LA TUTELLE

ny a pas présomption sans texte. On reste donc sous l'empire des principes généraux, en ce qui concerne la nullité des délibérations et la preuve à faire par le demandeur en nullité.

§ Y. Du recours contre les délibérations «