II. Des formes non substantielles

477. Nous venons d’énumérer les formes que la doctrine considère comme substantielles. Quand l’iine de ces formes fait défaut, on applique les principes qui régissent les actes inexistants ; il n’y a pas de conseil de famille, pas de délibération, et toute personne peut toujours se prévaloir de cette inexistence. Les autres formes ne sont pas substantielles : que faut-il décider si 1 une de ces formes n’a pas été observée? Le code civil 11e prononce pas de nullité ; il faut donc appliquer le principe géné-

(1) Gand, 5 mai 1854 {Pasicrisie, 1854,2, 310).

(2) Aubry et Rau, t. Ier, p. 392, et note 19, les auteurs et arrêts qui y sont cités.

DES PERSONNES

ral que ia jurisprudence ainsi que les auteurs suivent en matière de nullité, c’est-à-dire examiner s’il y a nullité virtuelle. On admet qu’il y a nullité virtuelle quand, à raison de l’importance d’une forme prescrite par la loi, la volonté tacite du législateur est que la violation de la loi soit sanctionnée par 1a. nullité (1). Ce principe, étant général, doit être appliqué aux délibérations des conseils de famille. Il subit cependant, une modification importante. En général, c’est à raison de la nature d’une disposition légale que l’interprète décide si son inobservation doit ou ne doit pas entraîner la nullité. Il n’en est pas de même des règles que le code prescrit pour la composition du conseil de famille. On ne peut pas décider à priori que telles de ces règles ont une importance plus grande que les autres ; toutes ne sont qu’un moyen pour atteindre le but que le législateur a eu en vue. Ce but est évident, c’est l’intérêt du mineur. Or, il se peut que telle forme que l’on devrait, en théorie, considérer comme étant d’une importance majeure, n’ait pas été observée, et que néanmoins l’intérêt du mineur n’en ait pas souffert. Annulera-t-on la délibération en ce cas? Ce serait prononcer une nullité contre l’intention du législateur; or, les nullités virtuelles se fondent précisément sur cette intention, elles n’ont pas d'autre base. Il faut donc conclure que c’est l’intérêt du mineur qui décidera si la délibération doit ou ne doit pas être annulée à raison d’une irrégularité de forme, quand cette forme n’est pas substantielle, en ce sens qu’elle doit être remplie pour que le conseil existe. Le principe, ainsi formulé, est admis par la doctrine (2) et par la jurisprudence. La cour de cassation a décidé « que les règles tracées par les articles 407 et 409 ne sont pas prescrites à peine de nullité ; qu’il appartient aux tribunaux de rechercher et * d’apprécier les circonstances qui ont pu être la cause de la déviation de ces règles dans la composition du conseil de famille; que, s’ils reconnaissent que la famille, soit du côté paternel, soit du côté maternel, a été réellement

(1) Voyez le tome Ier de mes Principes, p. 80, n° 45.

(2) Toullier, t. II, n° 1119. Demolombe, t. VII, n° 332. Aubry et Rau, t. I r, p. 392, note 21. Marcadé, t. II, p. 207, art. 410, n° IV.

DE LA TUTELLE

représentée, et que la personne qu’il y avait lieu de pourvoir d un tuteur ait trouvé dans ce conseil la garantie que la loi avait voulu lui assurer, ils doivent maintenir ÿa composition et la délibération qu’il a prise (i). « Ajoutons avec la cour de Liège « que les prescriptions de la loi, en ce qui concerne la composition des conseils de famille, sont toutes dans l’intérêt des mineurs, et que ce serait aller directement contre leur interet que de prononcer la nullité alors que Ton nallègue-ni dol, ni fraude, ni lésion dont le mineur aurait été la victime (2). »

47H. La jurisprudence admet une exception au principe quelle suit en matière de nullité des délibérations prises par un conseil de famille irrégulièrement composé. S’il y a eu fraude ou dol , c’est-à-dire si un tuteur ou un membre du conseil a écarté du conseil des parents qui auraient dû y être appelés, cette fraude vicie la composition du conseil, sans quil soit besoin de prouver que les intérêts du mineur ont été lésés. A vrai dire, l’exception n’est que l’application du principe. Le principe veut qu’il y ait nullité dès que l’intérêt du mineur est lésé; en général, la lésion ne résulte pas de la seule inobservation de la loi ; mais si c’est par dol que la loi n’a pas été observée, il y a par cela même lésion, car le dol implique que le mineur n’a pas joui des garanties que la loi a voulu lui assurer (3). Le préjudice résulte du dol même. Ainsi il a été jugé que la délibération d’un conseil de famille est nulle quand le mari d’une sœur germaine 11’y a pas été appelé, et qu’il n’y a pas été appelé parce qu’011 prévoyait que son avis serait contraire à la délibération que l'on se proposait de prendre (4). Il est arrivé que ceux, qui demandaient la convocation d’un conseil de famille laissèrent ignorer au juge de paix qu’il y a sur les lieux des parents, afiirde les écarter

m ^rrêt de rejet du 1er avril 1856 (Dalloz, 1856, 1, 291). Nous ne citons .r iû les arrêts les plus récents, et ceux qui ont posé le principe en termes Sels Voyez Lyon, 14 juillet 1853 (Ualloz 1854 2 33,! Rouen, 9 M oembre 1854 (Dalloz, 1855, 2, 10o); Douai, 4 juillet 18o5 (Dalloz, 18o7, 2, 47).

(2) Liège, 9 mars 1850 (Pasicrisie, 1850, 2, 131). Comparez Bruxelles, 9 juillet 1851 ( Pasicrisie , 1852, 2, 257).

/•3\ Demolombe, t. VII, p. 202, nu 330,

(4) Lyon ,13 mars 1845 (Dalloz, 1846, 2, 186) et 14 juillet 1853 (Dalloz, 1854, 2, 33).

des personnes.

de l’assemblée, en les remplaçant par des amis; la cour d’Orléans. annula la délibération. Elle dit très-bien que la fraude vicie tous les actes juridiques où elle intervient, quelle est donc par elle seule une cause de nullité (1). La fraude, dit la cour de Montpellier, fait toujours exception. Un conseil de famille nomma tuteur le cousin issu de germain du mineur; on avait eu soin de ne pas l’appeler à l’assemblée, composée de parents plus proches, lesquels s étaient entendus pour se décharger de la tutelle. La délibération fut annulée, et l’arrêt maintenu sur le pourvoi en cassation (2).

479. L’application du principe n’est pas sans difficulté, parce qu’il est parfois difficile de distinguer la forme substantielle qui entraîne l’inexistence de l’acte et les formes qui entraînent la nullité. Nous avons enseigné que le conseil doit être formé au domicile de la tutelle, qui, d’après notre opinion, est celui du mineur. Si l’on admet que le conseil doit toujours être réuni au domicile où la tutelle s’est ouverte par le prédécès de l’un des père et mère, que décidera-t-on si le conseil est réuni ailleurs? Nous venons d’examiner la question (n° 474). Elle est douteuse; les incertitudes de la jurisprudence doivent être imputées au législateur, les principes mômes étant incertains ; et l’on conçcfit que les tribunaux décident en fait plutôt qu’en droit, alors que le droit est douteux.

480. La formation de la liste est régulière; tous les parents qui s’y trouvent sont convoqués , mais le délai des distances prescrit par l’article 411 n’a pas été observé. Y aura-t-il nullité de droit? La cour de Caen a jugé en ce sens (3). Au premier abord, cette décision paraît être en contradiction ouverte avec le principe admis par la jurisprudence. Il y a toutefois un motif de douter. Nous avons

(1) Orléans, 14 novembre 1850 (Dalloz, 1851, 2, 72). Le principe que le dol vicie les délibérations du conseil est formulé dans un grand nombre d’arrêts; nous croyons inutile de les citer, puisque le principe n’est pas douteux. La jurisprudence des cours de Belgique est conforme : Liège, 12 août 1837 ( Pasicrisie , 1837, 2, 216) et Bruxelles, 12 août 1848 (Pasicrisie, 1848, 2, 356),

(2) AiTêt de là cour de cassation du 1er février 1825 (Dalloz, au mot Minorité, n° 177).

(3) Caen, 30 août 1847 (Dalloz, 1848, 2, 179).

de la tutelle.

enseigne que si l’un des membres n était pas convoqué, le nombre n étant plus de six, il n’y aurait pas de conseil ^n° 473). Ne doit-on pas dire qu’un membre convoqué irrégulièrement n’est réellement pas convoqué? C’est peut-être cette considération qui a déterminé la cour de Caen. Mais jÿest-ce pas pousser la rigueur trop loin? N’y a-t-il pas, dans l’espèce, une question de fait à examiner? Le membre convoqué irrégulièrement a-t-il reçu la citation, dès lors il est convoqué, et il peut se présenter à l’assemblée ; or, dès que les six membres convoqués ont le droit' de siéger, peut-on dire qu’il n’y a pas de conseil ? N’est-ce pas plutôt une de ces irrégularités qui n’entraînent la nullité que si l’intérêt du mineur a été lésé? C’est notre avis. Il en serait autrement si la convocation était faite à l’amiable, car ce n’est pas là une convocation, et par suite il n’y a pas de conseil, si les membres non convoqués ne se présentent pas.

Autre est la question de savoir si la délibération serait nulle dans le cas où les membres convoqués par lettres missives et sans observation du délai se réunissent néanmoins; la convocation a eu lieu le matin et la réunion à midi. En droit, la question n’est pas douteuse. Dès que les parents qui doivent composer le conseil s’assemblent, la délibération est valable, peu importe comment ils ont été convoqués, et peu importe qu’ils se soient réunis saris délai aucun. Ainsi jugé par la cour de cassation (i). En .fait, la délibération du conseil était scandaleuse; il avait consenti à un mariage dont la jeune fille ne voulait à aucun prix, et dont elle demanda vainement la nullité. Cela prouve combien l’intervention des tribunaux est nécessaire.

481. La loi veut que le juge de paix, en choisissant les parents qui formeront le conseil, suive l’ordre de proximité de degré. S’il écarte de proches parents pour prendre des parents plus éloignés, y aura-t-il nullité de droit? Il est certain qu’il ne s’agit pas ici d’une condition requise pour l’existence même du conseil. La proximité de degré est une garantie pour le mineur, mais cette garantie ne repose que sur une probabilité : c’est une présomption d’atfec-

(1) Arrêt de rejet du 22 juillet 1807 (Dalloz, au mot Mariage, n<>550).

des personnes.

tion et par suite une raison de préférence. Mais si la pré* sompüon est en opposition avec la réalité des clioses, faudra-t-il néanmoins que le juge de paix prenne les parents les plus proches quoiqu’ils soient les moins dignes'? Ce serait tourner la garantie contre le mineur, et appliquer à son préjudice une règle qui a été établie en sa faveur. Il se peut aussi que le juge de paix ne connaisse pas les plus proches parents; il prend ceux qu’il connaît; la composition est irrégulière. Y aura-t-il nullité? Si les intérêts du mineur n’ont pas été lésés, il n’y a aucune raison pour annuler la délibération (1). Les tribunaux ont donc, en ce cas, un pouvoir discrétionnaire comme dans toutes les questions de fait : la cour de cassation maintient les arrêts qui décident que la délibération, bien qu’émanée d’un conseil irrégulièrement formé, n’a causé aucun préjudice au mineur (2). Il y a des arrêts qui maintiennent ou qui annulent les délibérations prises par des conseils irréguliers (3). Ce sont des décisions qui se justifient sans doute par les circonstances de la cause, mais qui n’ont aucune valeur doctrinale. Ou ne peut pas en induire qu’il 11’y a jamais nullité, ni qu’il y a toujours nullité, ce serait dépasser la pensée des cours ; en tous cas, une pareille doctrine serait inadmissible.

482. Il y a un vice plus grave, c’est quand les membres du conseil n’appartiennent pas par moitié à chacune des deux lignes : le juge de paix prend quatre parents de la ligne paternelle et deux de la ligne maternelle. La cour de Liège a jugé que le conseil ainsi composé était vicié dans son essence, partant nul, et que toutes ses délibérations étaient également milles (4). Est-ce à dire qu’il y ait nullité de droit?

(1) Bruxelles, 15 mars 1806; Turin, 10 avril 1811; Riom, 25 novembre 1828 (Dalloz, au mot Minorité, nü 175, 1" et 2°). Ces arrêts maintiennent la délibération, sans même invoquer l'intérêt du mineur. Comparez arrêts de Liège du 6 mai 1868 ( Pasicrisie , 1869, 2, 264), du 13 févr ier 1822 {Pasicrisie, 1822, p. 216) et du 19 janvier 1842 ( Pasicrisie , 1842, 2, 332).

(2) Arrêt du 30 avril 1834 (Dalloz, au mot Minorité , n° 209, 4° Rennes, <2 février 1835 (Dalloz, au mot Minorité , n° 175, 3°); Paris, 13 octobre 1836

Dalloz, ibid.tji" 175, 6"); Rouen, 30 mars 1844 (Dalloz, ibid,, n° 322, 2").

(3) Lyon, 15 février 1812 (Dalloz, au mot Minorité . n° 174) et Rouen, 7 avril 1827 (Dalloz, ibid., n° 200).

4) Liège, 4 janvier 1811 (Dalloz, au mot Minorité, n° 171).

PE LA TUTELLE* m

Les termes de 1 arrêt impliquent qu’il y a nullité par cela seul que, la disposition de l’article 407 a été violée. Il nous semble que c’est méconnaître le principe de la nullité virtuelle. La loi ne prononçant pas la nullité, il faut voir quelle est la pensée du législateur. Il a voulu garantir

I intérêt du mineur, il a craint que si les deux branches de la famille n étaient pas également représentées, cet intérêt ne fût compromis. Mais peut-on dire que l’intérêt du. mineur soit nécessairement lésé quand il y a quatre parents paternels et deux parents maternels? Non/certes; car il se peut qu’il n’y ait aucune opposition d’intérêts entre les deux branches, que les parents soient unanimes, ou que du moins la délibération ne cause aucun préjudice au mineur : pourquoi, en ce cas, annulerait-on la délibération?

483. L’article 408 veut que les frères germains et les maris des sœurs soient tous appelés au conseil. Un conseil de famille fut composé de six frères germains; on omit d’y appeler le mari d’une sœur germaine. La cour de Lyon déclara le conseil illégalement composé, et elle annula la délibération; mais l’arrêt ajoute que c’est à dessein que l’on n’avait pas convoqué le mari de la sœur germaine, parce qu’on avait lieu de croire que son avis serait contraire à la délibération que les frères germains allaient prendre (i).

II y avait donc une espèce de fraude, ce. qui suffisait pour vicier la délibération. L’irrégularité seule n aurait pas été une cause de nullité, à moins qu’il ne fût constaté quel intérêt du mineur avait été lésé. 11 faut appliquer ici a fortiori ce que nous venons de dire de la violation de 1 article 407, car l’irrégularité résultant de la violation de

l’article 408 est bien moins grave.

484. Un allié a été appelé au conseil, de préférence a un parent du même degré, tandis que la loi veut quelle parent soit préféré à l’allié (art. 407). La cour de Bruxelles a décidé que cette condition est substantielle poui exis ijence des conseils de famille, et que son inobservation les

(1) Lyon, 13 mars 1845 (Dalloz, 1846, 2, 186). Comparez arrêt de Oand du 15 mars 1832 ( Pasicrisie , 1832, p. &>).

DES PERSONNES

:end nuis et de nul effet; l’arrêt ne dit pas que l’intérêt du mineur ait été lésé par cette irrégularité ; à s’en tenir aux termes de la décision, elle implique qu’il y a nullité de droit; plus que cela, inexistence du conseil (1). Cela est inadmissible. L’allié a qualité pour siéger au conseil; il peut môme convenir mieux que le parent du même degré. Vainement la cour dit-elle que le procès-verbal ne donne aucune raison pour laquelle l’allié avait été choisi au lieu du parent; aucun texte n’oblige le juge de paix à motiver les choix qu’il fait. Supposons même qu’il n’ait eu aucune raison, il y aurait irrégularité, mais toute irrégularité constituo-t-elle une nullité ? Non, et bien moins encore entraîne-t-elle l’inexistence du conseil. Il n’y aurait nullité que si l’irrégularité lésait l’intérêt du mineur, ou si elle était l’effet d’un dol.

485. L’irrégularité est plus grave quand des amis ont été appelés au conseil, alors qu’il y avait des parents sur les lieux. Il y a des cours qui ont considéré cette irrégularité comme substantielle et d’ordre public, et à première vue on serait tenté de le croire. Peut-on dire qu’il y ait un conseil de famille, alors que les membres de la famille n’y siègent pas (2)? Mais cette considération n’est pas décisive. Pourquoi la loi appelle-t-elle les parents au conseil? Parce quelle suppose qu’ils sont affectionnés pour le mineur et qu’ils soigneront ses intérêts mieux que ne le feraient des étrangers. Mais qui oserait dire que cette présomption soit toujours l’expression de la vérité? Un ami dévoué ne doit-il pas être préféré à un parent indifférent? La loi ellemême permet au juge de paix de prendre des amis sur les lieux, bien qu’il y ait des parents au delà de la distance de deux myriamètres (art. 409). Cela est décisif, nous semble-t-il, contre l’opinion qui considère la présence des parents comme une règle d’ordre public. C’est plutôt par des considérations de fait que la question doit se décider. Donc nous rentrons dans le principe général qui domine cette matière, l’intérêt du mineur. La jurisprudence sepro-

(1) Bruxelles, 24 novembre 1829 ( Pasicrisie , 1829, p. 76).

(2) Paris, 26 pluviôse an xi et Angers, 29 mars 1821 (Dalloz, au mot Minorité, n° 196, 1°).

DE LA TUTELLE

nonce eü ce sens (l) Elle mvoque encore d’autres raisons de fait qu il nous semble difficile d admettre. On lit dans un arrêt de la cour de cassation que la mère tutrice n’a pas le droit d attaquer comme irrégulière la composition d’un conseil de famille dont elle-même a indiqué les membres au juge de paix. Dans un autre arrêt, on lit que la composition, bien qu’irrégulière, ne peut être critiquée, le juge de paix ignorant 1 existence des parents qu’il n’a pas appelés (2). Ces considérations valideraient-elles une délibération prise par un conseil irrégulièrement composé, s’il était prouvé que ces irrégularités ont lésé les intérêts du mineur? Non, certes, et la cour de cassation elle-même ne dit pas cela; donc la bonne foi du juge de paix et le consentement de celui qui provoque la convocation du conseil de famille ne peuvent pas influer sur la question de validité ou de nullité du conseil; il faut les laisser de côté pour s’attacher exclusivement à l’intérêt du mineur.

480. L’appel des amis a donné lieu à une difficulté très-sérieuse. D’après l’article 409, les amis ne peuvent faire partie du conseil que sous deux conditions établies par la loi : il faut d’abord qu’ils aient eu des relations habituelles d’amitié avec le père ou la mère du défunt : il faut ensuite qu’ils soient pris dans la commune où s’ouvre la tutelle. Est-ce là une disposition substantielle, en ce sens qu’en dehors de l’une de ces conditions il 11 ’y a plus damis comme il n’y aurait pas d’électeurs s ils ne réunissaient les conditions d’éligibilité? La cour de cassation la jugé ainsi. Un arrêt de Paris avait déclaré la composition du conseil valable, quoique irrégulière, en se fondant sur ce quil ny avait eu ni dol ni connivence dans l’omission des parents. La cour suprême cassa cette décision ; tout en reconnaissant que les règles sur la composition du conseil de famille n’avaient pas pour sanction nécessaire et absolue a peine de nullité, elle décida que le pouvoir des tribunaux 11e

ü) Aix, 19 mars 1835 (Dalloz, au mot Interdiction, xx° 78) et 7 mars 1846

du 3 mars 1856 et du 1* avril 1856 (Dalloz 1856 1,

291, 290 C Comparez arrêts de Gand du 22 ma, .184 1

de Bruxelles du 27 janvier 1813 ( Pasicnsie , 1843, 2, 103) et du b juillet

(Pasicrisic, 1857,2, 269).

des personnes.

saurait aller jusqu’à conférer à des étrangers, en dehors des conditions d’aptitude légalement déterminées, une mission que la loi attribue aux membres de la famille (1).

Cette décision nous paraît d’une rigueur excessive. Nous n’hésitons pas à dire quelle viole l’esprit de la loi. Sans doute, le premier venu n’est pas un ami, mais un ami cesset-il d’être un ami quand il demeure hors de la distance légale de deux myriamètres? Quoi! il y a une personne qui habite la campagne, c’était l'ami de cœur du père défunt; personne ne s’intéresse plus aux orphelins que lui; et on défendra au juge de paix de l’appeler au conseil! Pour le coup, Pascal aurait raison de se moquer de nos lois et de notre justice : ami en deçà dé deux myriamètres, indifférent au delà ! La résidence dans la commune où s’ouvre la tutelle est exigée moins dans l’intérêt du mineur que dans celui des personnes non parentes ni alliées que lejugede paix voudrait appeler au conseil, c’est une espèce d’excuse que la loi leur donne, il est impossible que ce soit une incapacité dont la loi les frappe. Les cours d’appel se sont prononcées en ce sens (2).

La question est plus délicate pour l’autre condition exigée par la loi. On suppose que les personnes que le juge de paix appelle à titre d’amis n’aient pas eu des relations habituelles d’amitié avec le père ou la mère du mineur. Leur présence viciera-t-elle la composition du conseil? Si l’on répond oui avec la cour de cassation, il faut aller jusqu’à dire que le vice est substantiel, en ce sens que ces prétendus amis n’ayant pas l’aptitude légale pour siéger, sont incapables, et ne comptent par conséquent pas pour faire nombre, d’où suivrait que le conseil de famille n’aurait pas d’existence légale. Nous croyons que cette interprétation est inadmissible. La question de savoir qui est ami est évidemment une question de fait, dont l’application appartient au juge de paix; il suffit donc qu’il ait désigné des étrangers à titre d’amis pour qu’ils soient capables de siéger ; sauf à voir si la présence de ces étrangers a causé un

(1) Arrêt de cassation du 19 août 1850 (Dalloz, 1850, 1, 281).

(2) Bruxelles, 29 décembre 1838 ( Pasicrisie , 1838, 2, 282); Lyon, 14 juillet 1853 (Dalloz, 1854, 2, 33); Douai, 4 juillet 1855 (Dalloz, 1856, 2, 47),

DE LA TUTELLE

préjudice au mineur. Ceci est encore une question de fait Nous supposons que le père défunt n’ait pas eu d’amis;, et si Ion veut s en tenir à la réalité des choses, notre supposition sera le plus souvent la vérité. Que fera le juge de paix s il n y a pas de parents? Dans le système de la cour de cassation, la composition du conseil de famille deviendrait impossible. Il faut donc permettre au juge de paix de choisir des personnes qui ne sont pas précisément des amis. En définitive, nous restons sous l’empire du principe général : pas de nullité, à moins que l’intérêt du mineur .ne le demande (1). La cour de cassation elle-même a reculé

devant l’application rigoureuse du principe quelle a posé dans son arrêt de 1850. Une personne fut appelée au conseil à titre d’ami, et on reconnut ensuite quelle n’avait pas eu de relations d’amitié avec le père du défunt. La cour de Nîmes valida la délibération, en se fondant sur ce qu’il y avait eu simple erreur, sans dol ni fraude. C’est préciser ment ce motif que la cour de cassation avait repoussé en 1850. Elle l’admit en 1858 (2). Eh ! qu’importe la bonne foi ? qu’importe encore que ce prétendu ami ait été désigné par la mère tutrice? S’il n’a pas l’aptitude légale, est-ce que la désignation de la mère peut la lui donner? est-ce que le consentement des particuliers peut modifier des lois d’ordre public?